CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-07187-00 Accionante: José Agustín Araujo Pinedo Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Se cumple el requisito de relevancia constitucional / Se debió negar el amparo Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de declarar la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

La posición mayoritaria de la Sala consideró que mediante la solicitud de amparo se pretendió reabrir un debate meramente legal, propio del proceso ordinario, porque la accionante reiteró los argumentos de la apelación. 1.- El requisito de relevancia constitucional se cumplió, pues el accionante señaló el derecho fundamental que consideró vulnerado (debido proceso) e identificó el defecto que, en su concepto, se configuró con la decisión acusada (defecto sustantivo).

El hecho de que se hubiesen planteado argumentos que fueron discutidos en el proceso ordinario no configura la falta de relevancia constitucional, pues puede ocurrir que en el debate resuelto por el juez se hubiese incurrido en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.- Por otra parte, considero que el amparo solicitado debió negarse porque no se configuró el defecto alegado por el accionante, por los siguientes motivos: 2.1.- Si bien el el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 establece como regla que <<Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado>>, a excepción de los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra. Esto en principio permitiría que las cotizaciones por esos servicios en el fondo privado –ISS hoy Colpensiones- puedan tenerse en cuenta para efectos pensionales y, en caso de reunir los requisitos, pueda ser reconocida la pensión de vejez, como lo pretende el accionante.

No obstante, en este caso, las cotizaciones que acreditó el accionante en el proceso ordinario no corresponden a horas catedra, sino a servicios prestados como docente de tiempo completo en la Universidad de Cartagena. Empleo que prestaba simultáneamente con el cargo de planta en el ICBF.  2.2.- Aun cuando las cotizaciones correspondan a entidades públicas distintas, lo cierto es que al prestar los servicios de manera simultánea, se incurre en la prohibición constitucional del artículo 128 que establece que <<Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley>>.

Incluso, la Ley 4 de 1992 expedida con anterior a la constitución del 91 consagraba dicha prohibición como se anotó.    3.- El accionante afirma que tendría derecho a la pensión de vejez por las cotizaciones realizadas por los servicios prestados en la Universidad de Cartagena, incluso, si se tienen en cuenta las efectuadas con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación que ocurrió en 1992.   3.1.- De las pruebas aportadas con la tutela, es posible advertir que el accionante prestó sus servicios desde 1976 hasta 1992 en el ICBF y por estos servicios se le reconoció pensión de jubilación.   3.2.- Simultáneamente el accionante laboró como docente en la Universidad de Cartagena, según certificado expedido por el jefe de recursos humanos de esa esa institución: desde el 30 de julio de 1976 hasta septiembre de 2016.

Y, en efecto, pesé a recibir pensión de jubilación siguió laborando y realizó cotizaciones en Colpensiones entre 1992 hasta 2016, por mas de 1000 semanas, que le permitirían tener derecho a la pensión de vejez de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.   3.3.- No obstante, no es viable que la persona que tiene la calidad de pensionado con aportes del sector público –como ocurre en este caso- pueda vincularse como docente ocasional de medio tiempo o tiempo completo en una universidad pública –en este caso siempre lo estuvo-, por cuanto esto vulnerara la prohibición constitucional de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

(Art. 128 de la Constitución Política). En tal sentido, lo que hace que se configure la limitación constitucional es el aporte de entidades públicas a la pensión y no la naturaleza del fondo de pensiones encargado de pagar esa prestación o pensión y cotizaciones posteriores.   3.4.- De acuerdo con jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, resulta viable que quienes perciben pensión por aportes realizados exclusivamente por entidades privadas, se vinculen laboralmente con el Estado y reciban tanto el salario correspondiente al empleo como la pensión respectiva, en tanto la pensión provenga de dineros diferentes a los del tesoro público, con el fin de no vulnerar lo establecido en el artículo 128 Constitucional y, no como ocurre en este caso.   3.5.- Por otra parte, se precisa que quien tenga la calidad de pensionado, incluso si dicha prestación proviene del ejercicio de cargos públicos, podrá percibir otra asignación del Tesoro Público siempre que la misma provenga de las excepciones establecidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, como es el caso de los honorarios percibidos por los docentes que presten el servicio a una Universidad o Institución de Educación del Estado, mediante el sistema de hora cátedra, y como se itera las cotizaciones que acredita el accionante para tener derecho a la pensión de vejez no son por hora cátedra. Fecha ut supra.

Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado