Radicado: 85001-23-33-000-2021-00214-01 (26804) Demandante: Sisoft Soluciones Informáticas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., cuatro (04) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 85001-23-33-000-2021-00214-01 (26804) Demandante SISOFT SOLUCIONES INFORMÁTICAS S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto sobre las ventas.

Cuatrimestre 3º del año gravable 2015. Firmeza de la declaración. Notificación del requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión. Silencio administrativo positivo. Desconocimiento de impuestos descontables. Operaciones simuladas. Competencia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 5 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare1, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por los motivos expresados en las consideraciones.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas TERCERO: si este fallo no es apelado ARCHIVAR el expediente, dejando las constancias de rigor.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 18 de abril de 2016, Sisoft Soluciones Informáticas S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2015. La sociedad presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del tercer cuatrimestre de 2015, la cual fue objeto de corrección el 16 de junio de 2016, en la que registró saldo a pagar.

Previa expedición del requerimiento especial y su respuesta, la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 442412019000005 del 12 de abril de 2019, por medio de la cual modificó la declaración de IVA en el sentido de rechazar impuestos descontables e imponer sanción por inexactitud a la tarifa del 100% lo que llevó a reliquidar un mayor saldo a pagar.

La sociedad interpuso recurso de reconsideración que fue resuelto mediante la Resolución 442012020000001 de 17 de marzo de 2020, que confirmó la liquidación oficial de revisión. 1 Samai Tribunal, índice 27. PDF: “38_FALLO(.pdf) NroActua 27”. Radicado: 85001-23-33-000-2021-00214-01 (26804) Demandante: Sisoft Soluciones Informáticas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “PRIMERA: Se decrete el Silencio Administrativo Positivo consagrado en el artículo 734 del Estatuto Tributario, fenómeno acaecido, al haberse notificado por fuera del año la Resolución que fallo el recurso de Reconsideración, SEGUNDA: En ejercicio de la acción prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo solicito; decretar la nulidad de la Resolución No 442012012020000001 (sic) que decide el recurso de Reconsideración de fecha 17/03/2020 y de la Liquidación Oficial de Revisión No. 442412019000005 de fecha 12/04/2019, actos proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Yopal, TERCERA;

A título de restablecimiento del derecho solicito se tenga como válida la declaración del Impuesto sobre las Ventas, (3) cuatrimestre, año gravable 2015 presentada el 16/06/2016 con numero de formulario No. 3001619537924, al haber quedado en firme, el 29/04/2016, fecha en que adquirio (sic) firmeza la declaración de renta año gravable 2015, /Art 705-1), el estatuto tributario.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 88, 638, 655, 671, 705-1, 706, 710, 714 numeral 3, 730, 732, 734 y 779 del Estatuto Tributario y 47, 48 y 49 del Decreto 4048 de 2008.

El concepto de la violación se resume así: Citó los artículos 705-1, 706 y 714 del Estatuto Tributario y relató que presentó declaración de renta del año gravable 2015, el 18 de abril de 2016. Por su parte, la DIAN profirió auto de inspección tributaria el 5 de marzo de 2018, el cual fue notificado por correo el 6 del mismo mes y año, de ahí que el plazo para notificar el requerimiento especial vencía el 6 de junio de 2018.

No obstante, dijo que la Administración notificó dicho acto el 26 de julio de ese año, es decir, con posterioridad al término de firmeza, para lo cual enfatizó en que los términos son preclusivos. Agregó, posteriormente, que la declaración de IVA del tercer cuatrimestre de 2015 quedó en firme el “28 de abril de 2018”, fecha en la que quedó en firme la declaración del impuesto sobre la renta 2015.

Expuso que se configuró el silencio administrativo positivo al no haberse notificado fallo de fondo, pues el recurso de reconsideración fue interpuesto el 13 de junio de 2019 y, teniendo en cuenta la suspensión de términos originada por el COVID 19, la DIAN tenía hasta el 15 de agosto de 2020 para notificar la resolución, pero lo hizo el 21 del mismo mes y año. Explicó los requisitos para la configuración del silencio administrativo positivo y su definición para precisar que ocurrió en este caso y, por ende, la Administración perdió competencia para decidir.

Insistió en la firmeza de la declaración. 2 Samai, índice 3. Radicado: 85001-23-33-000-2021-00214-01 (26804) Demandante: Sisoft Soluciones Informáticas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Refirió que la facultad para imponer sanciones estaba prescrita pues el término máximo para proferir la liquidación oficial era el 6 de marzo de 2019 y esta se notificó el 15 de abril de ese año, por fuera de los seis meses que consagran los artículos 638 y 710 del Estatuto Tributario.

Agregó que la liquidación oficial carece de firma del funcionario que la expidió, lo cual afecta su legalidad. Argumentó que la declaratoria de proveedor ficticio de la sociedad Comercializadora Femexa S.A.S., mediante resolución de 28 de octubre de 2017, solo produce efectos a partir de la fecha de publicación, es decir que cobró firmeza el 11 de enero de 2018, con lo cual, para 2015, las deducciones e impuestos descontables no podían rechazarse pues los efectos de la declaratoria no son retroactivos.

Puntualizó que la insolvencia del proveedor escapa al control del contribuyente, por lo cual los pagos a este son deducibles, mientras no exista una calificación oficial. Precisó que las facturas glosadas tienen valor probatorio al no haber sido desvirtuadas, debido a que los actos hablan de una presunción e indicio que no están debidamente probados.

Se refirió a la presunción de veracidad de la declaración para amparar la procedencia de las deducciones. Señaló que el jefe de la unidad de fiscalización puede proferir diversos actos de trámite, pero no está facultado para verificar la exactitud de las declaraciones o adelantar investigaciones para establecer la ocurrencia de hechos generadores.

Hizo referencia a los artículos 47, 48 y 49 del Decreto 4048 de 2008 para expresar que el jefe de la división de fiscalización no tenía competencia para verificar la exactitud de las declaraciones ni para adelantar investigaciones, pues solo podía firmar requerimientos especiales. Afirmó que la Administración violó el principio del non bis in ídem al imponer simultáneamente sanciones por inexactitud en el proceso de renta y en el de ventas período 3 del año 2015.

Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos3: Se refirió al término de firmeza de la declaración y a la inspección tributaria como prueba y resaltó que el artículo 770 del Estatuto Tributario no fija plazo alguno de duración ni término dentro del cual deba desarrollarse, sobre lo cual citó jurisprudencia del Consejo de Estado.

Es por esto que el término de finalización de la inspección tributaria puede prolongarse por fuera de los tres meses de suspensión, siempre que no se exceda el término de firmeza. Relató que la autoliquidación de IVA del período 3 del año 2015 adquiría firmeza el 29 de abril de 2018 (vencimiento del término para declarar). No obstante, con el decreto de la inspección tributaria por auto del 6 de marzo de 2018, el término se suspendió por tres meses hasta el 29 de julio de 2018, con lo cual la notificación del requerimiento especial el 26 del mismo mes y año fue oportuna y previa a la firmeza, de tal forma que la Administración no perdió competencia para proferirlo.

Precisó que el recurso de reconsideración se interpuso el 13 de junio de 2019 y desde esa fecha la DIAN tenía un año para resolverlo. Sin embargo, a partir de la 3 Samai. Índice 2. PDF “ ED_CONTESTACI_025CONTESTACIONDIA(.pdf) NroActua 2” Radicado: 85001-23-33-000-2021-00214-01 (26804) Demandante: Sisoft Soluciones Informáticas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 suspensión de términos entre el 19 de marzo y el 1 de junio de 2020, con ocasión del COVID 19, el plazo se postergó hasta el 25 de agosto de 2020, dado que reanudado el cómputo de términos restaban dos meses y doce días para completar el año. Así, la notificación de la resolución el 21 de agosto de 2020 es oportuna y la Administración no perdió competencia ni se configuró el silencio administrativo positivo.

Describió el procedimiento de determinación oficial y trajo a colación el artículo 710 del Estatuto Tributario para insistir en que notificó el requerimiento especial oportunamente y que el término de seis meses para proferir la liquidación oficial se respetó pues vencía el 26 de abril de 2019 y la notificación ocurrió el 15 del mismo mes y año. Explicó que, verificada la liquidación oficial, y contrario a lo señalado por el demandante, a folio 121 obran las firmas tanto del funcionario que proyectó el acto como la firma de quien ostenta la calidad de jefe de la división de liquidación. Comentó que la declaratoria de proveedor ficticio no es un requisito previo para el rechazo de costos por compras y reseñó que la DIAN rechazó costos e impuestos descontables relativos a factura emitida por el tercero Comercializadora Femexa S.A.S. a partir de una serie de indicios que llevaron a concluir que la operación relacionada fue simulada, entre los cuales figuran hallazgos de investigaciones previas, la Resolución Sanción de 2017 que declaró al tercero como proveedor ficticio y la inexistencia de la contabilidad pues no se presentaron los libros ni comprobantes que respalden las operaciones ni se dio respuesta a los requerimientos ordinarios.

Además, no se logró establecer que el tercero realizara actividad comercial alguna toda vez que se constató que no existían locales, centros de acopio u oficinas y se determinó que la sociedad en cuestión no tiene cuentas bancarias. Así mismo, se estableció que la factura en cuestión no tiene trazabilidad. Transcribió el objeto y cláusulas del contrato suscrito entre la demandante y Femex S.A.S., y enfatizó en que la actora omitió aportar en la fiscalización soportes del pago, así como documentos internos y externos generados entre las partes que den cuenta de la realidad de la ejecución del contrato.

Añadió que se practicó inspección contable y que la transacción no se canalizó a través del sistema bancario. Así, la decisión de la DIAN de modificar la declaración privada se motivó en la inexistencia de la transacción realizada con el proveedor y no en la falta de facturas o el incumplimiento de los requisitos de éstas, pues el ordenamiento tributario exige la veracidad de la operación, por encima de la formalidad.

Sostuvo que no se desmintieron los hechos indicadores, puesto que la contabilidad no ofrece credibilidad, pese a que formalmente cumplía los requisitos, de ahí que la contribuyente tenga la carga de la prueba de demostrar la realidad del negocio. Puntualizó que el hecho de que en la práctica de la inspección tributaria haya participado el jefe de la unidad de fiscalización no constituye un vicio que invalide dicho acto, ya que la labor investigativa o de práctica de pruebas es una función que radica en ese funcionario, la cual puede ser trasladada a los demás empleados de su división mediante la figura de la comisión. Anotó que todas las funciones establecidas en el artículo 730 del Estatuto Tributario están en cabeza del jefe de la división de fiscalización a quien se le otorga la facultad Radicado: 85001-23-33-000-2021-00214-01 (26804) Demandante: Sisoft Soluciones Informáticas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de comisionar a sus funcionarios sin que ello le impida de ninguna manera participar directamente en la práctica de las diligencias y adelantar todas las acciones de investigación que estime pertinentes en cada caso.

Concluyó que no se violó el principio de non bis in ídem pues las actuaciones de renta e IVA son independientes y diferentes que derivan de programas de fiscalización distintos. Solicitó no condenar en costas en razón a las funciones realizadas por la DIAN. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones4: Destacó que el recurso de reconsideración fue interpuesto el 13 de junio de 2019 y, en principio, la DIAN tenía hasta el 13 de junio de 2020.

No obstante, con ocasión de la suspensión de términos debido al COVID, entre el 19 de marzo y el 1 de junio de 2020, dicho plazo se amplió 2 meses y 12 días esto es, hasta el 25 de agosto del mismo año. Como en este caso el recurso se resolvió en acto notificado el 21 de agosto de 2020, no se configuró el silencio administrativo positivo.

Advirtió que la liquidación oficial de revisión sí estaba firmada por los funcionarios que prepararon el documento y el jefe de la División de Gestión de Liquidación. Indicó que la DIAN puede practicar las pruebas que considere pertinentes para verificar la información tributaria. En este caso, la Administración decretó visita de inspección a los libros e información contable de la accionante, estableciendo que la operación correspondiente al contrato suscrito con FEMEXA S.A.S. fue ficticia, por lo cual no se evidencia la falta de competencia del funcionario que efectuó las visitas.

Descartó la violación al principio del non bis in ídem pues no se impusieron sanciones concurrentes, sino que se trata de conductas distintas en declaraciones disímiles, pese a que las operaciones contables son del mismo año. Anotó que la DIAN sancionó la presentación de documentos falsos para pretender deducir de allí exenciones, lo cual está probado, y no la declaratoria de proveedor ficticio.

Acogió los argumentos de la demandada frente a la ausencia de firmeza de la declaración y de prescripción de la facultad sancionatoria. No condenó en costas al ponderar la actividad procesal de las partes. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia con fundamento en lo siguiente5: Insistió en la notificación extemporánea del requerimiento especial por cuanto presentó la declaración de renta el 18 de abril de 2016 y el auto de inspección tributaria suspendió el término de firmeza hasta el 6 de junio de 2018.

No obstante, el requerimiento se notificó el 26 de julio de ese año, después de acaecer la firmeza. 4 Samai Tribunal, índice 27. PDF: “38_FALLO(.pdf) NroActua 27”. 5 Samai, índice 2. PDF “ ED_RECURSODE_039RECURSOAPELACION(.pdf) NroActua 2” Radicado: 85001-23-33-000-2021-00214-01 (26804) Demandante: Sisoft Soluciones Informáticas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Agregó que el plazo máximo para notificar la liquidación de revisión era el 6 de marzo de 2019 y esta se comunicó el 15 de abril de ese año, es decir, por fuera de los seis meses dispuestos en los artículos 638 y 710 del Estatuto Tributario.

Sostuvo que operó el silencio administrativo positivo, puesto que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración debió notificarse el 20 de agosto de 2020, considerando la suspensión de términos por el COVID 19, y fue comunicada el 21 del mismo mes y año, para lo cual reseñó que los plazos en meses se cuentan desde el día de recepción de la notificación y se toman según el calendario.

Así, si el plazo vence en día no laboral, este se extiende para el contribuyente, pero no para la DIAN6. Como en la demanda, iteró que la resolución que declaró proveedor ficticio al tercero Femexa S.A.S. quedó en firme el 11 de enero de 2018 y no da lugar al rechazo de impuestos descontables para 2015, pues la norma no es retroactiva.

Añadió que no se sancionó la presentación de documentos falsos pues la factura expedida por el tercero nunca se tachó de falsa, al cumplir lo dispuesto en el artículo 617 del Estatuto Tributario. Reiteró que el jefe de fiscalización no está facultado para verificar la exactitud de las declaraciones u adelantar investigaciones que estime conveniente para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias sino solo para proferir requerimientos especiales.

Oposición a la apelación La demandada no presentó oposición a la apelación. Intervención del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos acusados, mediante los cuales la DIAN modificó la declaración de IVA del cuatrimestre 3º del año gravable 2015 presentada por Sisoft Soluciones Informáticas.

En particular, debe determinarse si: i) la declaración estaba en firme y se notificó el requerimiento especial y la liquidación extemporáneamente, ii) se configuró el silencio administrativo positivo respecto de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración; iii) si la declaratoria de proveedor ficticio sustentó el rechazo de los impuestos descontables y, iv) si el jefe de fiscalización podía adelantar las visitas para verificar la exactitud de las declaraciones. 1.

Firmeza de la declaración y notificación del requerimiento especial y la liquidación oficial El apelante afirma que el requerimiento especial se notificó en forma extemporánea, cuando la declaración estaba en firme y, así mismo, la liquidación oficial de revisión se comunicó por fuera del término legal de seis meses previsto en los artículos 638 y 710 del Estatuto Tributario. 6 Al respecto citó la sentencia del 12 de noviembre de 2015, exp. 20976, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia del Consejo de Estado.

Radicado: 85001-23-33-000-2021-00214-01 (26804) Demandante: Sisoft Soluciones Informáticas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Para resolver, la Sala reiterará el criterio expuesto, entre otras, en las sentencias del 16 de febrero de 2023, exp. 26761, del 21 de octubre de 2021, exp. 25505 y del 5 de agosto de 2021, exp. 22105, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, que precisó que la Ley 223 de 1995, con la finalidad de que la autoridad tributaria pudiera efectuar la revisión integral de un período gravable, adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 705-1, sujetando el término de firmeza de las declaraciones de IVA y de retención en la fuente, a la firmeza de la declaración de renta del correspondiente período gravable, en los siguientes términos: “Artículo 705-1.

Término para notificar el requerimiento en ventas y retención en la fuente. Adicionado por el artículo 134 de la Ley 223 de 1995. Los términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, del contribuyente, a que se refieren los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, serán los mismos que correspondan a su declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable”.

Repárese en que las disposiciones a las cuales remite este precepto especial, regulaban, para la época de los hechos, el término general de firmeza, el cual era, para el año gravable 2015, de dos (2) años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar o de la presentación de la declaración, si había sido extemporánea, o desde la fecha de presentación de la solicitud de devolución del saldo a favor, según correspondiera; término que por expresa previsión legal7 se suspende por un lapso de tres meses cuando se practica inspección tributaria de oficio.

Acorde con ello, el término de firmeza de las declaraciones de IVA y de retención en la fuente, es el mismo que le corresponda a la declaración de renta del correspondiente año gravable, computada cualquier suspensión del término que hubiere operado, conforme con la ley. Sobre este asunto, se pronunció la Sala en las sentencias reseñadas, así: “Es decir, que el artículo 705-1 del Estatuto Tributario se introdujo en nuestro ordenamiento con el fin de unificar el término de fiscalización de la declaración de renta con el de las declaraciones de IVA y retención en la fuente del mismo período gravable sin consagrar excepción alguna, constituyéndose así en la norma especial, posterior en el tiempo y en consecuencia de prevalente aplicación respecto de la regla de firmeza de carácter general prevista en los artículos 705 y 714 ibidem.” De otro lado, el artículo 710 del Estatuto Tributario prevé un término de seis meses para notificar la liquidación oficial de revisión una vez vence el plazo para dar respuesta al requerimiento especial que, a voces del artículo 707 ibidem, es de tres meses.

Para el caso concreto, los antecedentes ponen de presente lo siguiente: • La declaración de renta del año 2014 fue presentada por la actora el 18 de abril de 2016.8 De conformidad con el artículo 12 del Decreto 2243 de 2015, el vencimiento del plazo para declarar para sociedades cuyo NIT terminara en 32, como el de la demandante, ocurría el 29 de abril de 2016. • De conformidad con el artículo 26 del Decreto 2623 de 2014, la demandante debía presentar la declaración de IVA del cuatrimestre 3º de 2015 el 14 de enero de 2016, la cual fue objeto de corrección el 16 de junio de 20169, sin sanciones.

Esta autoliquidación fue objeto de fiscalización por parte de la DIAN 7 Artículo 706 del Estatuto Tributario. 8 Samai. Índice 2. PDF: “ED_SUBSANALA_018ANEXOSEXPEDIENT(.pdf) NroActua 2” Pág. 4 9 Ibidem, página 5 Radicado: 85001-23-33-000-2021-00214-01 (26804) Demandante: Sisoft Soluciones Informáticas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 • En el marco del proceso de fiscalización adelantado contra la actora por el impuesto sobre las ventas del tercer cuatrimestre de 2015, el 5 de marzo de 2018, la DIAN expidió el Auto de Inspección Tributaria No. 442382018000002, y suspendió el término de firmeza de la declaración al adelantarse la visita el 11 de abril de 201810. • El 23 de julio de 2018, la Administración profirió el Requerimiento Especial No.442382018000013, en el cual propuso la modificación de la declaración de IVA del Cuatrimestre 3 del año gravable 2015.

Este acto fue notificado el 26 de julio del mismo año, mediante correo certificado.11 • El 25 de octubre de 2018, la sociedad dio respuesta al requerimiento especial12 • El 12 de abril de 2019, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 442412019000005 que confirmó la modificación de la declaración y se notificó el 15 de abril de ese año, por correo certificado13.

De conformidad con el precedente de la Sala, la firmeza de la declaración de IVA está sujeta a la de renta. En este caso, se tiene que la demandante presentó la declaración del impuesto sobre la renta de 2015 en forma previa al vencimiento del plazo para declarar, con lo cual el término de firmeza debe computarse a partir del vencimiento, esto es, desde el 29 de abril de 2016, plazo fijado por el artículo 12 del Decreto 2243 de 2015.

En ese sentido, la declaración de renta del año gravable 2015 inicialmente adquiría firmeza el 29 de abril de 2018. Ahora bien, el presente asunto difiere de las sentencias citadas en los supuestos fácticos, puesto que en el sub examine la demandada decretó y practicó una inspección tributaria en el trámite de fiscalización del IVA, mientras que en los precedentes se decretó dicha prueba en el marco de la investigación por el impuesto sobre la renta.

Para el caso puntual de la declaración de IVA del tercer cuatrimestre de 2015, el término de firmeza se amplió por tres (3) meses, en virtud de la inspección tributaria, que fue notificada el 06 de marzo de 2018 y practicada el 11 de abril de este mismo año, con lo cual, se prorrogó hasta el 29 de julio de 2018, pese que para dicha fecha, como se expuso, estaría en firme la de renta.

Lo anterior en consideración de que las facultades de investigación y fiscalización de la DIAN, dentro de las cuales se encuentra la posibilidad de decretar pruebas como la inspección tributaria, pueden ejercerse de forma independiente para cada impuesto, de conformidad con sus características y las glosas cuestionadas. Dado que el requerimiento especial respecto de la declaración de IVA en debate fue notificado el 26 de julio de 2018, el mismo fue oportuno y la declaración de IVA no estaba en firme, como afirma el recurrente.

Ahora bien, desde dicha fecha transcurrieron tres meses para dar respuesta al requerimiento especial, los cuales vencieron el 26 de octubre de 2018. A partir de ese momento, la Administración contaba con seis meses para notificar la liquidación oficial de revisión, esto es hasta el 26 de abril de 2019, por lo cual, la notificación de la liquidación oficial de fecha 12 de abril y notificada el 15 de abril de 2019, se realizó dentro del término correspondiente. 10 Samai.

Índice 11. Página 18 11 Samai. Índice 2. PDF: “ED_SUBSANALA_018ANEXOSEXPEDIENT(.pdf) NroActua 2” Pág. 27 a 46 12 Ibidem. Pág. 47 a 57. 13 Ibidem. Pág. 62 a 98. Radicado: 85001-23-33-000-2021-00214-01 (26804) Demandante: Sisoft Soluciones Informáticas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En consecuencia, no prosperan los argumentos del apelante. 2.

Configuración del silencio administrativo positivo La demandante sostiene que se configuró el silencio administrativo positivo porque la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó por fuera del término de un año contemplado en el artículo 732 del Estatuto Tributario. En el expediente se evidencia que el 13 de junio de 201914, el contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, el cual fue resuelto con la Resolución Nro. 442012020000001 del 17 de marzo de 2020, que se notificó personalmente el 21 de agosto de ese año15.

Los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario disponen que la Administración cuenta con un año desde la interposición en debida forma del recurso de reconsideración para resolverlo, so pena de que opere el silencio administrativo positivo. No obstante, en virtud del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado en todo el territorio nacional con ocasión del riesgo epidemiológico asociado al coronavirus COVID 19, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, a través del cual facultó a las autoridades administrativas para suspender los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

En desarrollo de dichas facultades, el Director General de la DIAN expidió las Resoluciones 000022 y 000030 de 2020. La primera de ellas suspendió los términos de las actuaciones administrativas en materia tributaria entre el 19 de marzo y el 3 de abril de 2020, mientras que la segunda prorrogó la suspensión de términos mientras estuviese vigente la emergencia sanitaria.

Esta última, dispuso en su artículo 8º: “(…) suspender hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social la totalidad de los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, incluidos los procesos disciplinarios. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la legislación tributaria, aduanera y cambiaria” (Resalta la Sala) El parágrafo segundo del citado artículo, modificado por la Resolución 0050 de 2020, dispuso que las actuaciones que se adelantaron durante el término de suspensión serían notificadas una vez se levantase la suspensión allí prevista, lo cual ocurrió solo hasta la Resolución 00055 de 2020, acto que resolvió levantar la suspensión de términos ordenada en la resolución 0030 de 2020, a partir del 2 de junio de 2020.

En tal virtud, los términos estuvieron suspendidos en general desde 19 de marzo de 2020 hasta el 1 de junio de 2020, esto es, 2 meses y 13 días. En este caso, toda vez que el término para resolver y notificar el recurso de reconsideración se expresa en años, el mismo se cuenta según el calendario, pues así lo establece la Ley 4 de 1913, en su artículo 62.

En el caso concreto, se evidencia que, inicialmente, la DIAN tenía hasta el 13 de 14 Ibidem. Pág. 99 a 113. 15 Ibidem. Pág. 115 a 133. Radicado: 85001-23-33-000-2021-00214-01 (26804) Demandante: Sisoft Soluciones Informáticas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 junio de 2020 para notificar la resolución que resuelve el recurso de reconsideración. No obstante, dada la suspensión comentada, el término para notificar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración vencía el 26 de agosto de 2020, día hábil y la notificación ocurrió el 21 de agosto de ese año, en forma oportuna, de tal manera que no se configuró el silencio administrativo positivo.

Por último, no sobra advertir que los argumentos presentados por la recurrente frente al cómputo de términos no tienen pertinencia con lo que se debate pues el plazo de un año del artículo 732 del Estatuto Tributario vencía en día hábil y la notificación ocurrió antes. En todo caso, se precisa que, mediante sentencia del 27 de mayo de 2021, exp. 23455 de 2021, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, esta Corporación concluyó que en los casos en que un término legal concluya en día inhábil, este se extiende al primer día hábil tanto para el contribuyente como para la Administración. 3.

Sanción al proveedor ficticio La sociedad sostiene que los impuestos descontables no podían rechazarse con fundamento en la resolución que declaró proveedor ficticio al tercero Femexa S.A.S. pues esta cobró firmeza el 11 de enero de 2018 y no da lugar al rechazo de impuestos descontables para 2015, pues la norma no es retroactiva. Agregó que no se sancionó la presentación de documentos falsos pues la factura expedida por el tercero nunca se cuestionó. Esta Sección ha precisado que, en virtud del principio general de la carga de la prueba de que trata el artículo 167 del Código General del Proceso, corresponde al contribuyente demostrar los factores que aminoran la base gravable de los tributos (v.g. costos, gastos), pues es quien los invoca a su favor16.

Al respecto, ha sido posición reiterada de la Sala11 que si bien, para la procedencia de impuestos descontables, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario exige acreditar la correspondiente factura o documento equivalente, según corresponda, constituyendo tarifa legal, esto no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora en aras de verificar la realidad de la operación. Es por eso que, una vez cuestionada la realidad de la transacción por la Administración, con base en serios indicios, no resulta suficiente una acreditación formal de la operación, con la contabilidad y/o la factura o documentos equivalentes, sino que es indispensable demostrar la existencia de la operación, cuya carga probatoria es responsabilidad de quien reclama los correspondientes costos, gastos o impuestos descontables.

Ciertamente, esta Sección ha reconocido que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficientes para determinar la simulación de operaciones, y que ante la contundencia de los indicios se invierte la carga de la prueba y, por tanto, 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 31 de mayo de 2018, exp. 20813, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

En el mismo sentido, ver sentencia del 23 de septiembre de 2021, exp. 24967, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, y sentencia del 19 de agosto de 2021, exp. 24952, M.P. Milton Chaves García, entre otras, reiterada en fallo 23 de mayo de 2024, exp. 27223, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencias del 19 de mayo de 2016, exp. 21185, C.P. Jorge Octavio Ramírez; del 30 de junio de 2022, exp. 25882, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; y del 10 de noviembre de 2022, exp. 26448, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 85001-23-33-000-2021-00214-01 (26804) Demandante: Sisoft Soluciones Informáticas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 corresponde al contribuyente demostrar en aplicación del artículo 167 del Código General del Proceso, la realidad de las operaciones12. En el caso concreto, se encuentra que los impuestos descontables soportados en la factura y la contabilidad y demás documentos aportados por el actor fueron controvertidos por la Administración con fundamento en las siguientes pruebas recaudadas en la investigación: • En la visita de realizada en el marco de la inspección tributaria, se verificó que la transacción con el tercero Empresa Comercializadora Femexa S.A.S. carecía de trazabilidad pues no se presentó orden de servicio, controles de avance del contrato, ni planillas de recibido a satisfacción o registros de actividades.

Además, se explicó que el pago se realizó en efectivo, contrario a lo pactado en el contrato suscrito entre las partes.17 • De acuerdo con lo explicado en la Liquidación Oficial (pp. 12), la DIAN verificó la información exógena de las operaciones reportadas por terceros en 2015 a la sociedad Femexa S.A.S. sin encontrar evidencia de compras, prestaciones de servicios, ni mucho menos pagos a empleados o seguridad social.

Este proveedor tampoco presentó información exógena. • Menciona la Administración (pp.13 de la liquidación) que la dirección informada en el RUT por el tercero proveedor no existía y no tenía establecimiento de comercio, con lo cual se concluyó que la sociedad estaba liquidada o cancelada. Adicionalmente, no presentó libros de contabilidad ni comprobantes o documentos que permitiera verificar la realidad de sus operaciones comerciales ni respondió los requerimientos ordinarios.18 • Obra en el expediente copia de la Resolución Nro. 322412017900062 de fecha 26 de octubre de 2017 que declaró proveedor ficticio al tercero Empresa Comercializadora Femexa S.A.S.19 Del anterior recuento probatorio, la Sala encuentra que los antecedentes ponen de presente una serie de indicios contundentes que, analizados en conjunto, llevan al convencimiento de la irrealidad de las operaciones comerciales en cuestión. Se destaca que el proveedor no tenía infraestructura física y operativa para desarrollar las actividades económicas, no aportó la contabilidad, ni reportó las operaciones discutidas en la información exógena, así como, ningún tercero reportó en la información exógena haber efectuado ventas a dicho proveedor.

Súmese a ello que se constató que los pagos se efectuaron presuntamente en efectivo y que el contribuyente no aportó ninguna prueba para demostrar la realidad de las operaciones. Todas estas inconsistencias despojaron de credibilidad las operaciones reclamadas por la sociedad actora, resultando insuficiente su acreditación meramente formal con facturas y documentos contables.

Se resalta que, el rechazo de las operaciones de compra no obedeció a que, en el año 2017, Empresa Comercializadora Femexa S.A.S. fuese declarado proveedor ficticio, como lo afirma la actora, sino que es consecuencia de haberse demostrado que esto se derivó de la falta de certeza de la realidad de tales operaciones. Por 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencias del 1 de agosto de 2019, exp. 23671, C.P. Milton Chaves García; del 30 de junio de 2022, Exp. 25882, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, del 10 de noviembre de 2022, exp. 26448, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, del 23 de febrero del 2023, exp. 26103, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y del 3 de agosto de 2023, exp. 26415, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 17 Samai.

Índice 2. PDF: “ED_SUBSANALA_018ANEXOSEXPEDIENT(.pdf) NroActua 2” Fls. 22 y 23. 18 Ibidem. Fl. 126. 19 Ibidem. Fls.6 a 15. Radicado: 85001-23-33-000-2021-00214-01 (26804) Demandante: Sisoft Soluciones Informáticas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 tanto, no se observa la aplicación retroactiva de su calificación como proveedor ficticio, que alega la apelante.

Sin perjuicio de lo anterior, si bien las compras discutidas son anteriores a la publicación de la sanción, esta prueba ratifica las graves inconsistencias verificadas por la DIAN en este expediente administrativo, que cuestionan la existencia de la operación que generó el impuesto descontable. En resumen, el compendio probatorio allegado al expediente no acredita la realidad de las operaciones solicitadas por la actora, pues no fue posible efectuar la trazabilidad de la transacción. Ni siquiera se encontró respaldo en la información contable y los registros comerciales del proveedor.

En las condiciones anotadas, si bien la sanción deviene de la carencia de sustancia de las operaciones que deriva en la inclusión de datos inexactos y no en la falsedad de los documentos (como lo expuso el tribunal), el rechazo de los impuestos descontables debe mantenerse ante la inactividad probatoria de la apelante para demostrar la realidad de las operaciones, lo que constituye premisa fundamental para la procedencia de los impuestos descontables.

En consecuencia, no prospera la apelación. 4. Competencia del jefe de fiscalización La apelante cuestiona el hecho de que el Jefe de la División de Gestión de Fiscalización participara en la práctica de la visita desarrollada con ocasión de la inspección tributaria toda vez que estima que este solo tiene competencia para proferir requerimientos especiales, según el artículo 688 del Estatuto Tributario.

Al respecto, se precisa que la competencia de los jefes de la unidad de fiscalización no se limita únicamente a la emisión de requerimientos especiales, sino que se extiende a la expedición de actos de trámite, como el de inspección tributaria, y a la participación en la práctica de diligencias y pruebas. En efecto, de acuerdo con los artículos 688 y 691 del Estatuto Tributario, los jefes de las divisiones de fiscalización tienen competencia para proferir, entre otros, los requerimientos especiales, los pliegos de cargos, emplazamientos para corregir y para declarar, y los actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, mientras que los jefes de las divisiones de liquidación son competentes proferir las liquidaciones de revisión, corrección y aforo, con el fin de verificar la exactitud en las declaraciones de los contribuyentes.

Además, dichas normas establecen que los funcionarios de las respectivas unidades, previa autorización o comisión del jefe de fiscalización o liquidación, pueden adelantar las visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, requerimientos ordinarios y en general, las actuaciones preparatorias a los actos de competencia del jefe de dicha unidad.

Conforme con el artículo 48 del Decreto 4048 de 2008 (vigente para el momento de los hechos y expedido en virtud de las facultades de modificar la estructura de los Departamentos Administrativos que le asisten al Presidente de la República conforme al numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política), para el ejercicio de las funciones de investigación o práctica de pruebas por parte de las diferentes dependencias de la DIAN cualquier empleado público de dicha entidad podrá cumplir la comisión, de acuerdo con la autorización y delegación correspondiente, Radicado: 85001-23-33-000-2021-00214-01 (26804) Demandante: Sisoft Soluciones Informáticas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 con excepción de las inspecciones contables en la Ley 223 de 1995 y la práctica de la prueba pericial contable, caso en el cual, se exige que el funcionario perito que intervenga sea contador.

Así mismo, de acuerdo con el artículo 47 ibidem, tienen competencia para proferir las actuaciones de la administración tributaria y aduanera los empleados públicos de la DIAN que hayan sido nombrados o designados como jefes de las diferentes dependencias de la Entidad. A partir de lo expuesto, se descartan los argumentos del apelante debido a que el jefe de la División de Gestión de Fiscalización podía ejercer funciones de investigación o práctica de pruebas. 5.

Costas En cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), no se ordenará en esta instancia por cuanto, conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, debido a que no obran pruebas en el expediente de su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 5 de mayo de 2022, por el Tribunal Administrativo de Casanare. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador