REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Consejero ponente: FREDDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Demandantes: DULFAY AMPARO TROCHES Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – MUERTE DE CIUDADANO Síntesis del caso: los demandantes pretenden reparación patrimonial extracontractual por la muerte del señor Daniel Édinson Perdomo Ortiz ocurrida en un operativo policial que tuvo lugar el 22 de octubre de 2011 en la ciudad de Cali, procedimiento en el cual se produjo el accionamiento de armas de fuego de dotación exclusiva de la fuerza pública.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fls. 412 a 416 cdno. apelación) contra la sentencia de primera instancia proferida el 20 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “1.
DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por los perjuicios causados a YERLY TATIANA PERDOMO TROCHEZ (sic), menor de edad, DULFAY AMPARO TROCHES AGREDO, ALBA MERY ORTÍZ GUALY, LUIS YESID PERDOMO URREA, PAOLA ANDREA PERDOMO ORTÍZ, LUIS YESID PERDOMO ORTIZ (sic) y YEIMY LEANDRA PERDOMO IDROBO de acuerdo a los razonamientos plasmados en el cuerpo de este proveído. 2.
En consecuencia CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL al pago de los siguientes perjuicios: Lucro Cesante: Para la señora Dulfay Amparo Troches Agredo (compañera permanente) la suma de setenta y dos millones setecientos noventa y nueve mil doscientos sesenta y un pesos m/cte ($72.799.261,oo). Para la menor Yerly Tatiana Perdomo Troches (hija) la suma de cuarenta y ocho millones trescientos cincuenta y ocho mil doscientos treinta y seis pesos m/cte ($48.358.236,oo).
Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 Morales: Para la señora Dulfay Amparo Troches Agredo, la suma equivalente a treinta (sic) (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Para la menor Yerly Tatiana Perdomo Troches, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Para la señora Alba Mery Ortiz Gualy, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Para el señor Luis Yesid Perdomo Urrea, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Para Paola Andrea Perdomo Ortiz, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Para Luis Yesid Perdomo Ortiz (sic), la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Para la menor Yeimy Alejandra Perdomo Idrobo, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. 3.
Las sumas que resulten deberán ser indexadas de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 4. CONDENAR en COSTAS a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Fijar como agencias en derecho la suma equivalente al 5% del valor de la condena impuesta. Liquídense por secretaría. 5. Efectúese por Secretaría la liquidación de los gastos procesales y, si existe remanente, devuélvase al consignante (…)”.
(fls. 396 y a 398 cdno. apelación – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 6 de septiembre de 2012, los señores Dulfay Amparo Troches Agredo, Yerly Tatiana Perdomo Troches1, Luis Yesid Perdomo Urrea, Yeimi Leandra Perdomo Idrobo2, Alba Mery Ortiz Gualy, Paola Andrea Perdomo Ortiz y Luis Yecid Perdomo Ortiz3 presentaron demanda 1 En la demanda se alude al apellido de esta demandante como “Yerly Tatiana Perdomo Trochez” pero, el nombre correcto, según el registro civil de nacimiento (fl. 4 cdno. 1), es el antes anunciado. 2 En el escrito de demanda esta persona es mencionada como “Yeimi Alejandra Perdomo Idrobo” pero, el nombre correcto según el registro civil de nacimiento es el previamente referido. 3 Pese a que en la demanda a este demandante se lo anuncia como “Luis Yesid Perdomo Ortiz”, según el registro civil de nacimiento (fl. 5 cdno. 1), su nombre correcto es el antes indicado.
Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 a través del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA (fls. 95 a 119 cdno. 1.) con las siguientes súplicas: “1. DECLARAR a la Nación Ministerio de Defensa, Ejército Nacional (sic) responsables de todos los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, con motivo de muerte violenta de que fue víctima el joven DIEGO EDISON4 PERDOMO ORTIZ, en hechos sucedidos el día 22 de octubre de 2011, en la Carrera 1J con calle 78, parque nuevo sol, del barrio Petecuy de esta ciudad de Cali -V- al ser agredido por el patrullero CARRASCAL PANTOJA JHON, con su arma de dotación oficial, ocasionándole la muerte, en una presunta falla del servicio atribuible a la Policía Nacional. 2.
Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a pagar a los demandantes por concepto de PERJUICIOS MATERIALES: DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO, DAÑO EMERGENTE FUTURO Y LUCRO CESANTE CONSOLIDADO, así: Para DULFAY AMPARO TORCHEZ AGREDO y la menor de edad YERLY TATIANA PERDOMO TROCHEZ las cantidades que le corresponden por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante), cuya suma dejaron de percibir en razón de la muerte prematura e injusta de su compañero permanente DIEGO EDISON PERDOMO ORTIZ, y por todo el resto posible de vida que le quedaba en la actividad económica a que se dedicaba como trabajador independiente (…). 2.
Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación Colombiana Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional a pagar a los demandantes por concepto de PERJUICIOS MORALES, a cada uno de los actores así: 1) Para DULFAY AMPARO TROCHEZ AGREDO (compañera permanente del difunto DIEGO EDISON ORTIZ) al suma de CIENTO CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, es decir, la suma de NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA y CINCO MIL PESOS ($95.175.000) (…)5.” (fls. 105 a 107 cdno. 1.– negrillas, subrayado y mayúsculas fijas del texto original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El 22 de octubre de 2011, en el parque del barrio Petecuy de la ciudad de Cali (Valle del Cauca), aproximadamente a la 11:30 pm, el señor Diego Édinson Perdomo Ortiz se hallaba reunido junto a cuatro amigos más, al lugar arribaron varios policías en 4 El nombre correcto de esta persona según el registro civil de nacimiento es Diego Edinson Perdomo Ortiz (fl. 2 cdno. 1) 5 Por perjuicios morales también se solicitó la suma de 150 smlmv en favor de Yerli Tatiana Perdomo Troches (hija de la víctima), 100 smlmv en favor de Luis Yesid Perdomo Urrea y Alba Mery Ortiz (padres) y, 50 smlmv para Paola Andrea Perdomo Ortiz, Luis Yecid Perdomo Ortiz y Yeimy Leandra Perdomo Idrobo (hermanos).
Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 motocicletas quienes requisaron de manera agresiva a dichas personas, los agentes pretendían conducir a una estación de policía al señor Wílliam Andrés Solarte Lucumí quien estaba allí presente, este intentó escapar, fue perseguido por los agentes y capturado, en el operativo la fuerza pública accionó sus armas de dotación oficial y el señor Perdomo Ruíz recibió un disparo en la cabeza quien, fue llevado al hospital y falleció al día siguiente. 2) Las vainillas halladas en el lugar, las cuales fueron analizadas por el laboratorio de balística del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, son uniprocedentes con la pistola SIG Sauer SP2022 asignada al patrullero Jhon Pantoja Carrascal adscrito a la Policía Metropolitana de Cali quien participó en el procedimiento de requisa, el correspondiente informe de necropsia indicó como hallazgo unas lesiones por proyectil de arma de fuego en la cabeza del difunto, cuero cabelludo y fractura craneana. 3) El respectivo proceso penal fue asumido por la justicia penal militar. 3.
Contestación de la demanda El 22 de marzo de 2013 la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda (fls. 180 a 201 cdno. ppal.) con oposición a las pretensiones con sustento en las siguientes excepciones: 1) “Hecho exclusivo de un tercero”, debido a que no existe material probatorio que demuestre que los “proyectiles encontrados” en el cuerpo del occiso pertenecieran a miembros de la Policía Nacional. 2) “Inexistencia de falla del servicio”, por cuanto actuó de manera legítima, los agentes desarrollaban actividades de registro y control a 5 sujetos quienes se opusieron al procedimiento, agredieron verbal y físicamente a los policías, cuando estos intentaron conducir a alias “El Diablo”, esta persona incitó a una asonada y aparecieron 25 personas que empezaron a lanzar piedras y botellas, después, dos sujetos hicieron varios disparos desde una esquina del parque y huyeron, posteriormente advirtieron que Diego Édinson Perdomo se encontraba herido y procedieron auxiliarlo pero, como las distintas personas involucradas en los hechos arremetían contra el personal uniformado, decidieron abandonar el lugar, de este modo, la entidad no fue quien creó el riesgo que dio lugar a los hechos.
Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 3) “Culpa exclusiva de la víctima”, porque el señor Perdomo Ortiz fue una de las personas que se opuso a la captura de Wílliam Solarte, comportamiento imprudente dirigido a obstruir la acción de los uniformados y a atacar a los mismos, hecho que dio origen al daño. 4.
La sentencia de primera instancia El 20 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del señor Diego Édinson Perdomo Ortiz (fls. 360 a 398 cdno. apelación), con fundamento en el siguiente razonamiento: 1) Se demostró el día y hora de los hechos que la Policía Nacional realizó labores de requisa en el Parque Nuevo Sol del barrio Petecuy de la ciudad de Cali, operativo en el cual se abrió fuego y feneció el señor Diego Édinson Perdomo Ortiz. 2) Si bien hay testigos que afirman que la fuerza pública le disparó de manera directa a quienes departían en el parque y específicamente contra el occiso, esta situación no está plenamente demostrada pues, pese a que las vainillas recogidas en el lugar de los hechos pertenecían a un arma de dotación oficial, no se pudo determinar que el proyectil que impactó a Perdomo Ortiz proviniera de un arma de la fuerza pública. 3) Lo anterior no impide atribuirle responsabilidad a la entidad demandada ya que, en este caso concreto, es aplicable el título de daño especial, por cuanto el daño ocurrió en el desarrollo de una actividad lícita de la fuerza pública sin que sea necesario determinar de qué arma provino el proyectil que produjo el deceso de la víctima. 4) Acerca de los perjuicios, se reconoce lucro cesante en favor de la compañera permanente del fallecido hasta la edad probable del señor Perdomo Ortiz y, de su menor hija Yerly Tatiana Perdomo Troches hasta la edad de 25 años, para ello se tiene en cuenta que la víctima era laboralmente activa pero, por el hecho de no demostrarse sus ingresos, se calcula la base de liquidación con el salario mínimo legal vigente a la fecha de la sentencia, a esta se incrementa un 25% por prestaciones sociales y resta al total un 25% de gastos personales, de ese valor se asigna un 50% para la señora Dulfay Amparo Troches y, el otro 50%, para Yerli Tatiana Perdomo Troches; el cálculo Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 de la renta actualizada y futura arrojó la suma de $72.799.261 para la primera y, $48.358.236 para la segunda. 5) En cuanto a los perjuicios morales, se condena a pagar 100 smlmv para los demandantes que acreditaron su parentesco o relación como hija, compañera permanente y padres, y 50 smlmv para los hermanos. 5.
El recurso de apelación En escrito del 5 de junio de 2015 la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitó que se revoque la sentencia apelada y se nieguen a las pretensiones de la demanda (fls. 412 a 416 cdno. apelación) debido a que: 1) No se demostró que el proyectil que causó el deceso de Diego Édinson Perdomo Ortiz proviniera de un arma de fuego oficial asignada a un miembro de la Policía Nacional, no se recuperaron ojivas del cuerpo de dicha persona, situación que hizo imposible realizar su cotejo con las armas incautadas. 2) El dictamen presentado en este proceso por la perito forense Liliana Becerra Cocuname, elaborado con apoyo en el informe de necropsia, no pudo establecer el calibre del proyectil que impactó el cadáver y produjo el orificio de entrada. 3) Pese a que se recuperaron algunas vainillas de proyectiles, respecto de las cuales se determinó que provenían de armamento oficial, ello no significa que estas pertenezcan al proyectil que impactó a Diego Édinson Perdomo Ortiz, además, la experticia respectiva se encuentra viciada por la alteración de la cadena de custodia, los cartuchos no cumplieron con la debida recolección en la forma como lo indica la Resolución no. 1890 de 2002 de la Fiscalía General de la Nación. 4) En consecuencia, el daño se produjo por el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad 6.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 9 de octubre de 2015 fue admitido el recurso de apelación (fl. 435 cdno. apelación) y, posteriormente, el 26 de enero de 2016 (fl. 437 cdno. apelación) se corrió Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 traslado a las partes para para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.
Dentro del término concedido la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional reiteró lo expuesto en el recurso de apelación (fls. 438 a 441 cdno. apelación). La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión, 4) liquidación de perjuicios y, 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna6, el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los elementos para declarar extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del señor Diego Édinson Perdomo Ortiz con ocasión del impacto de bala que recibió el 22 de octubre de 2011 en hechos ocurridos en el barrio Petecuy de la ciudad de Cali (Valle del Cauca).
El tribunal de primera instancia declaró patrimonialmente responsable a la entidad demandada con apoyo en el régimen de daño especial, consideró que pese a que no se comprobó que la herida sufrida por el occiso proviniera de una arma de dotación oficial tal hecho ocurrió en desarrollo de un operativo policial cuyo resultado la víctima no tenía el deber jurídico de soportar; en la apelación el órgano demandado consideró que el daño no le es imputable porque no hay certeza del nexo causal entre su actuación y la muerte del ciudadano, principalmente porque no se logró probar que el 6 El deceso del señor Diego Édinson Perdomo Ortiz acaeció el 23 de octubre de 2011 (fl. 3 cdno. 1.), por lo que el término para presentar la demanda de reparación directa transcurrió entre el 24 de octubre de 2011 y el 24 de octubre de 2013, como la demanda se presentó el 6 de septiembre de 2012 (fl. 119 cdno. 1.), lo fue dentro del término exigido por el numeral 8 del artículo 136 del CCA.
Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 proyectil que lo impactó procediera de un arma del ente policial, hecho que refuerza la tesis de que su muerte fue producto del hecho de un tercero. La sentencia de primera instancia será confirmada por razón de que está acreditado que la entidad demandada sí creó una situación de peligro en ejercicio de una actuación legítima mediante el uso de las armas, escenario que permite la aplicación del régimen objetivo de riesgo excepcional (que no de daño especial) y, si bien es cierto que no se determinó que la ojiva que impactó a la víctima provino de una arma asignada a los miembros de la Policía Nacional, no lo es menos que el nexo entre la actuación de esta institución y el daño es posible establecerlo mediante medios de prueba indirectos que son claros en señalar que el comportamiento del ente estatal fue determinante para la producción del daño, todo ello sumado al hecho de que la parte demandada no demostró la existencia de una factor eximente de responsabilidad. 2.
Análisis de la impugnación La sala abordará el estudio del presente caso en el siguiente derrotero: 1) régimen de responsabilidad aplicable, 2) hechos probados y, 3) análisis del caso concreto. 2.1 Régimen de responsabilidad aplicable 1) La jurisprudencia de esta Corporación se ha apoyado en el criterio de imputación de riesgo excepcional7 para asignarle responsabilidad al Estado cuando los daños son causados en el ejercicio de una actividad legítima y lícita de la administración que comporta un riesgo que excede razonablemente el asumido por las víctimas que resultan afectadas, entonces, si ese riesgo se materializa y produce un daño, este debe ser reparado por la entidad pública, siempre que se demuestre la existencia de un nexo causal entre su comportamiento y el desmedro alegado. 7 Una de las sentencias del Consejo de Estado que fundó la responsabilidad en dicho título de imputación fue el fallo de la Sección Tercera del 2 de febrero de 1984, radicación no 2744, MP Eduardo Suescún Monroy, en la cual se expresó: “El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los varios eventos que comprende la responsabilidad sin falta, el denominado por algunos expositores riesgo excepcional.
Tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a "un riesgo de naturaleza excepcional" (Laubadere) el cual dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público.
Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la Administración, así no haya habido falta o falla del servicio”. Tesis reiterada en la sentencia del 20 de febrero de 1989, expediente no. 4.655. Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 2) En este tipo de responsabilidad el Estado no se puede exonerar probando que actuó con diligencia pues, se sustenta, justamente, en el desempeño de una actividad lícita, de suerte que la manera en que la administración se puede eximir es acreditando la existencia de una causa extraña, tal como fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o de un tercero. 3) El referido título de imputación ha sido utilizado por el Consejo de Estado en casos en los que existe manejo de armas de fuego de dotación oficial8 de las cuales se deriva la actividad generadora del riesgo9, circunstancia que, como se verá más adelante es aplicable en este caso concreto en el cual se hizo uso de armamento por parte de agentes pertenecientes a la Policía Nacional, independientemente o al margen de que pudiera existir una falla del servicio. 4) En estos términos, la Sala disiente respecto de lo expresado en la primera instancia en cuanto a que el título de imputación sea el de daño especial ya que, si bien es cierto que este también corresponde a un régimen objetivo en el cual confluyen los requisitos consistentes en que se trate de una actividad lícita y legítima de la administración, exista un menoscabo al derecho de una persona, el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas y la existencia de un nexo casual, también lo es que es de aplicación subsidiaria cuando los hechos no son susceptibles de ser analizados o imputados con base en ningún otro título jurídico de imputación de responsabilidad10 de manera que, como el daño se produjo en el desarrollo de una actividad peligrosa, debe analizarse desde la óptica del riesgo excepcional. 2.2 Hechos probados De los elementos de prueba aportados, se resalta que al presente proceso se allegó una parte del expediente penal con radicación no. 934 tramitado ante el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar -MECAL. 8 Vale aclarar que en este tipo de casos la jurisprudencia también ha considerado que es pertinente la aplicación de un régimen subjetivo de falla del servicio siempre que esté debidamente acreditado.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 17 de marzo de 2021, radicación no. 50001-23-31-000-2005-40308-01(49491). 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de febrero de 2006, radicación no. 68001-23- 15-1994-09961-01 (14009) CP Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 22 de marzo de 2007, radicación no. 13001-23-31-000-1995-00393-01 (15555) CP Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 18 de junio de 2012 radicación no. 05001-23-31-000-1997-03462-01 (25036) CP Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 3 de abril de 2013, radicación no. 19001-23-31-000-2001-02186-1 (27030), CP Mauricio Fajardo Gómez. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente 6.453, MP Daniel Suárez Hernández.
Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 Al respecto, debe precisarse que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, estas también pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación11.
Acorde con lo anterior, se considera que las partes tuvieron oportunidad de controvertir los elementos de prueba documentales y periciales contenidos en dicho expediente, además, es viable la valoración de los testimonios allí recaudados ya que, pese a que no fueron ratificados en este proceso, sí se rindieron ante la autoridad pública demandada.
De las pruebas recaudadas en el proceso y valoradas en su conjunto se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 1) El 23 de octubre de 2011, aproximadamente a las 11:18 pm, en el Parque Nuevo Sol del barrio Petecuy Etapa 1 del ciudad de Cali, la patrulla con indicativo C 6-6, integrada por los patrulleros Jorge Guerra Monterrosa y Jhon Carrascal Pantoja, pertenecientes a la Estación de Policía de Floralia, le solicitaron una requisa a cinco personas que allí se encontraban, quienes12, según versiones de estos, se opusieron al procedimiento y los agredieron verbal y físicamente.
En vista de que los uniformados pretendían aprehender a alias “El Diablo”, esta persona incitó a los vecinos a una asonada, de manera que los policiales solicitaron refuerzos y al lugar arribaron ocho patrulleros más en cinco motocicletas13, según los 11 Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente no. 20601, MP Danilo Rojas Betancourth. 12 Estos datos son extraídos del Informe Ejecutivo presentado por la Fiscalía General de la Nación emitido el 26 de octubre de 2011(fls. 22 a 32 cdno. 1), basado en una conversación sostenida con el Comandante de la Estación de Policía de Floralia, averiguaciones realizadas en el Hospital Universitario del Valle, un informe de novedad policial y entrevistas recibidas a César Augusto Cardozo Cortés, William Andrés Solarte Lucumí y Brahian Andrés del Rio Erazo quienes dijeron ser las personas a quienes los agentes habían requisado, estas fueron allegadas al expediente y reposan a folios 34, 35 y 41 a 44 del cuaderno 1. 13 Según informe del 23 de octubre de 2001 suscrito por el subteniente Johan Leandro Posso Acevedo, comandante de la Estación de Policía de Floralia, estos 8 uniformados que llegaron posteriormente y que se identificaron como grupo de “reacción 2” fueron los siguientes: SI David de Jesús Restrepo, PT Fredy Pedreros, PT Fabián Pérez García, PT Ronald Graff Fontalvo, PT Gustavo Guerrero Pérez, PT Fransuami Montesino Cadena, PT Ángel Rodríguez Avendaño y PT Carlos Rojas Pacheco, todos armados con pistolas cuyos seriales allí se especifican (fl. 29 cdno. 2).
Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 agentes14, alrededor de 25 personas se dieron a la acción de lanzar piedras y botellas, y en la esquina del parque dos sujetos realizaron varios disparos, situación que obligó a las patrullas a utilizar las armas de dotación oficial, momentos después apareció herido Diego Édinson Perdomo Ortíz a quien pretendieron auxiliar, no obstante, abandonaron el lugar porque el CAI – PETAR estaba siendo atacado, al igual que una de las motocicletas y el patrullero Jhon Carrascal Pantoja. 2) Diego Édinson Perdomo Ortiz fue trasladado al Hospital Universitario del Valle, donde falleció el 23 de octubre de 2011 a las 7:30 am, allí se llevó a cabo la inspección técnica del cadáver por agentes del CTI (fls. 3 a 7 cdno. 1) y el cuerpo fue posteriormente remitido al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses quien, ese mismo día, rindió informe pericial de necropsia, y quien concluyó como causa básica de muerte “herida por proyectil de arma de fuego en la cabeza”, en la descripción de la trayectoria anatómica se describe “plano horizontal: ínfero superior, plano coronal: antero – posterior, plano sagital: izquierda derecha”15. 3) Del informe del 26 de octubre de 2011 de la Fiscalía General de la Nación, se destaca que el 23 de octubre de ese año se realizó una entrevista al señor Cesar Augusto Cardozo Cortés quien “deja a disposición tres vainillas de color dorado de las cuales se inicia el respectivo registro de cadena de custodia, se realiza el embalaje de los elementos para enviarse al perito balístico” (fl. 10 cdno. 2), razón por la cual dicha autoridad le solicitó mediante oficio al Comandante de Policía Floralia que dejara a su disposición las armas de dotación que empleó la patrulla C 6-6 (fl. 25 cdno. 2). 4) El requerimiento fue acatado por el referido comandante quien, remitió las armas de fuego utilizadas por la patrulla C 6-6, a saber: (i) pistola marca SIG Sauer no. SP0116245 con todos los accesorios originales, un proveedor, 3 cartuchos 9 mm asignada al patrullero Jhon Jairo Carrascal Pantoja y, (ii) una pistola marca SIG Sauer 14 Conforme se relata en el informe de novedad del 23 de octubre de 2011 de la Policía Metropolitana de Cali dirigido al CTI, allí se especifica que la patrulla C 6-6 se encontraba conformada por los patrulleros Jorge Guerra Monterrosa y Jhon Carrascal Pantoja (fl. 36 cdno. 2). 15 La descripción de las lesiones traumáticas fueron las siguientes: “1.1 Orificio de entrada en forma regular, mide 0.6x0.6 centímetros, con anillo de contusión de un centímetro, sin tatuaje de ahumamiento, ubicado a 8 centímetros del vértice y 0.5 centímetros de la línea media anterior, en la región frontofacial derecha. 1.2 Orifico de salida de forma irregular, mide 2x2 centímetros, ubicado a 3 centímetros del vértice y 4 centímetros de la línea media posterior, en la región parietal derecha. 1.3 Lesiones: perfora piel, tejido celular subcutáneo, músculos, penetra al cráneo por el frontal mediante orificio de un centímetro de diámetro con caracterización interna prolongado en fractura radiada, perfora meninges, ocasiona hemorragia subcutánea, ocasiona laceración dejando cana de contusión hemorrágico en el lóbulo frontal y parietal derechos, sale del cráneo mediante orificio de 2x1 centímetros de diámetro con caracterización externa prolongado en fractura, perfora la galeal, deja hematoma subgaleal laminar, perfora cuero cabelludo y sale.” (fls 40 y 41 cdno. 2).
Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 no. SP0116440, igualmente con sus accesorios, un proveedor y 3 cartuchos 9 mm (fl. 30 cdno 1)16. 5) Las vainillas de proyectiles y las armas entregadas fueron analizadas por el Laboratorio de Balística Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, autoridad que presentó la experticia el 11 de noviembre de 2011 (fls. 44 a 71 cdno. 2) en la cual se determinó que los cartuchos recolectados eran uniprocedentes con los patrones del arma numerada con serial SP011624517, es decir, perteneciente al patrullero Jhon Jairo Carrascal Pantoja según los datos antes suministrados. 6) Los hechos fueron investigados, en un inicio, por la Fiscalía General de la Nación pero, posteriormente, las actuaciones se remitieron al Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar quien el 10 de abril de 2012 dio apertura a indagación preliminar contra el patrullero Jhon Carrascal Pantoja (fl. 131 cdno. 2), en ese trámite se recibieron varios testimonios de miembros de la Policía Nacional, como se reseña a continuación: a) El patrullero Ángel Misael Rodríguez Avendaño, el día 19 de junio de 2012, quien para la época de los hechos laboraba en la Estación de Policía de Floralia en el grupo de “reacción” segundo distrito, dijo estar presente en los eventos del 22 de octubre de 2011 y haber apoyado a la patrulla C 6-6 en el Parque Nuevo Sol junto a 7 efectivos más, y sobre lo ocurrido relató lo siguiente: “(…) apoyamos a la patrulla 6-6 en el parque nuevo sol conformada por los PT CARRASCAL y PT GUERRA, ellos tenían un procedimiento y llegamos apoyarlo, era un procedimiento con una persona alias “el diablo” cuando íbamos a trasladar nos hicieron una asonada, nos tiraron piedra, palos, en ese momento se escuchó detrás del parque unos disparos, aproximadamente más de dos, la patrulla 6-6 reaccionó, observé que el señor PT CARRASCAL accionó su arma de fuego en medio de la asonada que se estaba presentando, al momento de los disparos sale una persona lesionada, tratamos de auxiliar a la persona pero la gente se nos vino encima tirándonos piedra palos, le tumbaron la motocicleta a un compañero PT ROJAS PACHECO de la policía, cuando la gente se nos vino encima mi compañero levantó la motocicleta, cuando levanta 16 Posterior a ello, en oficio del 25 de octubre de 2011 la Fiscalía General de la Nación ordenó al Comandante de Estación de Policía La Rivera que dejara a su disposición las armas de fuego de los 8 agentes que integraron las patrullas con indicativo “reacción 2” (fl. 32 cdno. 2), todas esta pistolas SIG Sauer SP2022 de calibre 9 mm, las cuales también fueron entregadas y remitidas al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para su análisis (fl. 43 cdno. 2). 17 En dicha experticia se expresa: “Las vainillas calibre 9 mm largo halladas en el lugar de los hechos son uniprocedentes con las vainillas obtenidas como patrón en el arma de fuego tipo pistola marca SIG Sauer calibre 9mm para, serial SP0116245, modelo SP2022, se colige de lo anterior que esas vainillas estudiadas en 1-2, fueron disparadas con esta arma de fuego (…) las muestras analizadas han permanecido mediante cadena de custodia por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Suroccidente, desde el momento de su recepción.” (fl. 61 cdno. 1).
Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 la motocicleta la misma no quería prender hay (sic) fuimos retrocediendo poco a poco para que no lesionaran al compañero y así esperarlo a él para salir del lugar, le tocó sacar la moto empujada, luego nos reunimos en la avenida ciudad de Cali (…) la reacción no disparó ni reaccionó en contra de los disparos que se estaban haciendo atrás del parque nuevo sol debido a la cantidad de gente que se encontraba en el lugar, la patrulla 6-6 luego efectuar los disparos se fueron (…) PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho las características del señor PT CARRACAL.
CONTESTÓ: mide más o menos 1.67 mts, tes blanca, ojos como verdes, acento costeño, contextura gruesa (…) (fl. 166 a 168 cdno. 2 – destaca la Sala). b) El patrullero Carlos Andrés Rojas Pacheco, el 19 de junio de 2012, quien también dijo estar presente el día de los hechos en la unidad de reacción, expresó que los policiales fueron atacados por la población luego de intentar aprehender a alias “El Diablo” pero que no se percató si la policía realizó disparos, por cuanto estaba al tanto de la motocicleta asignada la cual estaba siendo atacada por los civiles (fls. 169 a 171 cdno. 2). c) El patrullero David de Jesús Restrepo Cañas, el 13 de junio de 2012, hizo parte de la unidad de reacción que apoyó a la patrulla C 6-6 para trasladar a alias “El Diablo” a la estación de policía quien, estaba agrediendo verbal y físicamente a los uniformados, corroboró que se presentó un disturbio tendiente a impedir el arresto de dicho sujeto, escuchó los disparos que se hicieron desde un extremo del parque y vio que el patrullero Carrascal disparó su arma de fuego18. d) En sentido similar declaró el patrullero Rónald de Jesús Graff Fontalvo el 14 de junio de 2012 quien, también hacía parte del grupo de reacción que fue llamado para apoyar a la patrulla C 6-6, corroboró el intento de traslado de un ciudadano quien se resistió al arresto y provocó una asonada, de igual manera referenció que vió al patrullero Carrascal accionar su arma de dotación oficial19. 18 Sobre este expresó: “llegamos apoyarlo con el fin de trasladar a un sujeto a la estación (…) en el momento en que lo iban a trasladar este sujeto arma a una sonada (sic) de acuerdo a otras personas que se fueron aglomerando en el sitio y al no tratar de dejarse trasladar comenzaron a tirar piedras y palos contra las patrullas de policía, en ese instante se escucha unos disparos de la parte de atrás del parque por el Jarillón y patrulla 6-6 reaccionaron con sus armas de fuego, no me di cuenta bien si fueron los dos per sí pude observar que el PT CARRASCAL disparó (…).” (fls. 172 y 173 cdno. 2). 19 Sobre el policial Jhon Jairo Carrascal manifestó: “nos encontrábamos apoyando a la patrulla 6-6 en el parque nuevo sol del barrio Petecuy ya que se encontraban en una requisa (…) alcanzo a percibir es que la patrulla 6-6 al parecer quiere conducir a la estación de policía Floralia a un sujeto que lo apodan alias “El Diablo”, en ese instante que ellos agarran a alias “El Diablo” para conducirlo, un grupo de jóvenes que se encontraban con él, no puedo manifestar la cantidad, reaccionaron haciendo una asonada, en el instante que observo que están tirando cosas u objetos se escuchan unos disparos como más de dos, como a la parte de atrás del parque, la patrulla 6-6 reacciona a los disparos, solamente ví a uno que disparó al señor PT CARRASCAL el otro no vi porque en el momento mi tripulante se subió y nos retiramos para proteger nuestra integridad (…) “ (fls. 175 y 176 cdno. 2).
Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 7) Ante el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar se recibieron los testimonios de algunos de los jóvenes que se encontraban reunidos en el Parque Nuevo Sol del barrio Petecuy y que fueron objeto del procedimiento de requisa, a saber: a) El de Juan David del Rio Erazo el 24 de julio de 2013, manifestó que se hallaba reunido en el referido parque junto a su hermano Brayan Andrés, Édward Roda, WÍlliam Andrés Solarte Lucumí (alias “El Diablo”) y el occiso; relató que una patrulla de la Policía Nacional llegó para requisarlos, no obstante, Wílliam Solarte no se dejó registrar, entró en conflicto con los agentes quienes, en un comienzo abandonaron el lugar y después volvieron acompañados con más patrullas, adujo que quien no quería que lo requisaran arrancó a correr, uno de los patrulleros lo persiguió en la moto, este fue alcanzado y no le encontró nada, expresó que los vecinos no querían que se llevaran a Solarte Lucumí y empezó a correr de nuevo, razón por la cual uno de los agentes disparó al aire, después se devolvió corriendo, “ahí fue donde todos los policías comenzaron abrir fuego, en esas cuando abre fuego ocurre el hecho, la muerte de Diego, ellos empiezan a dar bala y yo corro para una panadería y me hago ahí, el pelado ya estaba tirado en el piso” (fls. 360 y 361 cdno. 1). b) El de Wílliam Andrés Solarte Lucumí el 5 de agosto de 2013, relató ser una de las personas que se encontraban el Parque Nuevo Sol el día de los hechos junto a “Diego, Jónatan, Juan Davis y Édwuar” y que no se encontraban armados, dijo que era conocido con el alias de “El Diablo”, aceptó que en un primer momento fue quien se resistió a la requisa, manifestó que vio cómo los agentes de la policía accionaron sus armas y la forma en la cual uno de ellos le disparó de frente a Diego Édinson Perdomo Ortiz, así: “(..) nos encontrábamos en el parque del nuevo sol cuando de pronto llegó la patrulla de la policía hacernos una requisa, entonces todos procedieron a dejarse requisar menos yo, entonces en ese momento se produjo un altercado y al no dejarme llevar los uniformados fueron por más refuerzos, cuando llegaron quisieron llevarme porque no me había querido dejar requisar, pero al igual no tenía nada, cuando llegaron querían llevarme pero de nuevo volvieron a requisar, entonces ahí ya acepté la requisa y de todos modos ellos querían llevarme, entonces en ese momento arranqué a correr y cuando empezaron a disparar al aire, yo corrí hacia donde estaba el resto de policías y ellos también abrieron fuego y en ese momento Diego estaba escribiendo en la BlackBerry, en ese momento el policía abre fuego contra el muchacho, de ahí lo vamos a recoger y el policía se devuelve y nos apunta a todos diciéndonos que lo soltemos, entonces lo soltamos y volvemos a correr porque todavía estaban abriendo fuego mientras nosotros íbamos a recoger al muchacho, al ver esto los policías se fueron (…) de ahí llevamos a nuestro amigo al hospital (…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si sabe quién fue la persona que le Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 causó la lesión mortal al señor Diego Edinson Perdomo Ortiz el día 22/10/2011, en caso afirmativo indique al despacho cómo logró establecerlo.
CONTESTÓ: sí, el de la primer patrulla que había llegado al parque, porque él fue el que le disparó, porque cuando yo iba corriendo en medio de los disparos paré para que todo se calmara vi cuando el hombre le apuntó en la frente y disparó (…) PREGUNTADO: Informe al Despacho las características del funcionario de la Policía que usted sindica de haber lesionado mortalmente al señor Diego Edinson Perdomo Ortiz.
CONTESTÓ: Él es blanco, bajito, de la estatura 1.70, creo que tiene los ojos azules, zarco (…).”20 (fls. 15 y 18 cdno. 2-1 – negrillas de la Sala). 8) En el presente proceso, se decretó un dictamen pericial con el fin de evidenciar, con sustento en las lesiones descritas en el informe de necropsia, el calibre del proyectil que impactó a Diego Édinson Perdomo Ortiz y si este era compatible con el tipo de heridas que dejaría la ojiva de una pistola SIG Sauer SP2022 de 9mm; el dictamen fue rendido por la Técnico Forense Liliana Becerra Cocuname perteneciente al Instituciona Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 23 de agosto de 2013, expresó que no era posible determinar lo solicitado con los datos suministrados21. 2.3 Análisis del caso concreto 2.3.1 El daño El daño reclamado con la demanda se encuentra debidamente probado, toda vez que en el plenario reposa el registro civil de defunción de Diego Édinson Perdomo Ortiz en el cual se dejó constancia de que este ciudadano falleció el 23 de octubre de 2011 (fl. 3 cdno. 1). 20 El mencionado testigo también rindió declaración en el presente proceso de reparación directa ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la audiencia de pruebas que se celebró el 6 de agosto de 2013 en la cual expresó hechos similares: “esa noche estábamos reunidos tomando cerveza cuando un policía se acercó a quererme llevar a mí y yo no me quise dejar y empezaron a abrir fuego, y en ese momento fue que uno de los policías le pegó el tiro a Diego que era mi amigo en la frente (…) cuando yo corría, en ese momento, el policial era más o menos blanco, bajito, por ahí 1.70, zarco, costeño y yo lo veo cuando él de frente le dispara” (…) (fls. 241 y 242 cdno. 1). 21 Específicamente manifestó: “De acuerdo con el Portafolio de Servicios de los Laboratorios de Balística Forense del Instituto Nacional de Medicina Legas y Ciencias Forenses, no ofrece el servicio (…) Determinación del calibre del proyectil con base en las dimensiones del orificio (…) el calibre de entrada que provoca una herida de entrada en la piel no puede ser determinado por el diámetro de la entrada (…) El tamaño de un orificio de entrada en el hueso no puede ser empleado para determinar el calibre específico del proyectil que lo perforó (…) el hueso presenta cierta elasticidad (…) El diámetro del orificio puede ser igual, mayor o menor que el calibre real del proyectil que lo haya producido.” (fl. 5 vlto. cdno. 2-1).
La contradicción de este dictamen fue llevada a cabo en la audiencia de pruebas realizada el 15 de septiembre de 2013 (fls. 277 a 279 cdno. 2-1). Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 2.3.2 La imputación 1) La parte demandante pidió que se declare la responsabilidad patrimonial y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional con ocasión del fallecimiento de Diego Édinson Perdomo Ortiz, quien sufrió impacto por un proyectil de arma de fuego en el transcurso de procedimiento policial desarrollado en el Parque Nuevo Sol del barrio Petecuy de la ciudad de Cali el 22 de octubre de 2001, la primera instancia condenó a la entidad demandada con base en el régimen de responsabilidad de daño especial, decisión frente a la cual la demandada expresó su inconformidad en el recurso de apelación, esgrimió que no está probado que la herida sufrida por el occiso fuera provocada por un proyectil disparado con un arma de dotación de la Policía Nacional. 2) Según se observa de los hechos probados, está suficientemente acreditado que el 22 de octubre de 2011 la patrulla C 6-6 conformada por los patrulleros Jorge Guerra Monterrosa y Jhon Carrascal Pantoja procedieron a realizar una requisa a 5 jóvenes que se encontraban en el referido parque, también está claro que uno de ellos, Wílliam Andrés Solarte (alias “El Diablo”), se opuso al procedimiento, esto se deriva de los informes policiales antes reseñados, de los testimonios rendidos por los efectivos que acudieron al lugar y de las afirmaciones hechas por el mencionado civil en declaración realizada ante la justicia penal militar. 3) Tampoco existe duda de que en el lugar se hallaba presente el señor Diego Edinson Perdomo Ortiz y, luego de que la patrulla C 6-6 solicitara apoyo para poder conducir a la estación de policía al señor Solarte Lucumí, en un momento dado los policiales accionaron sus armas de fuego lo cual obedeció a dos posibles motivos: (i) según los informe de policía y testimonios de los patrulleros Ángel Misael Rodríguez Avendaño, David de Jesús Restrepo Cañas y Ronald de Jesús Graff Fontalvo, a una reacción de la fuerza armada frente a un supuesto ataque mediante disparos realizados por dos sujetos que se hallaban “en la parte de atrás del parque” (fl. 172 cdno. 2), aseguran que quien accionó su arma fue el patrullero Jhon Carrascal Pantoja, quien había arribado al lugar en la patrulla C 6-6 y;
(ii) según los testigos Juan David del Río Erazo y Wílliam Andrés Solarte Lucumí, los disparos se hicieron para disuadir la huida de este último, varios policías dispararon tanto al aire como a la multitud, este último insistió en que el patrullero Diego Édinson Perdomo Ortiz le disparó de manera directa, en la frente, a Diego Édinson Perdomo Ortiz.
Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 4) Si bien aquellas versiones difieren en cuanto los motivos de los disparos, situación que impide establecer con claridad la existencia de una falla del servicio por el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza o, que hubiere una actitud premeditada de uno de los agentes de acabar con la vida del joven Perdomo Ortiz, lo cierto es que todas coinciden en que sí hubo un accionamiento de las armas de fuego por parte de los integrantes de la fuerza pública, hecho este relevante que no fue desvirtuado en el proceso, por el contrario, tales testimonios son espontáneos y desprevenidos, y por tanto ofrecen credibilidad. 5) Lo anterior nos lleva al escenario según el cual, la Policía Nacional provocó una situación excepcional de riesgo mediante el uso de las armas de fuego, en cuyo ejercicio resultó gravemente herido y después muerto el ciudadano Diego Édinson Perdomo Ortiz que según el examen pericial de necropsia, fue impactado por un proyectil. 6) La entidad apelante cuestiona la sentencia de primera instancia porque, según ella, no se determinó la existencia de un nexo causal entre el actuar de la Policía Nacional y el daño sufrido por la víctima, los exámenes de balística arrojaron que los cartuchos recolectados eran uniprocedentes con el arma del patrullero Jhon Carrascal Pantoja, específicamente con la pistola marca SIG Sauer no. SP0116245, calibre 9mm, asignada a dicho policial, pese a que en el cuerpo no se hallaron ojivas y, evidentemente, fue imposible realizar un cotejo con el proyectil que impactó a Perdomo Ortiz en la cabeza, aunado a esto, manifestó que las vainillas recibidas no cumplieron con los requisitos propios de la cadena de custodia. 7) En relación con este específico punto, la Sala considera que, en principio, es posible afirmar que el hecho de que las vainillas fueran uniprocedentes con el arma asignada al patrullero Carrascal Pantoja no lleva necesariamente a concluir que de su pistola proviniera el proyectil que impactó a la víctima; también es cierto que puede cuestionarse la validez de la prueba técnica de balística dada una posible alteración de la cadena de custodia, en vista de que los cartuchos no fueron recogidos en la escena de los hechos el día en que estos se produjeron por parte de los organismos de policía judicial a quienes les hubiera correspondido recolectarlos, embalarlos y rotularlos y de ser posible registrarlos fotográficamente en el sitio donde quedaron antes y después de su embalaje22, sino que, fueron entregados al día siguiente por el 22 Esto conforme a la Resolución no. 1890 de 2002 de la Fiscalía General de la Nación. Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 ciudadano César Augusto Cardozo Cortés a la Fiscalía General de la Nación, según se relata en el informe del 16 de octubre de 2011 (fl. 10 cdno. 2). 8) No obstante, aquello no impide establecer la existencia de un nexo causal entre el actuar de la policía y el daño, pues, la prueba del mismo puede ser: (i) directa, a través de los medios probatorios que den cuenta de su existencia por sí mismo y/o;
(ii) indirecta, mediante indicios, como medio de convicción lógico que requiere de unos hechos indicadores que apunten con fuerza al hecho indicado23. 9) Eso permite considerar, válidamente que a pesar de que no existe prueba directa que señale que la herida sufrida por Diego Édinson Perdomo Ortiz fue provocada por el impacto de un proyectil proveniente de una arma de la fuerza pública, sí existen elementos indirectos de que así fue, tales como el informe pericial de necropsia que indica que la lesión sufrida en la cabeza fue producto de un proyectil de arma de fuego (fls. 40 y 41 cdno. 2), los testimonios de los patrulleros Ángel Misael Rodríguez Avendaño, David de Jesús Restrepo Cañas y Rónald Graff Fontalvo rendidos ante la justicia penal militar quienes, dijeron haber visto que el patrullero Jhon Carrascal accionó su pistola y, los testimonios de Juan David de Rio Erazo y Wílliam Andrés Solarte Lucumí quienes, también coincidieron en manifestar que los policiales dispararon, es más, este último afirmó haber visto que la víctima fue atacad por un miembro de la Policía Nacional con un arma de fuego, que le disparó. 10) No hay que olvidar que los policías que declararon ante la justicia penal militar expresaron que reaccionaron ante un ataque armado de dos civiles pero, tal aseveración no se soporta en otros hechos de prueba y, en todo caso, quedó claro que uno de los patrulleros que disparó, Jhon Carrascal Pantoja, estaba cerca a quien resultó muerto. 11) En suma, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia por las razones antes esgrimidas, esto es, porque se comprobó que mediante el ejercicio legítimo de una actividad policial, la entidad demandada creó un riesgo excepcional con el uso de armas de fuego de dotación oficial en una operación donde resultó muerto el señor Diego Édinson Perdomo Ortiz, daño que la víctima no tenía el deber de soportar y que rompe el equilibrio frente a las cargas públicas. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación no. 70001-23-31- 000-1994-3477-01 (13477), CP María Helena Giraldo Gómez.
Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 3. Conclusión No prospera el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por cuanto se probó que la muerte de Diego Édinson Perdomo Ortiz constituyó la materialización de un riesgo excepcional creado por la actividad de la fuerza pública en hechos donde se demostró fueron accionadas armas de dotación policial, lugar donde se encontraba presente la referida víctima, además, al tratarse de una responsabilidad por el riesgo creado con el uso de las armas en este caso era la entidad demandada a quien le correspondía acreditar una causa extraña que rompiera el nexo de casualidad, la cual no se probó. En esa perspectiva, se confirmará la sentencia del 20 de mayo de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el sentido de declarar patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la cual solo será modificada con el objeto de actualizar los perjuicios allí reconocidos. 4.
Indemnización de perjuicios En las pretensiones de la demanda se solicitó perjuicios morales y lucro cesante. 4.1 Perjuicios morales 1) Según la jurisprudencia de esta Corporación basta la acreditación del parentesco para inferir la causación de perjuicios morales por la muerte de un ser querido por parte de los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad24 y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos, abuelos, hijos y cónyuge o compañero (a) permanente del difunto25. 2) La primera instancia accedió a estos perjuicios debido a que se acreditó el parentesco y la relación de los demandantes con la víctima, a saber: (i) Dulfay Amparo 24 El artículo 37 del Código Civil consagra: “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones.
Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y los primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”. 25 Sección Tercera, sentencias de 24 de febrero de 2005, radicación 14.335, MP Ruth Stella Correa Palacio; 10 de marzo de 2005, radicación 14.808; 8 de marzo de 2007, radicación 15.459, MP Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, radicación 16.186, MP Ruth Stella Correa Palacio; 19 de noviembre de 2008, radicación 28.259, MP Ramiro Saavedra Becerra.
De la Subsección B ver por ejemplo, sentencia de 8 de febrero de 2012, radicación 23.308, MP Danilo Rojas Betancourth. Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 Troches Agredo en calidad de compañera permanente26, a quien le concedió 100 smlmv;
(ii) la menor Yerly Tatiana Perdomo Troches en condición de hija27, a quien le otorgó 100 smlmv, (iii) Alba Mery Ortiz Gualy y Luis Yesid Perdomo Urrea en condición de padres28, a quienes les asignó la cantidad de 100 smlmv y; (iii) Yecid Perdomo Ortiz, Paola Andrea Perdomo Ortiz y Yeimi Leandra Perdomo Idrobo, en favor de quienes accedió a la suma de 50 smlmv para cada uno. 3) De este modo, en aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente no. 26.251, le asistió razón a la primera instancia cuando concedió en favor de tales demandados las sumas antes referidas a título de indemnización por dicho concepto. 4.2 Lucro cesante 1) En lo concerniente a los perjuicios materiales, está acreditado que para la época de su fallecimiento el señor Diego Édinson Perdomo Ortiz era económicamente activo pues, se desempeñaba en la actividad de montaje de estructuras metálicas29 y que su compañera permanente Dulfay Amparo Troches y su hija menor de edad Yerly Tatiana Perdomo Troches (de 7 años) dependían económicamente de él. 2) De esta forma, se confirmará el reconocimiento por dicho rubro realizado por el tribunal de primera instancia que tasó el lucro cesante con base en el salario mínimo legal mensual vigente al cual le sumó un 25% de prestaciones sociales y restó al total 26 Esta condición se acreditó soportó en los testimonios recibidos en la audiencia de pruebas que se llevó a cabo el 6 de agosto de 2013 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a saber: el de Diana Alejandra Piamba Sandoval quien dijo conocer a Dulfay Troches y que esta sostenía una relación sentimental con el occiso “ya iban como 10 años, la relación que yo veía entre ellos era buena, yo tenía entendido que él era el que respondía por ellas económica y moralmente (..:) era una relación sentimental estable, normal me consta que vivían juntos” (fl. 246 cdno. 1) y; el de Diana María Restrepo Mesa quien también dijo conocer a Dulfay Troches por ser amiga de toda la vida del fallecido por ser vecinos, sobre la compañera expresó: “conozco a Dulfay a través de Diego (…) la conocía cuando era la novia y posteriormente su mujer cuando nación la niña Yerly Tatiana Perdomo (…) pues la niña cuando falleció (el padre) tenía como unos siete años entonces yo calculo que ellos tendrían siete años y medio de convivir u ocho.” (fl. 248 cdno. 1). 27 Como se desprende del registro civil de nacimiento que aparece a folio 4 del cuaderno 1. 28 Acorde con el registro civil de nacimiento de Diego Edinson Perdomo Ortiz que aparece a folio 3 del cuaderno 1. 29 Esta condición se probó con el testimonio de Fernando Motato recibido en la audiencia de pruebas que se llevó a cabo el 6 de agosto de 2013 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, oportunidad en al cual expresó: “él montaba estructuras metálicas (…) excelente trabajador, responsable puntual, no tengo quejas, porque lo conocí por intermedio del tío montando estructuras en el castillo, luego de ello me pidió una carta laboral para irse a trabajar a Multitechos, porque el trabajó en Multitechos también. Magistrado: era empelado suyo.
Testigo: empleado, el montaba estructuras, hacía rejas, puertas, todo lo relacionado con la cerrajería, pero más que todo montador de estructuras (…) el ingreso mensual de él equivalía 400 y 500 mil pesos a la semana (…)”(fl. 203 cdno. ppal.). Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 un 25% relativo a lo que destinaba el occiso para gastos personales, a continuación procedió a liquidar el lucro cesante pasado y futuro respecto de cada uno de dichos demandantes, para lo cual tuvo en cuenta la fecha en que la hija del fallecido cumpliría 25 años de edad y, la vida probable de la víctima para liquidar lo concerniente a su compañera sentimental, sin que en este caso sea viable aplicar fórmulas de acrecimiento por cuanto ello implicaría un incremento en la condena y agravaría la situación de la entidad apelante, más aún cuando los demandantes no controvirtieron el reconocimiento de los perjuicios, de esta manera, simplemente se procederá a actualizar las sumas reconocidas en primera instancia por este concepto. 3) Respecto de Dulfay Amparo Troches Agredo, se accedió a la cantidad de $14.370.752 por lucro cesante consolidado más $58.428.509 por lucro cesante futuro, para un total de $72.799.261, valor que será actualizado desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta la expedición de la presente providencia, con apoyo en la siguiente fórmula: Ra = Rh x índice final / julio de 202230 índice inicial / mayo de 201531 Ra = $72.799.261 x 120,27 85,12 Ra = $102.861.456 De manera que en favor de Dulfay Amparo Troches Agredo, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional deberá pagar la cantidad de ciento dos millones ochocientos sesenta y un mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos ($102.861.456). 4) En relación con Yerly Tatiana Perdomo Troches la primera instancia accedió a la cantidad de $14.370.752 por lucro cesante consolidado y de $33.987.484 por lucro cesante futuro hasta la edad de 25 años, para un total de $48.358.236, ese valor será actualizado, así: Ra = Rh x índice final / julio de 202232 índice inicial / mayo de 201533 Ra = $48.358.236 x 120,27 86,12 30 Último índice de precios conocido a la fecha de la presente providencia. 31 Fecha de la sentencia de primera instancia. 32 Último índice de precios conocido a la fecha de la presente providencia. 33 Fecha de la sentencia de primera instancia. Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 Ra = $68.327.597 En consecuencia, en favor de Yerly Tatiana Perdomo Troches la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional debe pagar la cantidad de sesenta y ocho millones trescientos veintisiete mil quinientos noventa y siete pesos ($68.327.597). 5.
Condena en costas Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso34, consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”. En el presente caso, es parte vencida a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso estos deberán ser liquidados por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de manera concentrada, según el artículo 366 del Código General del Proceso35.
Sobre las agencias en derecho, para la fecha de la presentación de la demanda se hallaba vigente el artículo 6 numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, según el cual, la tarifa máxima en asuntos de segunda instancia con cuantía tramitados ante la jurisdicción corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.
La Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el dos punto cinco por ciento (2.5%) del valor total de las pretensiones reconocidas ($721.189.053) las cuales ya se encuentran indexadas, cálculo que arroja el valor de dieciocho millones veintinueve mil setecientos veintiséis pesos ($18.029.726) que deberán ser pagados 34 Norma procesal vigente al momento de la apelación, vale recordar que el Código General del Proceso entró a regir en su totalidad para la jurisdicción de lo contencioso administrativo a partir del 1 de enero de 2014, luego, en vista de que la apelación fue presentada el 5 de junio de 2015, por disposición del artículo 306 del CPACA, en lo no regulado en este último compendio normativo, son aplicables las normas de la Ley 1564 de 2012.
Ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, radicación no. 25000-23-36-000-2012-00395-01 (49.299), CP Enrique Gil Botero. 35“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)” (se destaca).
Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en favor de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia proferida el 20 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual se declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte Diego Édinson Perdomo Ortiz en hechos ocurridos el 22 de octubre de 2011 en la ciudad de Cali (Valle del Cauca), en vista de la actualización de la condena realizada en la parte motiva, el numeral 2. de la parte resolutiva de dicha providencia queda así: “2.
En consecuencia condénase a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar: A) Por concepto de perjuicios morales los siguientes montos: i) en favor de Dulfay Amparo Troches Agredo, Yerly Tatiana Perdomo Troches, Alba Mery Ortiz Gualy y Luis Yesid Perdomo Urrea la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos y;
(ii) a en favor de Yecid Perdomo Ortiz, Paola Andrea Perdomo Ortiz y Yeimi Leandra Perdomo Idrobo la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos, para el efecto se tendrán en cuenta los salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente providencia. B) Por concepto de lucro cesante las siguiente sumas: i) en favor de Dulfay Amparo Troches Agredo el monto de ciento dos millones ochocientos sesenta y un mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos ($102.861.456), y ii) para Yerly Tatiana Perdomo Troches la cantidad de sesenta y ocho millones trescientos veintisiete mil quinientos noventa y siete pesos ($68.327.597).” 2º) Condénase en costas a la parte demandada las cuales deberán liquidarse por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de manera concentrada en caso de haberse causado. 3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma total de dieciocho millones veintinueve mil setecientos veintiséis pesos ($18.029.726) que deberán ser pagados por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en favor de la parte demandante.
Expediente 76001-23-33-000-2012-00270-01(55.465) Actor: Dulfay Amparo Troches y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 4º) Confírmase en lo demás la sentencia del 20 de agosto de 2015 emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 5º) Cúmplase lo ordenado en esta providencia conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. 6º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Aclaración de voto (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.