Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante JORGE GIOVANNI ESPINOSA PARDO Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes.

Base gravable trabajadores independientes. Sanción por omisión. Ingresos y costos. Artículo 82 del Estatuto Tributario. Devolución de aportes. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 13 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A que decidió lo siguiente1: “PRIMERO. NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, por las razones anotadas en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente providencia en los términos previstos en el artículo 203 del CPACA a los siguientes buzones electrónicos: (…)

CUARTO. REMÍTASE copia de esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al correo (…).

QUINTO. En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos (…).”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. RCD 2016-03090 del 20 de diciembre de 2016, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) expidió la Liquidación Oficial Nro. RDO 2017-02348 del 21 de julio de 2017, en la que determinó a cargo del actor los aportes a salud y pensión por los períodos de enero a diciembre de 2014, y lo sancionó por omisión El demandante presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto en la Resolución Nro.

RDC 2018-00685 del 26 de julio de 2018, en el sentido de modificar el monto de los aportes y la sanción por omisión2. 1 Samai del Tribunal. Índice 36. 2 Índice 2 de Samai. Expediente digital. CD folio 136. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones3: “PRETENSIONES PRINCIPALES: Solicitamos a su señoría que mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, declare la nulidad TOTAL de los siguientes actos administrativos: - ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD TOTAL: 1.

Liquidación Oficial RDO-2017-02348 del veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017), “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial al señor JORGE GIOVANNI ESPINOZA (sic) PARDO, identificado ( ), por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión por los periodos de enero a diciembre de 2014”, determinando el valor por CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($56.364.000), y una Sanción por Omisión por un valor de CIENTO DOCE MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS M/CTE (112.728.000). 2.

Resolución RDC-2018-00685 del veintiséis (26) de julio del dos mil dieciocho (2018) “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número RDO-2017-02348 del veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017), a través de la cual se profirió liquidación oficial a JORGE GIOVANNI ESPINOZA (sic) PARDO, con Cedula de ciudadanía ( ), por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión por los períodos de enero a diciembre de 2014, determinando un valor por la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS PESOS M/CTE ($56.161.700) y una Sanción por Omisión por un valor de CIENTO DOCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRÉS MIL CUSTROCIENTOS (sic) PESOS M/CRE (sic) (112.323.400).

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: De manera cordial y como pretensión subsidiaria solicito a su señoría que, en caso de no conceder la pretensión principal de nulidad total de los actos administrativos mencionados, se realice un análisis detallado de cada uno de los cargos imputados en la presente demanda, y realice la reliquidación de la presunta deuda fijada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de los siguientes actos, declarando la nulidad parcial y restablecimiento del derecho: - ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD 3.

Liquidación Oficial RDO-2017-02348 del veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017), “Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial al señor JORGE GIOVANNI ESPINOZA (sic) PARDO (…) 4. Resolución RDC-2018-00685 del veintiséis (26) de julio del dos mil dieciocho (2018) “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración (…) - SOBRE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad total o parcial de los anteriores actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho de la demandante en la siguiente forma: - Por concepto de daño emergente: 1.

Que se realice la devolución de los pagos realizados por el señor JORGE GIOVANNI ESPINOZA (sic) PARDO, por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al sistema de Seguridad Social Integral en los Subsistemas de Salud y Pensión por los 3 Índice 2 de Samai. Expediente digital. PDF demanda. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 periodos de enero a diciembre de 2014, sumas que deberán ser indexadas y con intereses, de acuerdo con su demostración. 2.

Reconocimiento del pago de los gastos incurridos en la defensa jurídica ejercida durante el proceso administrativo. 3. Reconocimiento del pago de los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo por el perito que se designe en el transcurso del desarrollo de proceso judicial que da inicio con la radicación de la presente demanda. - CONDENA EN COSTAS Solicito que se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 23, 29 y 338 de la Constitución Política; 59 de la Ley 4 de 1913; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 15 y 157 de la Ley 100 de 1993; 30 de la Ley 1393 de 2010; 5, 7 y 13 de la Ley 1437 de 2011; 2 y 65 de la Ley 1562 de 2012; 50 de la Ley 1739 de 2014; 311 y 313 de la Ley 1819 de 2016; y 19 y 21 del Decreto 575 de 2013.

Los cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera: 1. Objeción general al proceso de fiscalización Afirmó que i) no ostentaba la calidad de trabajador dependiente ni independiente con contrato de prestación de servicios; y ii) para el año fiscalizado 2014 tampoco existía norma o decreto que reglamentara la base gravable de los aportes para trabajadores por cuenta propia o rentistas de capital, lo que daba lugar a un vacío jurídico en cuanto a la estructura de la obligación. 2.

Inexistencia de omisión en la afiliación a salud Explicó que cuando el independiente se encuentre en mora y, por ende, suspendido del sistema de salud, no se generan prestaciones asistenciales y económicas a cargo de dicho subsistema, interpretación que encontraba sustento en los artículos 2.1.3.1.6 del Decreto 780 de 2016 y 209 de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que estaba afiliado al sistema en el período discutido, lo que demostraba con la consulta en la página del Adres, por lo que era ilógico que la demandada exigiera el cumplimiento de una obligación que ya estaba acatada, imputando además la conducta de omisión cuando ello debió atender fue a la mora4. 3. Violación al principio de legalidad.

Determinación del IBC Afirmó que las contribuciones deben tener sus elementos previamente definidos en la ley con el fin de garantizarle al administrado certeza de su obligación. De esa manera, era incorrecto que la UGPP reemplazara las funciones del Congreso de la República con la excusa de recaudar los aportes y aludiendo a la existencia del hecho gravable, los sujetos, la base y una tarifa, pero pasando por alto la inexistencia del método para calcular el monto de las contribuciones.

Adujo que la demandada creó un sistema sin fundamento normativo para los independientes, partiendo de presunciones para exigir los pagos al sistema sobre el ingreso efectivamente percibido en los términos del artículo 1 del Decreto 510 de 2003. 4 Si bien transcribió el pantallazo de la página del Adres algunos datos son ilegibles. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Solicitó la declaratoria de nulidad de los actos acusados al no contar la entidad con un método claro para establecer el monto de los aportes, o en su lugar, debió especificar la norma en la que se dispuso la división de los ingresos declarados en renta por los 12 meses, a cuyo resultado debía aplicarse la tarifa correspondiente. 4.

Base gravable Expuso que la UGPP acudía a interpretaciones inaplicables y juicios apresurados con la finalidad de recaudar a favor del sistema y en detrimento de la estabilidad económica de los administrados. Explicó que la Ley 1753 de 2015, en su artículo 135, señaló la forma en que debían aportar los trabajadores sin contrato de prestación de servicios, por ende, solo a partir de ese momento la Administración contó con facultades legales para iniciar el proceso de fiscalización y únicamente respecto de períodos posteriores.

Aclaró que, si bien tenía la obligación de aportar al sistema en calidad de independiente, su discusión estaba encaminada a la falta de claridad de la base gravable. Indicó que la UGPP debió atender el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 que hace alusión a una cotización del 40%, pues a su juicio, fue la norma que reglamentó la base de los trabajadores independientes.

Además, señaló que los artículos 5 y 6 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, no eran aplicables a todos los subsistemas, pues expresamente se referían a pensiones. Algo similar ocurre con el Decreto 510 de 2003. Afirmó que la demandada carecía de claridad sobre la base gravable de los aportes a cargo de los rentistas de capital, al señalar, por un lado, que la base gravable de los independientes no correspondía al 40% de los ingresos y, por otro, acudió al Concepto Nro. 201711200229761 del 27 de enero de 2017, para dilucidar que sí debía atender dicho límite.

Reprochó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la entidad mencionara la sentencia “C-518 de 2009”, la cual decantó la obligatoriedad de aportar al sistema, sin embargo, desconocía su contenido para hacer una distinción entre los trabajadores independientes cuando la norma no lo permitía, y establecía montos y bases de cotización diferentes en contravía del ordenamiento.

Así concluyó la falta de sujeción pasiva al pago de las contribuciones al sistema de la protección social sobre el 100% de sus ingresos efectivamente percibidos, por lo que ante la falta de claridad sobre la base se debía aplicar la normativa más reciente para cada subsistema. 5. Desconocimiento de la realidad económica del actor Sostuvo que la demandada no tuvo en cuenta los hechos económicos, puesto que, de manera automática y sin sustento legal, determinó los ingresos mensuales sin observar los comprobantes de ingreso y egreso durante los meses fiscalizados. 6.

Mensualización de los ingresos Cuestionó que la UGPP presumiera el ingreso durante todos los meses fiscalizados simplemente con el fin de generar un aporte obligatorio al sistema, máxime cuando no existía norma que consagrara tal presunción. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 7.

Reconocimiento de las deducciones de la declaración de renta Solicitó el reconocimiento de los costos y gastos reportados en su declaración de renta, los cuales gozaban de certeza y veracidad en la medida que no fueron desvirtuados por la DIAN, que era la autoridad competente para ello. Una vez efectuado esto, los aportes debían calcularse sobre el 40% de la renta líquida gravable. 8.

Desconocimiento del artículo 82 del Estatuto Tributario Sostuvo que, ante la falta de reconocimiento de las erogaciones declaradas en renta, la entidad debió aplicar los costos presuntos en los términos de la aludida norma con el fin de determinar el IBC de los aportes por el año 2014. Ejemplificó cómo debía calcularse el aporte para cada subsistema.

Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente5: Sobre el cargo primero aclaró que el demandante era un trabajador independiente dedicado económicamente al “procesamiento y conservación de carne y productos cárnicos según el código de actividad económica – CIUU (1011)”, por ende, contaba con ingresos suficientes para hacer aportes al sistema de seguridad social.

Adujo que por mandato de los artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993 y 33 de la Ley 1438 de 2011, los sujetos económicamente activos tenían la obligación de cotizar. A su vez, la base gravable de las contribuciones estaba definida en el artículo 30 de la Ley 1406 de 1999 y el parágrafo 1 del artículo 15 de la mencionada Ley 100, de conformidad con los cuales quienes tuvieran capacidad de pago debían declarar sobre los ingresos reportados ante la administradora, que corresponden a los efectivamente percibidos, en los términos del artículo 1 del Decreto 510 de 2003.

Lo anterior desvirtuaba la afirmación del demandante según la cual solo hasta la expedición de la “Ley 1739 de 2015”, se estableció el IBC para estos sujetos. Frente al cargo segundo informó que desde el requerimiento para declarar y/o corregir se evidenció que el demandante no estaba afiliado en calidad de cotizante a salud y pensión, pese a ser un independiente con capacidad económica.

Así mismo, al verificar la base de datos administrada por el Ministerio de la Protección Social tampoco se encontraron pagos a dichos subsistemas. Respecto al cargo tercero expuso que en materia de parafiscales la obligación de aportar devenía de la capacidad de pago de los sujetos, por ende, como el actor era una persona natural que desarrollaba una actividad económica de la que percibía ingresos, era su deber afiliarse y pagar al sistema de seguridad social.

En lo atinente al cargo cuarto insistió en que por mandato de las leyes 100 de 1993 y 1438 de 2011, los independientes deben efectuar los aportes a salud y pensión, resaltando que se presume la capacidad de pago de los declarantes del impuesto de renta, ICA e IVA. Reiteró las normas que regulan la base de cotización para estos sujetos. 5 Índice 2 de Samai.

Expediente digital. PDF contestación de la demanda. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En cuanto a los cargos quinto y sexto indicó que, en ejercicio de sus facultades, revisó la información aportada por el mismo actor respecto de los ingresos y costos mensuales, con la cual determinó el IBC de los períodos fiscalizados, que en todo caso fue sujeto al límite de los 25 SMLMV.

Sobre el cargo séptimo manifestó que, ante el silencio del demandante, tomó la información reportada en la declaración de renta, la cual se presumía veraz, sin embargo, era improcedente reconocer los valores registrados como costos y gastos debido a la falta de pruebas que demostraran los requisitos de necesidad, causalidad y proporcionalidad con la actividad productora de renta del interesado.

De manera que, era ajeno a la UGPP el resultado desfavorable que pudiera reflejarse en los actos demandados. En relación con el cargo octavo sostuvo que no fue posible valorar todos los soportes allegados sobre los costos, pues debido a que su actividad económica era de carácter industrial sus erogaciones debían cumplir con los requisitos del artículo 107 de la norma tributaria.

Sin embargo, algunas de sus expensas fueron aceptadas como podía observarse en los actos de determinación. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda por lo que pasa a exponerse6: 1. Del principio de legalidad y la obligación del actor de realizar aportes Expuso que, por mandato de los artículos 154 y 157 de la Ley 100 de 1993, y 26 del Decreto 806 de 1998 (reproducido en el artículo 34 del Decreto 2353 de 2015), los trabajadores independientes con capacidad de pago se encuentran obligados a realizar los aportes al sistema.

De manera que, como el actor se dedicaba económicamente al procesamiento y distribución de productos cárnicos, y conforme los ingresos de la declaración de renta, tenía el deber de afiliarse y cotizar. Para ese efecto, el IBC corresponde a los ingresos realmente percibidos, entendidos estos como los que se reciben para el beneficio personal del obligado previa deducción de las erogaciones relacionadas con el desarrollo de su actividad lucrativa, el cual no debe ser inferior a 1 SMLMV ni superior a 25 salarios.

Ahora, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015, los trabajadores independientes y por cuenta propia, deben cotizar sobre el 40% del valor mensualizado de sus ingresos, descontando los costos y gastos que cumplan con el artículo 107 del Estatuto Tributario. Por lo anterior, concluyó que la ley fijó todos los elementos de la obligación de los independientes para el año 2014.

Así mismo, podía advertirse que el método utilizado por la UGPP para la determinación del IBC fue correcto, en la medida que tomó los ingresos menos los costos relacionados con la actividad del demandante, cumpliendo con lo dispuesto por el legislador. No prosperaron los cargos. 2. De la conducta de omisión Consideró que el demandante sí incurrió en la omisión por afiliación, tal como se le imputó en los actos de liquidación, pues lo que se reprochó fue la no vinculación al 6 Samai del Tribunal.

Índice 36 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 sistema como independiente por cuenta propia y que, en consecuencia, tampoco canceló los aportes a salud y pensión pese a contar con capacidad de pago, circunstancias que no fueron desvirtuadas.

Si bien con la demanda se aportó una imagen de un certificado expedido por el Adres, allí se hizo referencia a una persona ajena al proceso, por lo que era clara la omisión para el año 2014. Negó el cargo. 3. De la falsa motivación por desconocimiento de los hechos económicos del demandante. Reconocimiento de costos y gastos Afirmó que, para determinar el IBC de los aportes, la Administración podía partir de los ingresos reportados en la declaración de renta, sin que ello implicara o desconociera la potestad del obligado de demostrar la realidad de lo que percibiera así como sus costos y gastos.

Con ocasión del requerimiento para declarar y/o corregir, el actor aportó documentos que soportaron lo percibido por el año 2014, los cuales a su vez fueron valorados en los actos demandados. Esto desvirtuó el argumento según el cual la UGPP determinó los ingresos sin considerar los comprobantes allegados. Con el fin de determinar si la demandada se extralimitó en sus funciones al desconocer las deducciones declaradas en renta, el Tribunal destacó que en sede administrativa le fueron reconocidos al actor la mayoría de sus erogaciones ($194.306.807), sin embargo, le rechazaron 6 documentos al no acreditar el cumplimiento de los requisitos de los artículos 107 y 771-2 del Estatuto Tributario.

Estas pruebas fueron analizadas por el Tribunal quien concluyó que eran ilegibles por lo que se desconocían los datos relacionados con el valor de la transacción y los sujetos de la operación, razón por la cual era válido su rechazo. Por lo anterior, consideró que la entidad actuó conforme a sus funciones legales y el IBC determinado en los actos acusados estaba ajustado a derecho, puesto que no se basó en presunciones sino en las pruebas allegadas durante la fiscalización. No prosperaron los cargos. 4.

Del artículo 82 del Estatuto Tributario Expresó que dicha disposición se aplicaba ante la inexistencia de pruebas que permitieran demostrar los costos de manera directa, para lo cual se podía acudir a las declaraciones de renta del contribuyente. En este caso, no se está ante el supuesto de la norma debido a que el propio actor fue quien en sede administrativa adjuntó las facturas y los demás soportes de sus ingresos y erogaciones, lo que permitió calcular de manera directa la obligación. Negó el cargo.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas por no encontrarlas probadas. Recurso de apelación El demandante apeló la decisión de primera instancia por lo siguiente7: 7 Samai del Tribunal. Índice 41. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 1.

Objeción general al proceso de fiscalización Precisó que i) no tiene la condición de trabajador dependiente o independiente con contrato de prestación de servicios, y ii) la falta de reglamentación para el año 2014 de la base gravable de los trabajadores por cuenta propia o rentistas de capital. 2. Inexistencia de omisión en la afiliación a salud Dijo que cuando el independiente se encuentre en mora, se presenta una suspensión en el sistema de salud, por lo que no se generan prestaciones asistenciales y económicas a cargo de dicho subsistema.

También mencionó que para el período 2014 estaba afiliado al sistema, tal como lo demostraba la página del Adres, por lo que la conducta fiscalizada no debió ser la omisión sino la mora. 3. Violación al principio de legalidad. Determinación del IBC Refirió nuevamente la necesidad de que los elementos de las contribuciones estén identificados en la ley, papel que no puede asumir la UGPP, quien creó un sistema para los independientes, partiendo de presunciones.

Así mismo, precisó la necesidad de señalar la norma que permitiera la división de los ingresos declarados en renta por los 12 meses del período fiscalizado. 4. Base gravable Como en la demanda, indicó que i) la base de los independientes solo se reguló hasta la expedición de la Ley 1753 de 2015; ii) no todas las normas invocadas en los actos aplican para todos los subsistemas, sino para pensión; y iii) era improcedente el pago de las contribuciones al sistema de la protección social sobre el 100% de sus ingresos efectivamente percibidos. 5.

Desconocimiento de la realidad económica del actor Sostuvo que la UGPP no consideró los hechos económicos, puesto que, de manera automática y sin sustento legal, estableció los ingresos mensuales sin observar los comprobantes de ingreso y egreso para los meses fiscalizados. 6. Mensualización de los ingresos Señaló que la Administración carecía de fundamento normativo que le permitiera imputar a cada uno de los meses fiscalizados los ingresos declarados en renta. 7.

Reconocimiento de las deducciones de la declaración de renta Pidió el reconocimiento de los costos y gastos reportados en su declaración de renta. Una vez efectuado esto, los aportes debían calcularse sobre el 40% de la renta líquida gravable. 8. Desconocimiento del artículo 82 del Estatuto Tributario Enfatizó, como en la demanda, en la aplicación de los costos presuntos a fin de determinar el IBC de los aportes por el año 2014.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 9. Devolución de aportes Manifestó que “como la sentencia de primera instancia declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y además la sociedad demandante aportó Planillas Integradas de Liquidación de Aportes”, debía ordenarse la devolución de las contribuciones pagadas conforme al artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.

Así mismo, en caso de existir deuda alguna al sistema por concepto de aportes, debía aplicarse la planilla “J”. Oposición al recurso La demandada no presentó oposición al recurso de apelación. El demandante presentó escrito que denominó alegatos de conclusión, reiterando los cargos expuestos en el recurso de apelación, y puso de presente el salvamente de voto en el proceso resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 266928.

Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que negó la nulidad de la Liquidación Oficial Nro. RDO 2017-02348 del 21 de julio de 2017 y la Resolución Nro.

RDC 2018-00685 del 26 de julio de 2018. Por efectos metodológicos la Sala resolverá los cargos de apelación en el siguiente orden: i) regulación de la base gravable de los independientes; ii) inexistencia en la omisión de afiliación; iii) la mensualización de los ingresos y la realidad económica del actor; iv) el reconocimiento de las deducciones declaradas en renta; v) la aplicación del artículo 82 del Estatuto Tributario y vi) la devolución de aportes. 1.

De la base gravable de los aportes a cargo de los trabajadores independientes La Sala advierte que en el cargo 1 de apelación el actor reprocha la falta de regulación legal de la base gravable de las contribuciones parafiscales a cargo de los trabajadores por cuenta propia, asunto que también fue abordado en los puntos 3 y 4, razón por la cual se resolverán de manera conjunta y se reiterará el precedente que al respecto se ha fijado9.

En cuanto al IBC para el subsistema de pensión, éste se encuentra definido en los artículos 15 y 19 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 3 y 6 de la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 15. AFILIADOS. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones PARÁGRAFO 1o. En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los siguientes principios: 8 Índice 12 de Samai.

Si bien el recurso de apelación se admitió en vigencia de la Ley 2080 de 2021, el demandante señaló que su escrito de trataba de los alegatos de conclusión 9 Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 14 de septiembre de 2023, exp.26001, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 a) El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá́ guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado.

De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley (…)” “ARTÍCULO. 19.- BASE DE COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES. Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.

Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente”. (resaltos fuera del texto) A su vez, según el parágrafo del artículo 1 del Decreto 510 de 2003 “se entienden por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado, aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal, Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario.” De conformidad con ello, en la sentencia que aquí se reitera se precisó que, si bien el inciso primero de esa disposición hace referencia inicialmente a las personas naturales con contratos de prestación de servicios, lo cierto es que lo pretendido es reglamentar el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por la citada Ley 797, “el cual como se citó anteriormente, hace referencia a los trabajadores independientes y a los ingresos efectivamente percibidos, de ahí que lo dispuesto en el reglamento cobija a todos los trabajadores independientes sean o no contratistas y entre los que se encuentran los rentistas de capital.” Ahora, el artículo 107 del Estatuto Tributario permite deducir las expensas realizadas en el ejercicio de la actividad económica, así: “ARTÍCULO 107.

LAS EXPENSAS NECESARIAS SON DEDUCIBLES. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tenga relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuentas las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes” Así mismo, el artículo 3 del Decreto 510 se refirió a los límites de cotización, por lo que los aportes no pueden ser inferiores a 1 SMLMV ni superar los 25 salarios, rango que también resulta aplicable al subsistema de salud.

Sobre este punto la Sala, en la sentencia reiterada se refirió a la facultad reglamentaria, especialmente en materia tributaria, señalando que no goza de un ámbito de regulación autónomo y que el ejecutivo no “puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador”10.

Sobre la base de pensión manifestó lo siguiente: “Así mismo, al estudiar la legalidad de varios actos referentes a los aportes de trabajadores independientes con contratos de prestación de servicios, tales como el mencionado Decreto 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 24 de febrero de 2015, exp. 20998, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterado en sentencias del 4 de diciembre de 2019, exp. 23781 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 14 de septiembre de 2023, exp. 26001, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 510 de 2003, el Decreto 1703 de 2003 y la Circular Conjunta 00001 de 2004, la Sala determinó lo siguiente: “Como se observa, la base de cotización al sistema de pensiones, tratándose de trabajadores vinculados por contrato de servicios fue definida directamente por el legislador, luego el Gobierno Nacional puede en ejercicio de su facultad reglamentaria (art.189 [11] C.P.), expedir los actos que permitan el desarrollo de la ley, siempre que al hacerlo no restrinja o exceda los límites previstos por el legislador en las disposiciones transcritas”11.

Además, sobre la circular demandada en dicho proceso, en la que se hace referencia al 40% del valor bruto mensualizado del contrato proporcional a los ingresos devengados, la Sala consideró que este último concepto “debe ser objeto de reglamentación, pues si la ley no define con exactitud los ingresos que sirven de base para la cotización, resulta válido que sea a través del reglamento que se haga tal definición, respetando los límites legales12” Esta misma premisa aplica para este caso, puesto que cuando el legislador hizo referencia a “ingresos efectivamente percibidos por el afiliado” no los definió, de ahí que el ejecutivo estaba facultado para reglamentar la materia, como efectivamente lo hizo en el parágrafo citado, sin que ello implique asumir competencias que no le corresponden.” Frente al ingreso base de cotización en materia de salud, la Sala hizo referencia al parágrafo 2º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que dispuso: “para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos.

Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos”. Siguiendo con el precedente reiterado, para la determinación del IBC, el tema fue decantado así: “En cumplimiento de lo anterior [parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993], mediante el artículo 4 del Decreto 1070 de 199513 se dispuso que era competencia de la Superintendencia Nacional de Salud establecer el sistema de presunción de ingresos, lo que llevó a la expedición de la Resolución Nro. 9 de 1996.

Posteriormente, el Decreto 806 de 1998, vigente para el año 2014, en su artículo 66 reglamentó la base de cotización para este tipo de trabajadores en los siguientes términos: “Artículo 66. Base de cotización de los trabajadores independientes. La base de cotización para los trabajadores independientes será determinada sobre los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia Nacional de Salud.

En ningún caso el monto de la cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior al equivalente al 12% de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes”. De igual forma, el Decreto 1406 de 1999 señaló: “ARTICULO

25. INGRESO BASE DE COTIZACION PARA TRABAJADORES INDEPENDIENTES AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-SGSSS. Las entidades promotoras de salud-EPS deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro. 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de octubre de 2006, exp. 15399 C.P. Ligia López Díaz 12 Ibidem 13 Decreto 1070 de 1995.

Artículo 4. Las Entidades Promotoras de Salud, podrán continuar ofreciendo el Plan Obligatorio de salud del régimen contributivo a los trabajadores independientes que venían cotizando sobre un ingreso entre uno y dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, que se hubieren afiliado con anterioridad al 20 de abril de 1995. La Superintendencia Nacional de Salud establecerá el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, el cual deberá ser utilizado por las Entidades Promotoras de Salud para determinar la base de cotización. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales.

Para tal efecto, los trabajadores independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el Ingreso Base de Cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente. Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingreso Base de Cotización dentro de los plazos previstos en el presente decreto, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización para el período será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual al reajuste del salario mínimo legal vigente.

En todo caso, dicho Ingreso Base de Cotización no será inferior a la base mínima legal que corresponda”. (resaltos de la Sala) Finalmente, la Ley 1438 de 2011, en su artículo 33, consagró una presunción de capacidad de pago y de ingresos así: “ARTÍCULO

33. PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD DE PAGO Y DE INGRESOS. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente: 33.1 Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. 33.2 Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo. 33.3 Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.

Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbén, de acuerdo con las normas sobre la materia. El Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados”.

(resaltos fuera del texto) Por lo anterior se establece que las declaraciones tributarias, como las de renta, son un indicador de ingresos, lo cual permite evidenciar la capacidad de pago y su obligación de aportar al sistema, aun en el evento de que no existiera un sistema de presunción de ingresos.” Así las cosas, sobre la base de cotización de los trabajadores independientes sin prestación de servicios, entre los que se cuentan los comerciantes, la Sala concluyó que el IBC “tanto para salud como para pensión se compone de los ingresos percibidos por el trabajador independiente, teniendo límites de cotización inferior y superior (entre 1 y 25 SMLMV), y en todo caso, el mismo legislador ha señalado que estos deben corresponder a los ingresos reales, de ahí que aun cuando se haya cotizado bajo ingresos presuntos o se omitiera la obligación, deben ajustarse a los declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)” Se tiene, entonces, que para el año 2014 esta clase de trabajadores independientes, entre los que se encuentra el actor14, sí contaban con una base determinada por el ordenamiento jurídico para realizar sus aportes al sistema.

De igual manera tampoco se requiere la existencia de un método para la liquidación de los aportes, comoquiera que el anterior recuento normativo dejó en evidencia los parámetros reguladores de la base para el pago de las contribuciones a salud y pensión. 2. Inexistencia en la omisión en la afiliación El apelante insiste que cuando se encuentre en mora se presenta una suspensión en el sistema de salud, por lo que no se generan prestaciones asistenciales ni 14 En la declaración de renta presentada por el año 2014 el declarante reportó la actividad económica “1011” la cual corresponde a “Procesamiento y conservación de carne y productos cárnicos”.

Este documento se puede consultar en el cd anexo a la demanda. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 económicas a cargo de ese subsistema. Además, señala que para el año 2014 estaba afiliado al sistema, tal como lo demostraba la certificación del Adres, por lo que la conducta fiscalizada debió ser la mora y no la omisión. Al respecto el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 dispuso que “el no pago de la cotización al sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio.

Por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase.” A su vez, el artículo 57 del Decreto 1406 de 1999 estableció que “La afiliación a la EPS será suspendida después de un mes de no pago de la cotización correspondiente al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso, o cuando el afiliado cotizante que incluyó dentro de su grupo a un afiliado dependiente no cancele la UPC adicional que corresponda.” Ahora bien, esta Sala en una oportunidad anterior se pronunció al respecto en los siguientes términos15: “De las citadas normas se deduce que la falta de pago de la cotización al subsistema de salud por un mes conduce a la suspensión de la afiliación y, con ello, la cesación de la prestación de servicios del Plan Obligatorio de Salud, precisándose que, durante el período de suspensión, no se podrá causar deuda ni interés. Para la Sala, si bien el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 dispone que no se podrán causar deudas o intereses por cotizaciones, esa consecuencia únicamente se predica durante el período mismo de la suspensión de la afiliación, procedimiento que compete a la respectiva entidad promotora de salud.

Así, no puede perderse de vista que dicha circunstancia obedece a la relación afiliado- administradora, que difiere del vínculo aportante-administración tributaria, razón por la cual «el cumplimiento de la correspondiente obligación tributaria será exigido por quien ostente la competencia para hacer valer el derecho de crédito del acreedor», de ahí que el «el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, invocado por la apelante única, no contempla una exoneración de las cotizaciones al subsistema de salud que están a cargo del empleador, ni enerva el carácter coactivo de las obligaciones tributarias consistentes en realizar aportes al SPS»16 Un razonamiento contrario implicaría asumir que la falta de pago de las cotizaciones derivaría, por sí sola y automáticamente en la suspensión de la afiliación en salud y los consecuentes efectos establecidos por el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, interpretación que tornaría inoperantes las facultades otorgadas a la UGPP por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 para la «determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social» y de «establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley […]».” Sumado a lo anterior, en esa misma oportunidad la Sala dijo que “la sola falta de pago de las cotizaciones no es suficiente para agotar las potestades de determinación de la administración tributaria respecto de la verificación de los hechos generadores de las obligaciones con el sistema de seguridad social integral que, se repite, difiera de la relación entre el afiliado y la entidad administradora para la prestación de servicios en salud”.

En el caso objeto de estudio, se tiene que la UGPP en el requerimiento para declarar y/o corregir señaló que la fecha de afiliación del actor al sistema de salud ocurrió el 1 de enero de 201617. Si bien en la demanda y la apelación el actor relacionó un pantallazo de la página del Adres de la que se lee su estado “DESAFILIADO” del régimen contributivo, también se evidencia que estuvo afiliado en calidad de cotizante desde 1 de diciembre de 2015 hasta el 1 de agosto de 2017, es decir, con 15 Consejo de Estado.

Sección Cuarta, sentencia del 9 de noviembre de 2023, exp.27653, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Reiterada el 11 de abril de 2024, exp.26417 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 16 Sentencia del 20 de abril de 2023, exp.26630, C.P. Wilson Ramos Girón 17 Página 7 del acto. Se pone de presente que no se señaló fecha alguna de afiliación a pensión. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 posterioridad a los períodos fiscalizados (enero a diciembre de 2014).

Así, no se probó la suspensión alegada. Con todo, en los términos del precedente citado, dicha circunstancia, la suspensión, no impide la fiscalización de la UGPP. Bajo esas consideraciones, no prospera el argumento. Por otro lado, el actor también planteó una indebida determinación de su conducta al momento de imponer la sanción por omisión. Al respecto, se tiene que desde el requerimiento para declarar y/o corregir la demandada imputó la sanción por omisión en la afiliación y/o vinculación, así18: “i) No cumplió con la obligación de afiliarse y/o reportar la novedad de ingreso al Sistema General de Pensiones y al régimen contributivo del Sistema General de Salud en calidad de cotizante, durante los períodos de enero a diciembre de 2014, y en consecuencia, no realizó el pago de los aportes correspondientes.

La anterior situación demuestra un presunto incumplimiento frente a las disposiciones legales referidas en el acápite de fundamentos de derecho del presente requerimiento para declarar y/o corregir, por consiguiente, esta conducta genera la sanción por omisión en la afiliación y/o vinculación, prevista en el numeral 1º del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012.” En la liquidación oficial, la Administración insistió en que el demandante no registró afiliación como “independiente en calidad de cotizante al régimen contributivo al Subsistema de Salud en el año 2014”19, y que no allegó los documentos que evidenciaran que la obligación de aportar a pensión había cesado20.

Al respecto se tiene que el Decreto 3033 de 2013 definió las conductas sancionables, sobre las cuales se ha pronunciado la Sección así21: “(i) La omisión en la afiliación se refiere al incumplimiento de la obligación de afiliarse a alguno de los subsistemas y, por esa razón, no haberse declarado ni pagado las cotizaciones (ii) La omisión en la vinculación corresponde al evento en el que, existiendo afiliación al subsistema, el aportante no reporta la novedad de ingreso mediante la planilla PILA, teniendo la obligación y, en consecuencia, no efectúa el pago de las contribuciones.

(….) En ese orden, puede configurarse la conducta de omisión ante dos supuestos, a saber: (i) el incumplimiento de afiliarse o (ii) no informar la novedad de ingreso (vinculación)22, en cuyos casos, la UGPP es competente para iniciar las acciones de determinación de las contribuciones (…).” Así las cosas, la Sala considera que la demandada determinó de manera correcta la conducta a sancionar por parte del actor, toda vez que desde el requerimiento para declarar y/o corregir advirtió su falta de afiliación y pago al sistema por el 18 Páginas 11 y 12 del acto 19 Página 17 del acto 20 Página 18 21 Consejo de Estado.

Sección Cuarta, sentencia del 29 de junio de 2023, exp.26364, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada en la sentencia del 7 de septiembre de 2023, exp.26481, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 22 Según el artículo 3 del Decreto 1406 de 1999, el ingreso se cataloga como una novedad permanente, definida como «las que afectan la cotización base a cargo del aportante en relación con una determinada entidad administradora, tales como ingresos al sistema, cambios de empleador o retiro, traslado de entidad administradora y cambios permanentes en el Ingreso Base de Cotización, trabajadores dependientes al servicio de más de un patrono, cambio de condición de independiente a dependiente, o viceversa». [Se resalta].

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 período fiscalizado, aspecto que en todo caso no fue desvirtuado por el interesado. Se niega el cargo. 3. Mensualización de los ingresos y realidad económica del actor En el cargo 5 de la apelación el actor señaló el desconocimiento por parte de la UGPP de la realidad de sus hechos económicos, por cuanto determinó los ingresos mensuales sin considerar los comprobantes aportados para cada mes fiscalizado.

Asunto que abordó nuevamente en el cargo 6 al reprochar que la entidad asumiera los ingresos durante los períodos fiscalizados, más aún cuando no existía norma que la habilitara. En este caso, contrario a lo expuesto por el actor y como se indicó en la sentencia de primera instancia, desde la liquidación oficial23 la entidad aceptó los ingresos demostrados por el contribuyente en sede administrativa para un total de $2.012.775.764, posición que mantuvo en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración precisando que en cada mes el IBC debía estar sujeto al límite de los 25 SMLMV, así24: “Se precisa, que de conformidad con los ingresos mensualizados aportados por el señor JORGE GIOVANNI ESPINOSA PARDO en los periodos de la vigencia 2014, se registran unos ingresos superiores a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por lo que el IBC calculado sobre el cual se deben liquidar dichos aportes es sobre el referido tope, a continuación se exponen los ingresos mensualizados, los cuales fueron enviados por el mismo aportante en el proceso de fiscalización. AÑO 2014 MES INGRESO 1 159.319.987 2 176.448.847 3 125.065.327 4 239.146.087 5 155.761.607 6 166.282.487 7 121.909.707 8 114.568.607 9 118.838.787 10 332.254.217 11 160.496.678 12 142.683.427 Total general 2.012.775.76425 Así mismo, los ingresos reportados por el señor JORGE GIOVANNI ESPINOSA PARDO para el año 2014 en la Declaración de Renta fueron los siguientes, guardando correspondencia con los ingresos mensualizados expuestos anteriormente: INGRESOS RENGLON VALOR Ingresos brutos operacionales 42 2.012.776.000 Intereses brutos no operacionales 43 Intereses y rendimientos financieros 44 631.000 Total ingresos brutos (42+43+44) 45 2.013.407.000 La Sala comparte la decisión del Tribunal de negar el presente cargo de nulidad, comoquiera que fue el mismo actor quien aportó los documentos que soportaron 23 Página 21 del acto 24 Página 11 en adelante 25 La suma corresponde a $2.012.775.765 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 sus ingresos durante el 2014, los cuales a su vez fueron valorados y aplicados por la UGPP en sede administrativa.

Ahora, si lo que pretendía el actor era demostrar una realidad económica distinta a la aceptada por la entidad, se pone de presente que en sede judicial no allegó otras pruebas que permitieran desvirtuar lo valorado en el proceso de fiscalización, siendo entonces evidente el incumplimiento de su carga probatoria relacionada con la demostración del monto y período de percepción de sus ingresos26.

No prospera este asunto. 4. Reconocimiento de las deducciones declaradas en renta Con la demanda, el actor solicitó que se determinara el IBC detrayendo los costos y gastos reportados en su declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2014, pues gozaban de certeza y veracidad en la medida que no fueron desvirtuados por la DIAN, la cual era la autoridad competente para ello.

Así, la base gravable debía calcularse sobre el 40% de la renta líquida gravable. En la sentencia de primera instancia se advirtió que en el proceso de fiscalización al actor le reconocieron erogaciones por valor de $194.306.807, y le rechazaron 6 documentos por falta de cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 107 y 771-2 del Estatuto Tributario.

Por esta razón, el Tribunal accedió a revisar las pruebas descartadas por la entidad, concluyendo que eran ilegibles debido a que “en su mayoría no se puede visualizar el valor de la transacción, ni la persona vendedora y/o adquirente de los productos, siendo procedente el rechazo de las mismas, tal como lo hizo la UGPP”. Con el recurso de apelación, insistió en el reconocimiento de la totalidad de las erogaciones declaradas en renta, debido a que se presumían veraces, así como la liquidación del IBC sobre el 40% de la renta líquida gravable.

Bajo esas consideraciones, la Sala resolverá la procedencia de la depuración de la base gravable conforme a los costos y gastos declarados en el impuesto sobre la renta del actor27. Al respecto es útil poner de presente que, como lo expuso la Sala28, la remisión a este denuncio privado no puede ser parcializada, es decir, únicamente valorar los ingresos, sino que también deben tenerse en cuenta los costos y gastos en que incurrió el contribuyente para desarrollar la actividad productora de renta, puesto que la presunción de veracidad consagrada en el artículo 746 cobija a toda la declaración29.

Sobre el particular, la Sección se pronunció en los siguientes términos30: “En orden de ideas, si la UGPP tiene como sustento probatorio la declaración del impuesto sobre la renta presentada por el demandante por el año gravable 2014, en los renglones 35 a 26 En igual sentido se ha pronunciado la Sala en las sentencias del 7 de marzo de 2024, exp.26682 y del 4 de abril de 2024, exp.28342, ambas con ponencia de la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello 27 En similar sentido se pronunció la Sala recientemente en sentencia del 4 de abril de 2024, exp. 28342, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 28 Consultar sentencia del 24 de noviembre de 2022, exp.26206, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello 29 Artículo 746.

Presunción de veracidad. Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a los requerimientos administrativos siempre y cuando que sobre tales hechos no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley lo exija. 30 Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 18 de mayo de 2023, exp.26808, reiterada en la sentencia del 15 de junio de 2023, exp.26698, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 40, referidos a los ingresos, también debe tener en cuenta aquellos rubros que debe erogar para desarrollar su actividad, en las condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario; esto es, los renglones correspondientes a costos y gastos denunciados, que deben cumplir con los requisitos de dicha norma.

Esta conclusión resulta reforzada con lo dispuesto en el artículo 250 del Código General del Proceso, según el cual “La prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible”. Ahora bien: la UGPP bien podría solicitar comprobaciones especiales de las erogaciones que pueden deducirse del ingreso base de liquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Social, pero en el caso concreto estas se encuentran demostradas a través del mismo medio probatorio que utilizó la demandada para acreditar los ingresos efectivamente percibidos por el demandante.

No es admisible que la declaración del impuesto de renta del aportante permita acreditar aquellas situaciones que le perjudican, pero que se divida para desatender lo que le beneficia. La Sala insiste en la presunción de veracidad de la declaración de renta del demandante por el año 2014, la cual no puede ser modificada o controvertida por otra autoridad diferente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, mediante liquidación de revisión, conforme con el artículo 702 del Estatuto Tributario y el Decreto 4048 de 2008.

En consecuencia, el cargo de apelación está llamado a prosperar, por lo que de los ingresos que sirven para determinar el IBC deben deducirse los costos y gastos reportados en la declaración del impuesto sobre la renta del demandante”. En el caso objeto de estudio, la UGPP desde la liquidación oficial reconoció costos así: de enero a octubre la suma de $689.494, para los meses de noviembre y diciembre, $70.599.973 y $116.811.891, respectivamente.

Dicha postura se mantuvo al momento de resolver el recurso de reconsideración. Ahora, según el precedente citado en párrafos anteriores, se insiste en que la UGPP no puede desconocer las expensas registradas en la declaración de renta, puesto que, para este asunto, ese fue el medio probatorio utilizado como punto de partida para determinar el monto de los ingresos.

En este contexto, considera la Sala que hay lugar a reconocer todas las erogaciones declaradas para la depuración del IBC, que ascienden a $1.853.565.00031, de ahí que se deban tomar los valores aceptados por la UGPP de $194.306.804 (aspecto que no fue apelado por la demandante) y la diferencia de $1.659.258.196 será dividida en los 12 meses del año fiscalizado.

De manera que el monto por dicho concepto para cada período corresponde a lo siguiente: Año Mes Costos aceptados por la UGPP Costos restantes declaración de renta Total costos 2014 1 $689.494 $138.271.516 $138.961.010 2014 2 $689.494 $138.271.516 $138.961.010 2014 3 $689.494 $138.271.516 $138.961.010 2014 4 $689.494 $138.271.516 $138.961.010 2014 5 $689.494 $138.271.516 $138.961.010 2014 6 $689.494 $138.271.516 $138.961.010 2014 7 $689.494 $138.271.516 $138.961.010 2014 8 $689.494 $138.271.516 $138.961.010 2014 9 $689.494 $138.271.516 $138.961.010 2014 10 $689.494 $138.271.516 $138.961.010 2014 11 $70.599.973 $138.271.516 $208.871.489 2014 12 $116.811.891 $138.271.516 $255.083.407 TOTAL $194.306.804 $1.659.258.196 $1.853.564.996 31 $1.750.997.000 (costos) + $102.568.000 (gastos y deducciones) = $1.853.565.000 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 La determinación del IBC es la que pasa a exponerse: Año Mes Ingresos aceptados por la UGPP Costos Ingreso depurado IBC (Límite 25 SMLMV) 2014 1 $159.319.987 $138.961.010 $20.358.977 $15.400.000 2014 2 $176.448.847 $138.961.010 $37.487.837 $15.400.000 2014 3 $125.065.327 $138.961.010 -$13.895.683 $0 2014 4 $239.146.087 $138.961.010 $100.185.077 $15.400.000 2014 5 $155.761.607 $138.961.010 $16.800.597 $15.400.000 2014 6 $166.282.487 $138.961.010 $27.321.477 $15.400.000 2014 7 $121.909.707 $138.961.010 -$17.051.303 $0 2014 8 $114.568.607 $138.961.010 -$24.392.403 $0 2014 9 $118.838.787 $138.961.010 -$20.122.223 $0 2014 10 $332.254.217 $138.961.010 $193.293.207 $15.400.000 2014 11 $160.496.678 $208.871.489 -$48.374.811 $0 2014 12 $142.683.427 $255.083.407 -$112.399.980 $0 TOTAL $2.012.775.765 $1.853.564.996 $92.400.000 De lo anterior se destaca que para los meses de marzo, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre, la depuración del IBC arrojó déficit, es decir, que no existe base para cotizar, asunto sobre el cual la Sección ha manifestado que si “después de realizada la mensualización [ ] se genera para cada período un valor inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, la demandante no tiene la obligación de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social por estos conceptos”32 lo cual encuentra sustento en que el deber de aportar presupone "la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para hacer obligatoria su cotización”33.

Para los meses restantes, estos son, enero, febrero, abril, mayo, junio y octubre se aplicó el límite de los 25 SMLMV34. Así las cosas, prospera el recurso de apelación en lo que se refiere a este asunto, por lo que se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en su lugar, será declarada la nulidad parcial de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la UGPP reliquidar los aportes al sistema de seguridad social del actor, de conformidad con lo establecido en esta providencia, lo cual a su vez implica la modificación de la sanción. En cuanto al argumento según el cual el IBC debía atender el 40% de la renta líquida gravable, se insiste, de conformidad con lo expuesto en el cargo primero de esta sentencia, que la base gravable de los independientes para el año 2014 corresponde a los ingresos efectivamente percibidos, esto es, los que resulten de la depuración de los costos y gastos, por lo que no prospera este asunto. 5.

Aplicación del artículo 82 del Estatuto Tributario El actor insiste en la aplicación de los costos presuntos con el fin de determinar el IBC de los aportes por el año 2014. Sobre el particular, se observa que las normas que regulan la base gravable solo hacen mención del artículo 107 del Estatuto Tributario y no de otra disposición como la invocada por el demandante, razón por la cual es improcedente su aplicación en este caso.

No prospera el cargo. 32 Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 19 de julio de 2023, exp.26641, C.P. Milton Chaves García, reiterada en sentencias del 2 de noviembre de 2023, exp.26639, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 4 de abril de 2024, exp.26287, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 33 C-1089 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis 34 El salario mínimo para el 2014 era de $616.000 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 6.

Devolución de aportes Dentro de los cargos del recurso de apelación, el actor propuso el denominado “DEVOLUCIÓN DE APORTES Y PAGO MEDIANTE PLANILLA TIPO J”, lo cual sustentó de manera errada al afirmar que “la sentencia de primera instancia declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados”, cuando lo cierto fue que el Tribunal negó sus pretensiones.

No obstante, y comoquiera que en esta instancia se declarará la nulidad parcial de los actos acusados, y que el tema es consistente con la pretensión formulada en la demanda respecto de la devolución, la Sala abordará el asunto. Para resolver lo dicho debe acudirse al artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 que establece que en los eventos en que se declare la nulidad total o parcial de los actos administrativos y se ordene la devolución de aportes, la UGPP debe proferir un acto mediante el cual ordene a las administradoras de los distintos subsistemas la devolución de los montos determinados.

Como se dijo, dado que en este caso será declarará la nulidad parcial de los actos en los términos ordenados en el numeral 4, se ordenará a la UGPP que, previa verificación de los pagos realizados por el actor, realice la devolución de los saldos que llegaren a resultar como consecuencia de lo decidido en esta instancia. En relación con la planilla J, la Sala reitera que el uso de esta planilla dependerá de la que conforme a los reglamentos se deba utilizar según la situación particular del aportante y la causa que da origen al pago de las contribuciones, por lo que no corresponde en esta oportunidad impartir directriz en ese sentido35.

De las demás pretensiones de la demanda: Se advierte que el actor también solicitó a título de daño emergente, el pago de los gastos incurridos en la defensa y apoyo jurídico durante el proceso administrativo, aspecto que a juicio de la Sala hace parte de la condena en costas, razón por la cual se estudiarán de manera conjunta. Para resolver la discusión, se observa en primer lugar que prosperaron parcialmente las pretensiones de las partes y que en el expediente no obra prueba de las costas causadas como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (aplicable por remisión del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011), razón por la cual es improcedente su reconocimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Revocar la sentencia de primera instancia proferida el 13 de abril de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En su lugar se dispone: 35 Consejo de Estado.

Sección Cuarta, sentencia del 1 de septiembre de 2022, exp.26208, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada en sentencias del 24 de agosto de 2023, exp.25882, y del 11 de abril de 2024, exp.26417, ambas con ponencia de la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00756-01 (28302) Demandante: Jorge Giovanni Espinosa Pardo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 “PRIMERO. Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial Nro.

RDO 2017-02348 del 21 de julio de 2017 y la Resolución Nro. RDC 2018-00685 del 26 de julio de 2018, mediante las cuales la UGPP determinó a cargo del señor Jorge Giovanni Espinosa Pardo, los aportes a salud y pensión por los períodos comprendidos de enero a diciembre de 2014 y lo sancionó por omisión.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reliquidar los aportes al sistema de seguridad social y la sanción impuesta por los períodos del año 2014, teniendo en cuenta el IBC determinado en la parte considerativa de la sentencia proferida por el Consejo de Estado. A su vez, la demandada deberá devolver a la actora las sumas a las que haya lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 y previa verificación de los pagos.

TERCERO. Sin condena en costas”. 2. Negar las demás pretensiones. 3. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Salva Voto (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador