CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-23-33-000-2019-02480-01 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandada: Nación - Municipio de Medellín – Secretaría de Educación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 TEMA: NIVELACIÓN SALARIAL Y PRESTACIONAL – DOCENTE NACIONAL.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 15 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda1 1.1 Pretensiones Nury Amparo Mazo Tapias mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y solicitó que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: “Resolución 201830345312 DEL 21 DE NOVIEMBRE DE 2018, expedid[o] por la secretaría de educación de Medellín, donde se niega el reconocimiento de la igualdad que concurre entre los docentes directivos docentes al servicio del Municipio de Medellín, siendo que no pueden existir diferencias salariales y prestaciones, por cuanto realizan las mismas funciones que mis mandantes, cumpliendo los mismos horarios y obligaciones, acreditando el mismo Escalafón Docente (Decreto – Ley 2277 de 1979), se encuentran al servicio del mismo ente territorial descentralizado, pertenece a la misma planta global de docentes y directivos docentes, cancelados todos con los dineros que ingresan al Municipio de Medellín, provenientes del Sistema General de Participaciones (…).

Se ordene el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales (Prima de Navidad, de Vacaciones, de Servicios, 1 Samai-gestión otras corporaciones-índice 5 (folio 1 a 16). 2 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. sobresueldos, horas extras, etc.), que se adeuda a mis representados, quienes aparecen como docentes SOLICITANTES, causadas por las cancelaciones superiores que se reconocen a aquellos docentes que laboran al servicio del Municipio de Medellín, considerados MUNICIPALES Y/O CATORCENALES, que realizan las mismas funciones que mi mandante, cumpliendo los mismos horarios y obligaciones, acreditando el mismo Escalafón Docente (Decreto Ley 2277 de 1979), al servicio del mismo patrono descentralizado, perteneciendo a la misma planta de personal de esta entidad territorial, cancelados unos y otros con los dineros que ingresan al Municipio de Medellín, provenientes del Sistema General de Participaciones (…).

Que las diferencias salariales mensuales adeudadas al accionante, como docente al servicio del Municipio de Medellín, sean indexadas de manera individual hasta la fecha en que se produzca el pago total de la obligación, conforme a lo establece el I.P.C”. A título de restablecimiento del derecho pidió: (i) ordenar a la entidad accionada a pagar los valores que resulten entre los salarios devengados y la reliquidación;

(ii) condenar a la demandada a pagar el mayor valor que resulte de los salarios liquidados desde la presentación de la reclamación administrativa, y hasta que efectúe el pago; (iii) dar cumplimiento al fallo; (iv) ordenar el pago de los intereses moratorios; y (v) condenar en costas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Nury Amparo Mazo Tapias fue nombrada como docente de carácter municipal, en la planta del municipio de Medellín. El departamento de Antioquia fue descentralizado administrativamente en los servicios educativos estatales el 10 de abril de 1996, por medio de la Resolución 6000 del 9 de diciembre de 1995 y la Ley 60 de 1993.

Una vez el municipio de Medellín acreditó los requisitos para el manejo descentralizado de la educación de conformidad con la Ley 715 de 2001 que modificó la Ley 60 de 1993, fue entregado el servicio de educación por parte del Ministerio de Educación Nacional por medio de la Resolución 2823 del 9 de diciembre de 2002. La citada resolución expedida por el MEN estableció en el artículo 2 que: “en desarrollo del proceso de descentralización, el Departamento de Antioquia y el Municipio de Medellín deberán suscribir actas de entrega del personal docente, directivo docente y administrativo, bienes, recursos financieros y archivos de información que le correspondan al Municipio en cumplimiento de las normas vigentes”.

Con dicha disposición de carácter nacional, se expidió el Decreto municipal 58 del 2003, por medio del cual se estableció que: “de 3 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. conformidad con el acta de entrega de la educación suscrita el 17 de enero de 2003, entre la Gobernación de ANTIOQUIA Y EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN, (LITERAL D de la parte considerativa), se recibe el siguiente personal, así: (…) Para un total de 8.194 cargos docentes, 534 directivos docentes (rectores, coordinadores y directores y directores de Escuela, 24 directores de núcleo educativo, y 469 cargos administrativos (celadores, tesoreros de colegios aseadoras, etc, Para un total de 8.752 cargos de docentes y directivos decentes y 469 cargos administrativos, que INCORPORABA A LA PLANTA DE CARGOS DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN”.

Por medio del Decreto Municipal 013 de 6 de enero de 2004, fue adoptada la planta global de cargos en el Municipio de Medellín de docentes, directivos docentes y administrativos “cancelados a partir de la fecha con los recursos del Sistema General de Participaciones, equivalentes a 10.621 docentes y directivos que fueron incorporados a la planta de cargos del Municipio de Medellín que venían siendo cancelados con recursos propios de este ente territorial (…)”.

A partir del 6 de enero de 2004, una vez se encontraba aprobada la planta global de cargos docentes, directivos docentes y administrativos del municipio de Medellín, procedió a cancelar salarios y prestaciones superiores a los docentes y directivos docentes territoriales municipales que con anterioridad eran cancelados con recursos propios, caso que no acontece para los docentes y directivos docentes nacionales, nacionalizados y territoriales departamentales incorporados, cancelados con recursos del SGP, “pero extrañamente a los 1.643 que estaban siendo cancelados hasta ese momento con recursos propios, se les comenzó a cancelar salarios superiores siendo docentes, que a los docentes (…) y directivos docentes que con anterioridad eran cancelados con recursos del situado fiscal (hoy SGP) y que igual fueron incorporados a la misma planta de cargos que los docentes que ya pertenecían a la misma”.

El 26 de septiembre de 2018, presentó una petición ante el municipio de Medellín: “solicitando un trato igualitario, al no poder existir diferencias salariales y prestacionales, además requiriendo el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales (Prima de Navidad, de Vacaciones, de Servicios, sobresueldos, horas extras, etc,) que se adeudan a mi representado (a) que aparece como docente SOLICITANTE, causadas por las cancelaciones superiores que se reconocen a aquellos docentes que laboran al servicio del 4 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro.

Municipio de Medellín, considerados MUNICIPALES Y/O CATORCERNALES, que realizan las mismas funciones que mi mandante, cumpliendo los mismos horarios y obligaciones, acreditando el mismo Escalafón Docente (Decreto- Ley 2277 de 1979), al servicio del mismo patrono descentralizado, perteneciendo a la misma planta de personal de esta entidad territorial, cancelados unos y otros con los dineros que ingresan al Municipio de Medellín, provenientes del Sistema General de Participaciones”.

La entidad demandada negó tal pedimento “no reconoció la igualdad entre los docentes territoriales municipales y los territoriales departamentales incorporados, nacionales y nacionalizados, puesto que, para la administración, se diferencian por el tipo de vinculación y aplicación normativa en materia salarial y prestacional, y al ser incorporados sin solución de continuidad”. 1.2.

Normas vulneradas y concepto de violación Al explicar el concepto de violación la parte accionante citó la sentencia de esta Corporación con radicado 2013-04683-01, “que dice que como a los docentes del municipio de Medellín se les cancela con dineros del Sistema General de Participaciones deben tener un trato igual, sin que interese si el nombramiento se realizó por el municipio o por el FER, porque pertenecen a la misma planta de cargos global”.

Aunado a que, el municipio está evadiendo no solo la obligación que tenía de responsabilizarse de forma igualitaria respecto de la planta global autorizada y/o referente a la totalidad de los docentes que desarrollan actividades en dicho municipio, sino que también desconoce los derechos, principios y garantías establecidos en la Constitución Política, tales como el derecho a la igualdad y la primacía de la realidad sobre las formalidades puesto que “a igual trabajo igual salario”.

Luego, se genera discriminación entre los trabajadores y una brecha entre ellos a pesar de que desempeñan igual actividad. 2. Contestación de la demanda El municipio enjuiciado se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que 2 la demandante fue designada como docente para la Gobernación de Antioquia con un contrato de vinculación territorial- 2 Samai-gestión otras corporaciones-expediente digital (folio 5). 5 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. departamental.

Posteriormente, se plantea una disparidad salarial entre los docentes incluidos en la nómina global del municipio de Medellín, la cual está fundamentada en el inciso 2 del artículo 34 de la Ley 715 de 2001. En cuanto a la aplicación del concepto “sin solución de continuidad” adujo que este se predica de aquellos casos en los cuales se continúa el vínculo laboral con otra entidad, en las mismas condiciones en las que venía laborando; esto es, con los mismos salarios, prestaciones, régimen pensional y beneficios laborales obtenidos al momento de su vinculación. Luego, en el sub examine debido a la falta de interrupción “se mantiene en su integridad el régimen salarial y prestacional y por contera, aquellas disposiciones normativas que no le eran aplicables, continuarán sin serlo”.

Destacó que, la actora está capacitada para desempeñar las mismas funciones y cumplir con los mismos horarios que los demás docentes asignados al Municipio de Medellín. Este punto debe ser demostrado en el presente caso. Así mismo, que existe una razón legal que justifica la diferencia salarial entre lo percibido por la demandante y lo devengado por un docente catorcenal o territorial, como se establece en el inciso segundo del artículo 34 de la Ley 715 de 2001.

Además, es importante señalar que la disparidad salarial entre los docentes que mantienen su vinculación con el Municipio de Medellín no se subsana con los fondos provenientes del Sistema General de Participaciones, sino con recursos propios del municipio. Por lo tanto, no es factible exigir un trato igualitario para la demandante en comparación con los docentes territoriales, dado que existen circunstancias jurídicas distintas que justifican esta disparidad.

Refirió que, el acto administrativo impugnado por la demandante y respecto al cual se solicita su anulación, fue emitido conforme al marco legal y a los principios constitucionales establecidos para este tipo de casos. Por lo tanto, no se puede ignorar la presunción de legalidad que lo ampara, especialmente cuando el propósito de esta acción es otorgar beneficios a ciertos docentes con una relación contractual distinta que no tienen derecho a tales prestaciones.

Señaló que, al revisar la sentencia de unificación del Consejo de Estado emitida el 21 de junio de 2018, en el expediente 2013-0468301 (MP CARMELO PERDOMO CUETER), no se encontró ningún apartado que indique que los educadores, al pertenecer a la misma estructura global de docentes y directivos docentes, y ser remunerados con fondos provenientes del Sistema General de Participaciones que ingresan al Municipio de Medellín, no puedan tener 6 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. diferencias salariales y de beneficios.

Lo que se unificó expresamente en dicha sentencia fueron las controversias relacionadas con el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente en lo referente al origen de los fondos por parte de la entidad nominadora. Argumentó que, si en gracia de discusión se aceptase la igualdad alegada por la accionante, esta no logra probar que las funciones que realizaba son las mismas que las que ejecutan los docentes territoriales respecto de los cuales predica igualdad salarial y prestacional, pues no se arrimó con la demanda manual de las funciones y competencias laborales de unos y otros.

Aunado a que, tampoco se aportó certificación del escalafón al cual pertenece que permita comparar con otros docentes territoriales de igual escalafón las diferencias salariales y prestacionales, toda vez a que “se limita a las meras conjeturas de la demandante, sin soporte probatorio alguno”. Propuso los medios exceptivos que denominó “reserva legal y falta de competencia para acceder a lo solicitado”;

“improcedencia de nivelación salarial y prestacional”; “ausencia de prueba “trabajo igual salario igual”; inexistencia de la obligación”; “compensación” y “prescripción”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas3. Advirtió que, el proceso de descentralización de la educación realizado en principio por la Ley 60 de 1993; y posteriormente, por la Ley 715 de 2001, implicó que los docentes nacionales o nacionalizados - como en el caso de la actora -, fueran trasladados a las plantas de cargos de las entidades territoriales, tal y como se hizo por Resolución 2823 de 9 de diciembre de 2002 suscrita por el Ministerio de Educación Nacional “Por la cual se otorga la certificación al Municipio de Medellín, Departamento de Antioquia en cumplimiento de lo establecido en el artículo 20 de la Ley 715 de 2001”.

Luego, a través del Decreto 059 de 27 de enero de 2003 se incorporó en forma provisional la planta global de personal docente, directivo docente y administrativo, a la planta global de cargos financiados con el Sistema General de Participaciones; por lo que, la parte demandante pasó a prestar sus 3 Samai-Gestión otras corporaciones-índice 28. 7 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. servicios como docente para el municipio de Medellín, siendo pagado su salario por el Sistema General de Participaciones.

También que, por Decreto 013 de 2004 “Por medio del cual se incorpora y adopta de manera definitiva la planta global de cargos Docentes, Directivos Docentes y Administrativos del sector educativo aprobado por el Ministerio de Educación Nacional y financiado con recursos del Sistema General de Participaciones”, vinculó de manera definitiva a 9.880 docentes, 739 directivos docentes y 490 administrativos, señalando respecto del régimen salarial y prestacional lo siguiente: “Artículo Tercero: El régimen salarial y prestacional aplicable a los cargos determinados y adoptados en el presente Decreto, será establecido por el orden nacional de conformidad con la Ley y financiados por la Nación con recursos del Sistema General de Participaciones”.

Lo anterior, significó que los docentes incorporados no perdieran el régimen salarial y prestacional mediante el cual habían sido vinculados, comoquiera que su traslado se realizó sin solución de continuidad. Refirió que, de acuerdo con la definición y categorización contenida en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, la condición o naturaleza jurídica del vínculo docente “nacional, nacionalizado o territorial”, no está determinado por el origen de los recursos destinados para cubrir las acreencias que genera el respectivo vínculo; por el contrario, ello obedece a la acreditación de la plaza a ocupar, conforme lo determinó el legislador en la norma indicada, lo que determina el régimen prestacional aplicable a unos u otros.

Precisó que, en lo que respecta a los docentes territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva lo calidad; esto es, de los recursos propios de la entidad o de las exógenas (situado fiscal), cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales. Luego, con respecto a los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.

Así también, que existen diversos regímenes normativos que regulan tanto la actividad docente, como los salarios y prestaciones de los empleados públicos del orden nacional y territorial, amparados por la Constitución Política; y por lo tanto, no se configura una vulneración al artículo 13 de la Carta superior, ni al principio “igual trabajo, igual salario”, en la medida que, uno de los requisitos para determinar si hay violación del derecho a la igualdad, es precisamente que se trate de supuestos fácticos comparables; y como se observa en el sub lite, ambos grupos de docentes tienen una regulación diferente. 8 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro.

Por tal motivo, indicó que es lógico que en una misma entidad territorial pueden concurrir docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, con diferencias salariales y prestacionales, pues la remuneración de los docentes nacionales y nacionalizados la fija el gobierno nacional por medio del sistema general de participaciones y la de los docentes territoriales por las autoridades municipales competentes.

Concluyó que, los salarios y demás emolumentos de la señora Mazo Tapias son pagados por el Sistema General de Participaciones (Decreto 059 de2003); y en tal sentido, no genera un trato desigual respecto de los docentes que fueron vinculados directamente al ente demandado antes de la certificación; dado que, estos son pagados con recursos propios y conforme con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 no se pueden desmejorar los salarios y prestaciones de los empleados públicos; por lo que, encontró justificada la diferencia de trato entre los referidos docentes.

Y en tal sentido, consideró que el acto acusado se ajusta a derecho, pues no desmejora las condiciones salariales y prestacionales que la demandante traía como empleada de la Nación al momento de ser incorporada a la nueva planta de personal del Municipio de Medellín. 4. Recurso de apelación El demandante a través de apoderada solicita que se revoque la sentencia proferida por el a quo que le negó las pretensiones de la demanda, al considerar que4 se aplique la excepción de ilegalidad frente a la “Resolución 201830345312 del 21 de noviembre de 2018” que le negó la nivelación salarial, con fundamento en que contraría los preceptos constitucionales de “trabajo igual salario igual”, debido a que todos los docentes que asumió el municipio de Medellín al momento de su certificación desarrollan, desde ese entonces y actualmente, las mismas actividades laborales, cumplen el mismo horario y están sujetos a la misma legislación. Es así como sin importar su vinculación nacional, nacionalizada o territorial, al momento de ser tomados en la planta de la entidad territorial, debieron equipararse sus salarios, respetando los regímenes prestacionales de los que ya venían gozando.

Luego, Nury Amparo Mazo Tapias tiene derecho a que la entidad acusada le nivele el salario. 5. Alegatos de conclusión 4 Samai-Gestión en otros despachos-índice 31. 9 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. Mediante auto de 29 de abril de 20245, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y precisó que como el asunto del epígrafe se rige por la Ley 2080 de 2021, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por la aludida ley, desde la notificación del auto admisorio, hasta la ejecutoria de dicha providencia, las partes y el agente del Ministerio Público, podían pronunciarse sobre la alzada.

Las partes guardaron silencio. 6. Concepto del Ministerio público El Ministerio guardó silencio6. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. La Sala deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se determinará si (i) es procedente aplicar la excepción de ilegalidad invocada respecto del Oficio 201830345312 de 21 de noviembre de 2018, y (ii) si le asiste derecho a Nury Amparo Mazo Tapias a la nivelación salarial y prestacional frente a los cargos docentes y directivos docentes territoriales vinculados a la planta global del municipio de Medellín. Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: (i) Régimen jurídico de los docentes y directivos docentes;

(ii) Improcedencia del principio “a trabajo igual salario igual”; (iii) Hechos probados; y (iv) Caso concreto. 2.2.1. Régimen jurídico de los docentes y directivos docentes. 5 Samai índice 6. 6 Samai índice 10. 10 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. Indica la Constitución Política que corresponde al Congreso de la República, hacer las leyes, tal como lo dispuso en el literal e) numeral 19, del artículo 150, así: “Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: … 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: … e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;” En lo que se refiere al presidente de la República, dentro de sus funciones tenemos en el numeral 14 del artículo 189, lo siguiente: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: … 14.

Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.” Quiere decir entonces que entre el Legislador y el Gobierno Nacional existe una competencia compartida en el tema de regulación salarial y prestacional de los empleados públicos.

Bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-510 de 1999: “En vigencia de la Constitución de 1886, el acto legislativo No. 1 de 1968 modificó el artículo 76, numeral 9 original de ésta, e introdujo para la materia que él regulaba el concepto de las leyes cuadro del derecho francés, al establecer la competencia del legislador para “ fijar las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleo”, al tiempo que le asignó al Presidente de la República la facultad de “ fijar sus dotaciones y emolumentos con sujeción a la leyes a que se refiere el ordinal 9 del artículo 76 ”.

Al referirse a la competencia del legislador y del Presidente de la República en esta materia, la Corte Suprema de Justicia, en su momento, afirmó que estos artículos tenían que entenderse en el sentido según el cual la Constitución le asignaba al primero la atribución de crear la parte estática y permanente de la administración, mientras el segundo tenía la función de hacerla dinámica, mediante el ejercicio de atribuciones administrativas.

La Constitución de 1991, por su parte, al regular lo relativo a las atribuciones del Congreso de la República, estableció en el artículo 150, numeral 19, literal e), que a éste le corresponde dictar normas 11 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular, entre otras materias “el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.” (subrayas fuera de texto) El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución. 3.2.

En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la Constitución de 1886, en donde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintos empleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetros que el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer no sólo la escala de remuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen salarial y prestacional.

En estos términos, corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, con fundamento en los criterios que para el efecto señale el legislador en la ley general que está obligado a expedir.” Siguiendo el discurso propuesto, en el mismo fallo, el Alto Tribunal Constitucional, sobre la competencia para determinar las prestaciones y salarios de los empleados territoriales, se expresa: “Dentro de este contexto, ha de colegirse que la competencia para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, en el marco de la Constitución de 1991, requiere una interpretación sistemática y coherente de sus mandatos, a efectos de hacer compatible la autonomía que se reconoce a los entes territoriales, en especial, el que hace referencia a la facultad de gobernarse por autoridades propias (artículo 287, numeral 1), con el esquema del Estado colombiano definido como una República unitaria, para lograr que las atribuciones de los distintos órganos a nivel central y territorial no resulte anulada.

En otros términos, que la forma como llegue a ejercer uno cualesquiera de estos órganos su función, no niegue o invalide la de los otros. 4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en 12 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen.

Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate.

Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.” En un caso con iguales ribetes al aquí analizado, esta Subsección7 dijo sobre los docentes: “… Luego, con la Ley 43 de 11 de diciembre de 1975 se nacionalizó la educación primaria y secundaria, para lo cual se concedió un término de 5 años (artículo 3 ), esto es, hasta el 31 de diciembre de 1980, de lo que se colige que con antelación a dicho trámite únicamente existían dos (2) categorías de maestros oficiales, a saber: nacionales y territoriales.

Y, posterior a la referida nacionalización, se clasificaron en nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya diferenciación quedó establecida en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, así: i) Personal nacional. Son los vinculados por nombramiento del Gobierno nacional. ii) Personal nacionalizado. Los designados por entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los nombrados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. iii) Personal territorial.

Son los vinculados por nombramiento de ente territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito del artículo 10 de la Ley 43 de 1975. La distinción que trae la norma clasifica la vinculación oficial docente en dos grandes grupos: los nombrados (i) por el Gobierno nacional (personal nacional) y (ii) por entidades territoriales (personal nacionalizado y territorial).

A partir de lo anterior, el artículo 15 de la citada Ley 91 de 1989 reguló lo ateniente a las prestaciones económicas a favor de los profesores estatales: 7 C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023), Expediente: 05001-23-33-000-2019- 02395-01 (362-2022), Demandante: José Joaquín Villalba Nadad, Demandado Litisconsorte necesario: Municipio de Medellín – secretaría de educación, Nación - Ministerio de Educación Nacional 13 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] (se subraya).

De acuerdo con lo anotado, el régimen prestacional de los pedagogos oficiales dependía del tipo de vinculación y fecha de ingreso, pues mientras que los nacionalizados que se posesionaron antes de 1990 conservaban las condiciones que tenían en el respectivo ente territorial, los nacionales y los que laboraran a partir de esa anualidad, se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional.

Posteriormente, con la promulgación de la Carta Política de 1991 que dio a la educación la connotación de derecho constitucional fundamental, se estableció que «La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley», y en esta última se «[…] fijará[n] los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales.

Determinará, así mismo, el situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen». A través de la Ley 60 de 12 de agosto de 1993, el Congreso de la República dio paso a la descentralización del servicio educativo, para lo cual dejó en cabeza de los entes locales su administración, mientras que la Nación sería responsable de la regulación, coordinación y asistencia: ARTÍCULO 2o.

COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los Municipios, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas municipales competentes […]: 1. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política y a las disposiciones legales sobre la materia: - Administrar los servicios educativos estatales de educación preescolar, básica primaria y secundaria y media. 14 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. […] ARTÍCULO 3o.

COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS. […] A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política y las disposiciones legales sobre la materia: - Dirigir y administrar directa y conjuntamente con sus municipios la prestación de los servicios educativos estatales en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria y media. - Participar en la financiación y cofinaciación de los servicios educativos estatales y en las inversiones de infraestructura y dotación. - Asumir las funciones de administración, programación y distribución de los recursos del situado fiscal para la prestación de los servicios educativos estatales. […] La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.

ARTÍCULO 4 o. COMPETENCIAS DE LOS DISTRITOS. […] La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los distritos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter distrital; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente ley. […] ARTÍCULO 5o.

COMPETENCIAS DE LA NACIÓN. En relación con las materias de carácter social, corresponde a la Nación, a través de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos y autoridades de la administración central o de las entidades descentralizadas del orden nacional, conforme a las disposiciones legales sobre la materia: - Formular las políticas y objetivos de desarrollo. […] ARTÍCULO 6o.

ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. […] 15 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […] (subraya la subsección). Conforme a la aludida Ley 60 de 1993, los departamentos y distritos certificados asumieron la prestación de la labor educativa; en materia prestacional, se contemplaron mecanismos que no afectaran (i) a los maestros nacionales o nacionalizados incorporados sin solución de continuidad a las entidades territoriales y a los nuevos, a quienes les sería aplicada la Ley 91 de 1989, (ii) mientras que quienes laboraban en los departamentos, distritos y municipios que acogieron el personal descentralizado, continuarían con las prerrogativas ya reconocidas por estos, según el caso.

Los anteriores lineamentos continuaron vigentes con la Ley 115 de 8 de febrero de 1994, «Por la cual se expide la ley general de educación», que preceptuó que «El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley», con la advertencia que «En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores».

Años después se expidió la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001 que, entre otras cosas, derogó la 60 de 1993 y dispuso que los municipios y distritos certificados en educación tendrían a su cargo ese servicio en los niveles de preescolar, básica y media, incluidos nombramientos, ascensos y traslados, pero «[…] sin superar en ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignado a la respectiva entidad territorial […]» (artículos 6° y 7°).

Además, los artículos 34 y 37 de la Ley 715 determinaron que «Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios […]», los servidores «[…] que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad» y «[…] los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta» (artículo 38).

Así las cosas, con la Ley 715 de 2001 los pedagogos nacionales, nacionalizados y territoriales se incorporaron a las plantas de personal locales que los recibían (desde luego, siempre que existiera acto administrativo expreso de incorporación del respectivo maestro), lo que sugiere que adquirieron la condición 16 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. de territoriales con las prerrogativas que ello implicaba (como el pago de salarios y prestaciones vigentes en el respectivo departamento, distrito o municipio o el reconocimiento de la pensión gracia, claro está, previo cumplimiento de la totalidad de requisitos legales), como lo precisó la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en concepto de 14 de diciembre de 2016, así: Como se indicó anteriormente, de acuerdo con lo establecido los artículos 15 de la Ley 60 de 1993 y 34 de la Ley 715 de 2001, el personal adscrito a las plantas de personal del servicio educativo del orden nacional debía ser recibido o incorporado en las plantas existentes o que se crearan para el efecto en las entidades territoriales (departamentos, municipios o distritos), en virtud de la descentralización de la educación. Se produce así un traslado de los servidores de la educación, los cuales dejaban de pertenecer a la planta de personal de la Nación y pasaban a incorporarse a las plantas de personal de las entidades territoriales.

Este proceso se debía hacer de forma conjunta entre la Nación y los Departamentos, Distritos o Municipios, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley, tal como dispuso la Ley 715 de 2001 […] (subraya la Sala). No obstante, en atención a que la normativa trascrita, como ya se anotó, determinó que una vez «Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos […] mantendrán su vinculación sin solución de continuidad» (se subraya), la sala mayoritaria de esta subsección, al desatar medios de control instaurados por docentes estatales con el ánimo de obtener la pensión gracia, ha dicho que «[…] si bien es cierto que el Departamento […] para asumir la administración del sector de la educación dentro del modelo de descentralización administrativa, incorporó a su planta de personal a algunos docentes, directivos docentes y administrativos, […] también lo es que esto no conllevó a que la calidad de la vinculación de estos mutara de nacional a territorial, pues […] el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional […] son personal nacional.

Además, la nominación es una sola y es diferente a la incorporación» (sic; se subraya). En suma, la posición adoptada por la sala de decisión aquí integrada, se contrae a que la incorporación de los maestros nacionales y nacionalizados a los entes territoriales con ocasión de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 no comporta cambio del tipo de vinculación, pues fue sin solución de continuidad; posición de la que, valga decir, se ha apartado el suscrito consejero ponente por las razones esbozadas líneas atrás. En este orden de ideas, si bien el mencionado criterio de la Sala fue abordado en materia de pensión gracia, en la que el tipo de vinculación del profesor (nacional, nacionalizada o territorial) deviene relevante para definir el derecho reclamado, lo cierto es que también resulta aplicable en el sub lite, comoquiera que supone que la incorporación de los docentes «[…] no conllevó […] que la calidad de la vinculación de estos cambiara de nacional a 17 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. territorial, en la medida en que el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno, como ocurre en el caso concreto, son personal nacional, máxime si se tiene en cuenta que la nominación es una sola y es diferente a la incorporación» (sic), motivo por el cual se analizará el problema jurídico fijado de acuerdo con la referida posición.” En la misma sentencia citada, se señaló sobre el proceso de la Ley 715 de 2001 y su incidencia sobre los docentes, lo siguiente: “… Así las cosas, con la Ley 715 de 2001 los pedagogos nacionales, nacionalizados y territoriales8 se incorporaron a las plantas de personal locales que los recibían (desde luego, siempre que existiera acto administrativo expreso de incorporación del respectivo maestro), lo que sugiere que adquirieron la condición de territoriales9 con las prerrogativas que ello implicaba (como el pago de salarios y prestaciones vigentes en el respectivo departamento, distrito o municipio o el reconocimiento de la pensión gracia, claro está, previo cumplimiento de la totalidad de requisitos legales), como lo precisó la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en concepto de 14 de diciembre de 201610, así: Como se indicó anteriormente, de acuerdo con lo establecido los artículos 15 de la Ley 60 de 1993 y 34 de la Ley 715 de 2001, el personal adscrito a las plantas de personal del servicio educativo del orden nacional debía ser recibido o incorporado11 en las plantas existentes o que se crearan para el efecto en las entidades territoriales (departamentos, municipios o distritos), en virtud de la descentralización de la educación. Se produce así un traslado de los servidores de la educación, los cuales dejaban de pertenecer a la planta de personal de la Nación y pasaban a incorporarse a las plantas de personal de las entidades territoriales.

Este proceso se debía hacer de forma conjunta entre la Nación y los Departamentos, Distritos o Municipios, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley, tal como dispuso la Ley 715 de 2001 […] (subraya la Sala). 2.2.2. Principio “a trabajo igual, salario igual”. En lo atinente al principio de “a trabajo igual, salario igual” esta Subsección12 lo analizó en los siguientes términos: “El principio de «a trabajo igual, salario igual» encuentra su origen en el derecho fundamental a la igualdad establecido en el artículo 13 de la carta política, el cual «no plantea una igualdad matemática, sino una igualdad real, que busca un trato 8 Esto es, de los departamentos a los municipios certificados por el Ministerio de Educación Nacional. 9 Como lo preceptuaban los artículos 3º y 4º de la Ley 60 de 1993. 10 Radicación 11001-03-06-000-2016-00109-00 (2301), C. P. Álvaro Namén Vargas. 11 La Ley 60 de 1993 utiliza el verbo recibir, en tanto que la Ley 715 de 2001 utiliza el verbo incorporar. 12 C.P.: Juan Enrique Bedoya Escobar, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023), Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001-23-33-000-2019-02694-01 (0366-2022), Demandante: Juan Pablo Ortega Henao, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, Municipio de Medellín. 18 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. igual a las personas que se encuentran bajo unas mismas condiciones, y que justifica un trato diferente sólo cuando se encuentran bajo distintas condiciones».

De igual forma fue establecido en otras disposiciones normativas, como en el artículo 53 constitucional, como principio mínimo fundamental toda vez que «la remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo», en el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo al disponer que «[t]odos los trabajadores y trabajadoras son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantías, en consecuencia, queda abolido cualquier tipo de distinción por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, el género o sexo salvo las excepciones establecidas por la ley» y en el artículo 143 de la referida codificación, estableció de forma expresa el margen de configuración de este principio, al disponer que: «ARTICULO 143.

A TRABAJO DE IGUAL VALOR, SALARIO IGUAL. 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. 3.

Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación». Teniendo en cuenta el desarrollo normativo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sentencia del 25 de agosto de 2022, se pronunció al respecto: «El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional propio del juicio de igualdad.

Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos».

Como consecuencia, en los asuntos en los que se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración y en el cumplimiento exacto de 19 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada empleo en contraste, en orden a fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, debido a que un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares y no entre similares con ciertas diferencias.” Este marco normativo y jurisprudencial es el que permite resolver el caso puesto a consideración de la Sala. 2.3.

Hechos probados Por Decreto 1368 de 10 de septiembre de 1982 13, el Gobernador del Departamento de Antioquia nombró en propiedad a Nury Amparo Mazo Tapias como maestra en el corregimiento Rafael Uribe Uribe (Sec escuela la Colina), con tipo de vinculación nacionalizada. El 28 de septiembre de 201814, la accionante solicitó el pago de las diferencias resultantes entre los salarios y prestaciones devengados con relación a aquellos reconocidos a los docentes territoriales ante la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín. Por Oficio 201830345312 de 21 de noviembre de 201815, la entidad territorial resolvió de manera negativa la solicitud de reajuste al considerar que “en relación con la incorporación del personal docente la Ley 60 de 1993 determinó que al personal nacional o nacionalizado se le aplicaría el régimen salarial previsto en la Ley 91 de 1989, mientras que para el personal territorial se dispuso expresamente que se le respetaría el régimen prestacional que venía siendo reconocido en la respectiva entidad territorial.

También dijo que el artículo 34 de la Ley 715 de 2001 previó que la incorporación del personal docente a las plantas de cargos dispuestas, se efectuaría sin solución de continuidad, lo que incluye el respeto por las prestaciones, salarios y demás beneficios laborales que venían disfrutando”. Formato único de salarios de 9 de noviembre de 2018 expedido por el FOMAG, en el cual consta que la accionante devengó los siguientes factores salariales16: FACTORES SALARIALES DESDE 01-01-2014 HASTA 31-12-2014 13 Folio 92 vuelta. 14 Folio 32 vuelta. 15 Folio 29 a 38. 16 Folio 54 vuelta. 20 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro.

Asignación básica 2.711.939 Bonificación Mensual 1 junio/14-31 diciembre/15 27.119.00 Prima de navidad 2.908.663.00 Prima de servicios 632.786.00 Prima de vacaciones Docentes 1.396.158.00 Prima de vida cara 1.355.969.00 TOTAL 9.032.634.00 FACTORES SALARIALES DESDE 01-01-2015 HASTA 31-12-2015 Asignación básica 2.866.699.00 Bonificación Mensual 1 junio/14-31 diciembre/15 28.667.00 Prima de navidad 3.141.673.00 Prima de servicios 1.447.683.00 Prima de vacaciones Docentes 1.508.003.00 Prima de vida cara 1.433.349.00 TOTAL 10.426.074.00 FACTORES SALARIALES DESDE 01-01-2016 HASTA 31-12-2016 Asignación básica 3.120.336.00 Bonificación Mensual Docentes 62.407.00 Prima de navidad 3.453.497.00 Prima de servicios 1.591.371.00 Prima de vacaciones Docentes 1.657.678.00 Prima de vida cara 1.560.168.00 TOTAL 11.445.457.00 FACTORES SALARIALES DESDE 01-01-2017 HASTA 31-12-2017 Asignación básica 3.397.579.00 Bonificación Mensual Docente 67.952.00 Prima de navidad 3.760.342.00 Prima de servicios 1.732.765.00 Prima de vacaciones Docentes 1.804.964.00 Prima de vida cara 1.560.168.00 TOTAL 12.323.770.00 FACTORES SALARIALES DESDE 01-01-2018 HASTA 04-02-2018 Asignación básica 3.641.927.00 TOTAL 3.641.927.00 FACTORES SALARIALES DESDE 05-02-2018 HASTA 09-11-2018 Asignación básica 3.641.927.00 Bonificación Mensual Docente 109.258.00 Prima de servicios 1.875.592.00 TOTAL 5.626.777.00 2.4.

Caso concreto En el sub lite el demandante solicita que se ordene al municipio enjuiciado que le reconozca y pague las diferencias salariales y prestacionales que se le adeudan “causadas por las cancelaciones superiores que se reconocen a aquellos docentes que laboran al servicio del Municipio de Medellín, considerados municipales y/o catorcenales que realizan las mismas funciones que mi mandante, cumpliendo los mismos horarios y obligaciones y acreditando el mismo escalafón docente al servicio del mismo patrono descentralizado (…)”.

El a quo negó las súplicas de la demanda al considerar que, los salarios y demás emolumentos de la accionante son pagados por el Sistema General de Participaciones; y por ende, no genera un trato desigual respecto de los docentes que fueron vinculados directamente al ente demandado antes de la 21 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. certificación; dado que, estos son pagados con recursos propios y conforme con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 no se pueden desmejorar los salarios y prestaciones de los empleados públicos.

Visto lo anterior, y de conformidad con los precedentes jurisprudenciales y los elementos de convicción arribados al plenario, se tiene que (i) la demandante fue nombrada por el Gobernador del Departamento de Antioquia por Decreto 1368 de 10 de septiembre de 1982 como maestra en corregimiento Rafael Uribe Uribe (Sec escuela la Colina), con tipo de vinculación nacionalizada;

(ii) del año 2014 al 2018, ha percibido diferentes factores salariales; (iii) el 26 de septiembre del 2018 pidió a la demandada le reconociera y pagara las diferencias salariales y prestacionales existentes entre los docentes y directivos docentes al servicio del municipio de Medellín; y (iv) la entidad territorial por Oficio 2018830345312 de 21 de noviembre de 2018 negó tal pedimento, al estimar que no existe desigualdad salarial por cuanto cada uno de los docentes se diferencian por el tipo de vinculación y aplicación normativa en materia salarial y prestacional, debido a que fueron incorporados sin solución de continuidad.

Consecuente con lo anterior, y respecto al cargo de vulneración del principio de “a trabajo igual, salario igual”, no es de recibo para la Sala. En efecto, la pregonada desigualdad salarial se establece a partir de criterios subjetivos, lo cual no se vislumbra en el sub-lite luego que la Carta Superior de 1991 y el legislador establecieron que el servicio educativo puede ser prestado de forma concurrente, tanto por la Nación como por las entidades territoriales; y por ello, determinaron el régimen salarial y prestacional para cada uno de los maestros, y los diferenciaron entre (nacionales, nacionalizados y territoriales).

Observado lo anterior, y toda vez que Nury Amparo Mazo Tapias fue vinculada el 10 de septiembre de 1982 por el Departamento de Antioquia, la Sala precisa que se trata de una docente territorial departamental. Posteriormente, se expidió la Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de cuyos artículos 1 y 15 se desprende lo siguiente: “Artículo 1.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por 22 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”. “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley ( )” (negrillas fuera de texto).

Así las cosas, y en atención a la fecha en que la actora fue vinculada al servicio docente; esto es (10/09/1982) la Sala precisa que le son aplicables las disposiciones salariales y prestacionales de los docentes nacionalizados; es decir, las establecidas para la nacionalización de la educación efectuada mediante la Ley 43 de 1975, el cual difiere del régimen salarial y prestacional del orden territorial; por lo tanto, dicho tratamiento se encuentra justificado en virtud de los lineamientos establecidos en el ordenamiento jurídico y que fueron explicados ut supra.

Acerca de la vulneración del principio de “a trabajo igual salario igual”, esta Subsección expresó que17: “(…) En segundo lugar, el juicio de igualdad se debe hacer entre sujetos comparables, es decir, aquellos que se encuentran en una misma situación fáctica y jurídica, porque desempeñan la misma actividad, tienen las mismas funciones y obligaciones y están sometidos al mismo régimen jurídico salarial y prestacional; situación que tampoco acontece en el presente caso, porque si bien los docentes y directivos docentes desarrollan las mismas funciones, tienen el mismo escalafón; no se encuentran en idéntica situación fáctica ni jurídica, pues unos fueron vinculados al servicio directo de la entidad territorial y se les asignaron conceptos salariales y prestacionales diferentes de aquellos que fueron vinculados por el Gobierno nacional, de tal modo que se encuentran diferenciados por su forma de vinculación y por el régimen jurídico salarial y prestacional que dispuso el legislador para ello, 17 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02694-01 (0366-2022), de 25 de mayo de 2023.

MP Juan Enrique Bedoya Escobar. 23 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. en el que estableció que, una vez unificadas las plantas de personal de la entidad territorial producto del proceso de descentralización educativo, aquellos docentes, directivos docentes y administrativos tanto del orden territorial, nacional y nacionalizado seguirían gozando sin solución de continuidad de los beneficios laborales que venían recibiendo, así lo estipuló el artículo 6 de la Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993 y el artículo 34 de la Ley 715 del 2001.

De conformidad con lo anterior, los docentes territoriales seguirían gozando sin solución de continuidad de los emolumentos y demás beneficios laborales que hayan sido creados por la entidad territorial, en tanto que, los docentes del orden nacional mantendrían los beneficios laborales atribuidos por el orden nacional una vez se incorporaran a las plantas de personal docente del nivel territorial.

Finalmente, la expresión sin solución de continuidad que previó el legislador para la vinculación de los docentes y directivos docentes territoriales, nacionales y nacionalizados que se incorporaran a la entidad territorial con anterioridad al 1 de enero de 1990, impone la obligación de que los cargos sean asumidos en las mismas condiciones salariales y prestacionales que tenían con anterioridad a la unificación de las plantas de personal docente y directivo docente del ente territorial, por ende, el régimen prestacional y salarial que los gobernaba no puede de ninguna manera verse menguado por pasar el manejo de la educación a un ente diferente al de la nación, de lo contrario, se vulneraría la protección de los derechos adquiridos y el principio de progresividad (…)”.

Acorde con lo anterior, la Sala advierte que no se evidencia vulneración de tal principio; dado que, no se reconoce la igualdad entre los docentes territoriales municipales, los territoriales departamentales incorporados, y los nacionales y nacionalizados, en atención a que cada uno se diferencia por el tipo de vinculación y aplicación normativa en materia salarial y prestacional, pues fueron incorporados sin solución de continuidad.

En suma, la accionante fue incorporada a la planta global de cargos docentes del municipio de Medellín, con régimen salarial y prestacional del sector nacionalizado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001. Sin embargo, dicha situación no la convirtió en un docente nacional, así como tampoco la hizo acreedora a los salarios y prestaciones sociales de aquellos docentes.

Amén de que, - como se dijo en líneas atrás-, al momento de su unificación a la planta global de cargos docentes administrada por el municipio de Medellín mantuvo su vinculación sin solución de continuidad; esto es, permaneció con el mismo régimen salarial y prestacional que adquirió al momento de su vinculación como docente nacionalizada; tal y como así lo advirtió el Tribunal.

Es más, tampoco se evidenció cuál era esa diferencia salarial luego que no se efectuó un ejercicio de comparación entre ambas situaciones que permitiera establecer la alegada desigualdad. La parte demandante simplemente se 24 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. limitó a aportar los factores salariales devengados por ella, pero no los del orden territorial frente a los cuales se pudiera realizar el cotejo.

En ese sentido, esta Subsección en la sentencia citada ut supra, sobre la carga de la prueba que debía ejercer el reclamante para estructurar la desigualdad invocada dijo: “Al respecto, la Sala observa, en primer lugar, que el actor omitió aportar pruebas que den cuenta de que, en efecto, su asignación básica y demás emolumentos son inferiores a los que devengan otros maestros en sus mismas condiciones (funciones asignadas, escalafón, tipo de vinculación o hacer parte de los trámites de incorporación), y que, por ende, son suficientes y sustanciales para inferir que el derecho constitucional fundamental a la igualdad que estima quebrantado, se ha visto afectado desde que fue integrado a la planta de personal del municipio de Medellín, por lo que no resulta acertado reprochar a la Administración por una situación que, se reitera, no fue acreditada por el interesado, carga que debía asumir en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), de acuerdo con el cual «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen»18.” Condensando lo anterior, esta Subsección concluye que no se constata discriminación salarial en el caso bajo estudio, pues existen parámetros objetivos, discernibles y razonables que justifican la diferenciación salarial y prestacional entre los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales incorporados a la planta global de personal de la entidad territorial; y en tal sentido, el demandante no tiene derecho a que la entidad enjuiciada le nivele el salario.

Por su parte, es improcedente la aplicación de la excepción de ilegalidad, dado que no se probó que el acto censurado sea lesivo del orden jurídico superior, además, la Sala advierte que la excepción de ilegalidad no se invocó con la demanda, sin perder de vista que conforme al artículo 148 del CPACA, el juez de primera o segunda instancia, puede de oficio “inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley”, circunstancia que no se probó en el presente asunto.

Condena en costas Frente a la condena en costas, el artículo 361 del Código General del proceso, estipula: 18 Acerca de este tema, consultar sentencia C-86 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, Corte Constitucional. 25 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro. “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso19.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; y por ende, confirma la sentencia de primera instancia proferida el 15 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 15 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 19 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000- 33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 26 Interno: 5859-2023 Demandante: Nury Amparo Mazo Tapias Demandado: Município de Medellín y otro.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.