Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente (E): LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial – incumplimiento del requisito de subsidiariedad – omisión de pronunciamiento respecto de la prescripción trienal en materia laboral SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Con escrito presentado el 22 de septiembre de 2023, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales «al Debido Proceso y Acceso a la Administración de Justicia en conexidad con el principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional».
La entidad consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia del proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A el 23 de marzo de 2023, mediante la cual revocó los numerales primero, tercero y quinto del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C el 8 de abril de 2016 para, en su Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 lugar, ordenar reliquidar la pensión de vejez del señor Aldemar Luna Gordillo e incluir en el ingreso base de liquidación la prima de riesgo que percibió. 1.2.
Pretensiones Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN A por el evidente detrimento del erario que se genera con el pago del retroactivo correspondiente por el periodo del 1 de julio de 2006 al 1 de abril de 2011 por tratarse de mesadas prescritas, a los cuales no se tiene derecho.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- DEJAR PARCIALMENTE sin efectos el fallo del 23 de marzo de 2023, dictado por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-42-000-2014-01307-00, en razón a la inaplicación del Decreto 3135 de 1968 articulo 41 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969 artículo 102; el artículo 187 del CPACA y así mismo por desconocer el precedente jurisprudencial relacionado con la prescripción de mesadas pensionales. b.- Se ORDENE al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, modificar su sentencia del 23 de marzo de 2023, que ordenó actualizar la mesada pensional del Señor ALDEMAR LUNA GORDILLO sin resolver lo pertinente a la excepción de prescripción y aplicar la prescripción de mesadas pensionales que en derecho corresponde, para en su lugar declarar prescritas las diferencias de mesadas pensionales anteriores al 1 de abril de 2011.
SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA PARCIALMENTE y de MANERA TRANSITORIA el fallo del 23 de marzo de 2023 proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-42-000-2014-01307-00, en lo que se refiere al pago de porcentaje del retroactivo pensional irregular, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar.
Además, como medida provisional, requirió: Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Conforme a la gravedad de la situación que se pone de presente ante su Despacho, solicitamos se SUSPENDA la ejecución de la sentencia del 23 de marzo de 2023, dictada dentro del proceso contencioso Rad. 25000-23-42-000-2014- 01307-00, mientras se resuelve esta acción constitucional de amparo, ello para evitar pagar el retroactivo que asciende a la suma aproximada de $ 31.543.431,83 M/cte al cual no se tiene derecho y que se deriva del fallo judicial controvertido que omitió decretar la prescripción de mesadas, retroactivo irregular que de pagarse, por tratarse de un único pago, será imposible de recuperar al estar amparado el Señor ALDEMAR LUNA GORDILLO del principio de buena fe dada la ejecutoria de la sentencia censurada en esta tutela. 1.3.
Hechos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: El señor Aldemar Luna Gordillo1 presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 02490 del 24 de marzo de 2004, por la cual se le reconoció pensión de vejez, de la Resolución No. 62599 del 20 de diciembre de 2006, que reliquidó la pensión por nuevos tiempos de servicios y de la Resolución No. UGM 014616 del 24 de octubre de 2011, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicio y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reliquidar su pensión de vejez con el 75% de todos los salarios devengados en el último año de servicios, incluyendo la asignación básica, prima de clima, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, bonificación por servicios, prima de servicios, prima ex funcionario y prima de vacaciones, a partir del 1° de julio de 2006, fecha de retiro definitivo del servicio.
Que se ordene a la accionada a pagar las diferencias que resulten entre lo que se viene cancelando y lo que se ordene cancelar en la sentencia. Igualmente, se ordene cancelar los intereses moratorios conforme lo prescribe el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 195 del C.P.A.C.A. y se condene en costas a la entidad accionada.
El proceso le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C que, a través de fallo del 8 de abril de 2016, resolvió: Primero.- Declárase probada de oficio la excepción de prescripción respecto del pago 1 El señor Aldemar Luna Gordillo prestó sus servicios como detective en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS por un lapso de 25 años, 4 meses y 12 días.
Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de las diferencias de las mesadas pensionales anteriores al 21 de octubre de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Declárase la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 02490 del 24 de marzo de 2004 y 62599 del 20 de diciembre de 2006, por medio de las cuales la entidad accionada reconoció la pensión de vejez al actor y le reliquidó la misma.
Igualmente, la nulidad del acto ficto negativo configurado por el silencio de la entidad demandada frente a la petición de reliquidación presentada el 9 de febrero de 2009 y la nulidad de la Resolución No. UGM 014616 del 24 de octubre de 2011, por la cual se declaró la existencia del acto ficto anterior, y se resolvió un recurso de reposición contra dicho acto, confirmándose en todas sus partes.
Tercero.- Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho, LA UNIDADA ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, reliquidará la pensión de vejez reconocida al señor Aldemar Luna Gordillo, identificado con C.C. No. 17.385.519, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio (1° de julio de 2005 al 30 de junio de 2006), incluyendo además de los ya reconocidos (asignación básica y bonificación por servicios), la prima de riesgo, la prima de clima, (1/12 parte) de la prima de servicios, (1/12 parte) de la prima de navidad y (1/12 parte) de la prima de vacaciones, a partir del primero (1°) de julio de dos mil seis (2006), pero con efectos fiscales a partir del 21 de octubre de dos mil diez (2010), por prescripción trienal, efectuando el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no haya efectuado la deducción legal, por todo el tiempo de la relación laboral, debidamente indexados y sobre el monto equivalente para la financiación de la pensión, de acuerdo al artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, siempre que no se haya efectuado la deducción legal, en la proporción que legalmente le corresponde al demandante.
Cuarto.- Ordenar a LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP”, pagar al demandante las diferencias que resulten, con los reajustes de ley, entre el valor de las mesadas pensionales que le ha reconocido y pagado, y las que le debe pagar legalmente, diferencia indexada hasta la ejecutoria de este fallo, tal como lo permite el inciso final del artículo 187 del CPACA, aplicando la fórmula explicada en la parte motiva de este proveído.
Quinto.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda. […] Inconformes con lo anterior, el señor Aldemar Luna Gordillo y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP interpusieron recurso de apelación y la alzada le correspondió resolverla al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A que, mediante sentencia del 23 de marzo de 2023, dispuso:
PRIMERO. REVOCAR los numerales primero, tercero y quinto de la sentencia del 8 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Aldemar Luna Gordillo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y en su lugar SEGUNDO. ORDENAR reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor Aldemar Luna Gordillo incluyéndole en el ingreso base de liquidación del promedio de lo devengado en los últimos diez años, la prima de riesgo desde el año 2003, pero únicamente por el periodo que acreditó que la percibió de junio de 2005 a junio de 2006.
TERCERO. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. […] Lo anterior, al concluir que: Bajo ese entendido, y de conformidad con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, concluye la Sala que debe aplicarse la sentencia del 28 de julio de 20222 de la Sección Segunda que unificó la posición, según la cual los factores salariales para liquidar la pensión de vejez son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se cotizó. En relación con la prima de riesgo debe incluirse en el IBL a partir de la fecha en la que aparece demostrada que la devengó, es decir, desde junio de 2005 a junio del 2006.
En conclusión, el demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el promedio de los factores salariales devengados en el último año. En consideración a lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia en la que se accedieron a las súplicas de la demanda y en su lugar, negará las pretensiones de la misma excepto en cuanto a la inclusión de la prima de riesgo desde el año 2003 en el IBL pero únicamente por el último año que la acreditó, es decir de junio de 2005 a junio de 2006. 1.4.
Fundamentos de la vulneración El apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, sostuvo que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A no se pronunció sobre la prescripción trienal y ello generó que incurriera en una «VÍA DE HECHO», un «ABUSO DEL DERECHO» y un «GRAVE PERJUICIO AL ERARIO».
Precisó que lo anterior produjo que se vulneraran los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la entidad y se configuraran los defectos decisión sin motivación, sustantivo y desconocimiento del precedente. Además, que se afectara el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, toda vez que debe hacer un «pago errado de $ 31.543.431,83 M/cte», conforme a la siguiente liquidación: 2 Ob.
Cit. «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 28 de julio de 2022, SUJ-028-CE-S2-2022». Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Indicó que ello sería un «desfalco al Erario», debido a que el señor Aldemar Luna Gordillo no tenía derecho a que se le reconocieran las diferencias de sus mesadas pensionales antes del 1° de abril de 2011, toda vez que operó el fenómeno de la prescripción trienal.
Consideró que la solicitud de amparo cumplía con todos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y en relación con el de subsidiariedad, entre otras cosas, aseguró que el recurso extraordinario de revisión no era idóneo para evitar un perjuicio irremediable, comoquiera que en ese proceso no se podían solicitar medidas cautelares y debía cumplir con lo ordenado en la sentencia del 23 de marzo de 2023.
Al argumentar el fondo de la vulneración, respecto de cada defecto, aclaró lo que se indica a continuación: - Decisión sin motivación Sostuvo que se configuró esta irregularidad, toda vez que la autoridad judicial accionada no expuso nada respecto de la prescripción trienal, a pesar de que ambas partes del proceso ordinario lo pusieron de presente en sus recursos de apelación y se consideró en el segundo problema jurídico que se debía resolver, por lo que se desconoció el principio de congruencia. - Defecto sustantivo Advirtió que se incurrió en este yerro, comoquiera que al no pronunciarse sobre la prescripción trienal se dejaron de aplicar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 187 de la Ley 1437 de 2011. - Desconocimiento del precedente Señaló que este defecto se configuró, por cuanto no se tuvieron en cuenta las reglas Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de decisión relacionadas con la prescripción trienal establecidas en las sentencias de la C-198 de 1998, C-230 de 1998, T-217 de 2013 y SU-140 de 2019 de la Corte Constitucional.
Por otra parte, indicó que hubo un «ABUSO PALMARIO DEL DERECHO», porque la omisión de la autoridad judicial accionada de pronunciarse sobre la prescripción trienal genera que deba pagar un retroactivo al señor Aldemar Luna Gordillo, «por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2006 hasta el 1 de abril de 2011», que no corresponde con el ordenamiento jurídico.
Igualmente, señaló que la providencia cuestionada constituye un «FRAUDE A LA LEY», debido a que no se aplicaron las normas relacionadas con la prescripción trienal y, por ello, se trata de un «acto ilícito y/o ilegal». Por último, estimó que la sentencia controvertida «AFECTA GRAVEMENTE LA SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA PENSIONAL», toda vez que el dinero que se debe pagar proviene de la cuenta del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional y se generaría un detrimento patrimonial, pues el señor Aldemar Luna Gordillo no tiene derecho. 1.5.
Trámite de la acción de tutela El despacho sustanciador, mediante auto del 5 de octubre de 2023, negó la medida provisional solicitada, admitió la demanda y ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, en calidad de autoridades judiciales accionadas. Igualmente, vinculó como terceros con interés al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y al señor Aldemar Luna Gordillo, y ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos y para los efectos previstos en el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012. 1.6.
Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes contestaciones: 1.6.1. Aldemar Luna Gordillo Por medio de correo electrónico remitido el 23 de noviembre de 2023, sostuvo que no se configuró «fraude a la ley ni abuso del derecho», toda vez que no operó la prescripción trienal como lo argumentó en el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia del proceso ordinario.
Aseguró que la omisión alegada por la entidad accionante tenía que debatirse a Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 través del recurso extraordinario de revisión, pero «se subsanó al haberse resuelto de fondo y en derecho el recurso del actor, que resultó prospero».
Expuso la manera como, a su juicio, se debían contabilizar los términos para aplicar la prescripción trienal y advirtió que se buscaba abrir la controversia que resolvió el juez natural de la causa. Indicó que lo pretendido con la solicitud de amparo pudo haberse solicitado mediante la adición de la sentencia del 23 de marzo de 2023, no obstante, el término de ejecutoria de la providencia venció sin que se requiriera ello.
En ese orden de ideas, consideró que la acción de tutela era improcedente y pidió que así se declarara. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por la señora Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021. 2.2.
Problemas jurídicos Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos generales de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial el relacionado con la subsidiariedad? De ser positiva la respuesta a la anterior pregunta, se analizará lo siguiente: • ¿El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con ocasión de Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 la sentencia del 23 de marzo de 2023, mediante la cual revocó los numerales primero, tercero y quinto del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C el 8 de abril de 2016 para, en su lugar, ordenar reliquidar la pensión de vejez del señor Aldemar Luna Gordillo e incluir en el ingreso base de liquidación la prima de riesgo que percibió? Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial;
(ii) la naturaleza subsidiaria del mecanismo de amparo constitucional y su improcedencia cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; (iii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y, en caso de superarlos; (iv) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que esta corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4 y declaró su procedencia5.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio que cumpla con los siguientes requisitos: i) que supere la relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Igualmente, se debe resaltar que esta acción constitucional no puede ser 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Se dijo en la mencionada sentencia «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.» Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. La naturaleza subsidiaria del mecanismo de amparo constitucional y su improcedencia cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991.
Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia6.
Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad 2.5.1.
Subsidiariedad La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP aseguró que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A vulneró sus derechos fundamentales al debido 6 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: «En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.» Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 proceso y de acceso a la administración de justicia, comoquiera que en la sentencia del 23 de marzo de 2023 omitió pronunciarse sobre la prescripción trienal de las diferencias de las mesadas pensionales del señor Aldemar Luna Gordillo.
El señor Aldemar Luna Gordillo indicó que la acción de tutela era improcedente, toda vez que el accionante no agotó los medios judiciales que tenía a su disposición para debatir la omisión alegada y buscaba abrir la controversia que resolvió el juez natural de la causa. La autoridad judicial accionada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio.
Desde este panorama, la Sala advierte que declarará improcedente la acción de tutela por las razones que se exponen a continuación: Primero, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP pudo haber solicitado que se adicionara la sentencia del 23 de marzo de 2023 y no lo hizo.
Al respecto, de conformidad con el artículo 2877 de la Ley 1564 de 2012, la adición de providencias es el mecanismo judicial idóneo para pedirles a las autoridades judiciales que, ante una omisión, se pronuncien sobre todos los extremos de la controversia o sobre cualquier asunto que por disposición legal deba ser resuelto. Ahora bien, la cuestión sobre la aplicación de prescripción trienal fue objeto de apelación por ambas partes del proceso ordinario y, además, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A lo consideró en el segundo problema jurídico que formuló, así: En el evento que se admita que la reliquidación se debe efectuar con el ingreso base de liquidación del último año se deberá examinar si ¿es procedente aplicar la prescripción trienal a las mesadas causadas? (Negrita y subrayado fuera del texto) Lo anterior significa que la prescripción trienal constituía uno de los elementos del debate jurídico a resolver y, en consecuencia, si la providencia cuestionada omitió 7 Artículo 287.
Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.
Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal. Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 pronunciarse sobre ello era susceptible de ser adicionada, de oficio o a petición de parte.
Sin embargo, la entidad accionante no presentó algún requerimiento en ese sentido y, posteriormente, ejerció la acción de tutela. Se pone de presente que cuando no se agotan los mecanismos judiciales dispuestos en el ordenamiento jurídico para que una persona ejerza la defensa de sus intereses, se excluye la posibilidad que la solicitud de amparo constitucional pueda operar.
Ello, de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional C-543 de 19928, en la que se indicó: Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.
Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes […] (Negrita y subrayado fuera del texto). Recientemente, la corporación de cierre en materia de derechos fundamentales, en el fallo T-053 de 20229, respecto del requisito de subsidiariedad precisó: En atención a su naturaleza excepcional y residual, la acción de tutela no fue creada para ser utilizada en reemplazo de los medios judiciales disponibles en el ordenamiento jurídico, ni para desplazar al juez natural de una determinada causa o invadir su órbita decisional.
Por tanto, salvo los casos en que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable, la decisión forzosa del juez de tutela será la de declarar improcedente la acción si se advierte que se está recurriendo a este mecanismo preferente y sumario como estrategia para eludir los procedimientos y recursos ordinarios propios de cada proceso, o para reparar la incuria en su interposición. (Negrita y subrayado fuera del texto) Desde este panorama, se observa que la entidad accionante promovió la solicitud de amparo para remediar su propia incuria o descuido al momento de pedir que se adicionara la providencia judicial cuestionada en punto de la aplicación de la prescripción trienal.
Lo anterior, por cuanto no se observa que hubiera presentado alguna situación que impidiera que lo perseguido en la acción de tutela se le hubiere requerido previamente al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. 8 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-543 del 01.10.92., M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 9 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-053 del 18.02.22., M.P. Alberto Rojas Ríos.
Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Por lo tanto, no es posible que ahora se utilice el mecanismo de protección constitucional para corregir la desidia del proceso ordinario.
Segundo, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP puede interponer el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 23 de marzo de 2023 y no lo ha hecho. Se advierte que la omisión sobre la que se erige la argumentación de la acción de tutela puede debatirse a través del medio de impugnación excepcional previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, ello en particular al invocar la causal 5ª del artículo 250 de ese mismo estatuto, es decir, «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».
En efecto, la entidad accionante aseguró en su demanda que: La decisión del ad – quem no es consecuente ni congruente con la parte motiva, dado que en ninguna parte de la sentencia de fecha 23 de marzo de 2023 se expusieron por el Despacho los fundamentos ni facticos ni jurídicos para adoptar la decisión de revocar el numeral primero y tercero de la sentencia de primera instancia en lo relativo únicamente a la excepción de prescripción, que corresponde a la inconformidad planteada en el presente escrito y además explicar o resolver en la parte motiva su decisión, teniendo la obligación en el caso sub lite de hacerlo, situación a todas luces vulneradora del derecho al debido proceso de esta entidad.
(Negrita y subrayado fuera del texto) Al respecto, de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta corporación10, el desconocimiento del principio de congruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia. La tesis de la referida Sala Especial fue expuesta en los siguientes términos: 2.5. Nulidad originada en la sentencia El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. […] 2.6.
Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia 02.02.16, Rad. 11001-03-15-000-2015-02342-00.
Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. […] En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.
Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. […] En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar. […] Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda”.
En ese orden de ideas, el desconocimiento del principio de congruencia es un asunto que debe ser objeto de pronunciamiento por parte de la autoridad judicial que conozca del recurso extraordinario de revisión y le está vedado al juez de tutela asumir esa competencia. Además, debe recordarse que los recursos extraordinarios también son considerados como de obligatorio agotamiento, antes de que se ejerza la acción consagrada en el artículo 86 de la Norma Superior.
Así lo consideró la Corte Constitucional: En un principio, la jurisprudencia de la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario había interpuesto los recursos ordinarios (reposición, apelación, nulidad). Sin embargo, con el fin de reforzar el carácter subsidiario de la acción de tutela, así como el papel del juez ordinario como defensor de los derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en el sentido de exigir, como requisito de procedencia de la acción, el agotamiento de todos los Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o extraordinarios11.
(Negrita y subrayado fuera del texto) Desde este panorama, se observa que la entidad promovió la solicitud de amparo sin interponer el recurso extraordinario de revisión que, de conformidad con lo expuesto, es el mecanismo judicial idóneo para ejercer la defensa de sus derechos e intereses. Por último, en cuanto al perjuicio irremediable la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP se limitó a insistir en sus argumentos y aseguró: La solicitud de protección de los derechos fundamentales es de urgente atención si se tiene en cuenta que la sentencia objeto de controversia se encuentra ejecutoriada y esta entidad en virtud de la legislación vigente debe darle cumplimiento inmediato, lo que implica el desembolso de los valores anteriormente relacionados y a los que el Señor ALDEMAR LUNA GORDILLO no tiene derecho a percibir, lo que hace que se requiera la intervención inminente de esa H. Corporación para evitar ese grave detrimento al Erario y más cuando cualquier pago que por este concepto se le haga al Señor ALDEMAR LUNA GORDILLO, será imposible de recuperar posteriormente en virtud del principio de buena fe que lo ampara.
(Negrita y subrayado fuera del texto) Sin embargo, se advierte que la simple afirmación de la omisión alegada no significa que se esté ante un perjuicio irremediable, comoquiera que hasta este momento la providencia cuestionada goza de las presunciones de legalidad y acierto, razón por la cual a primera vista se trata de una decisión razonable y que debe ser respetada por las personas y el Estado.
En ese sentido, solo hasta que la autoridad judicial que conozca del recurso extraordinario de revisión considere que hay lugar a infirmar el fallo cuestionado, puede hablarse de la existencia de un perjuicio. Por lo que el amparo transitorio requerido se sustenta en una situación futura e incierta. Igualmente, se pone de presente que no se observa la urgencia e inminencia de la suspensión provisional que requiere la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, máxime cuando no ha utilizado los mecanismos que contempla el ordenamiento jurídico para defender sus derechos e intereses. 2.6.
Conclusión La acción de tutela que ejerció la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP es improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad, toda vez que la entidad no agotó todos los mecanismos judiciales que tenía a su disposición para defender 11 Corte Constitucional, Sala Novena de Decisión, Sentencia T-541 del 13.07.06., M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Demandante: UGPP Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2023-05263-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 sus derechos fundamentales. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela que ejerció la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081».