CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-42-000-2019-01326-01 N° interno: 6272-2022 (Expediente digital) Demandante: ANA CECILIA FORERO BOSSIO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Ana Cecilia Forero Bossio en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones La señora Ana Cecilia Forero Bossio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del Oficio 11-2-2019-012455 del 11 de marzo de 2019 por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la relación laboral, el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias.
Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y la entidad, como quiera que prestó de manera subordinada los servicios al SENA entre el 14 de mayo de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2017 y se le reconozca y pague las prestaciones sociales dejadas de percibir, tales como: cesantías e intereses, primas de navidad, junio y servicios, vacaciones, dotación, aportes a salud, pensión, administradora de riesgos laborales y caja de compensación familiar.
Se condene a la entidad a pagar el reembolso de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos profesionales; devolver las sumas que por retención en la fuente le fueron descontados y la sanción moratoria, ante el incumplimiento de consignar las cesantías. Asimismo, ajuste o indexe los dineros que resulten adeudados conforme al artículo 189 del CPACA., pago de intereses moratorios y se condene en costas. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Ana Cecilia Forero Bossio prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-, la vinculación se dio a través de contratos de prestación de servicios por el periodo comprendido entre el 14 de mayo de 2008 y el 30 de septiembre de 2017, en el cual impartió formación en las áreas que orienta el centro de tecnologías para construcción y madera.
El 18 de febrero de 2019 le solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación laboral, y el pago de las prestaciones sociales, siendo negado a través del Oficio con radicado No. 11-2-2019-012455 del 11 de marzo de 2019. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, el artículo 10 del código civil, los artículos 19 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo, el Decreto 1042 de 1978, el Decreto 1750 de 2003, y el Decreto 4171 de 2014.
Sostuvo que se vulneró las normas, toda vez que como encargado de administrar las relaciones laborales de los servidores públicos de la entidad, omitió reconocer el vínculo laboral que existió en calidad de instructora del SENA, por todo el periodo trabajado y donde se evadió el pago de las prestaciones sociales propias de los cargos desempeñados; por lo cual solicita la aplicación de los mencionados preceptos del artículo 53 de la constitución Política, toda vez que consagra el principio de la realidad sobre las formalidades.
Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderada judicial, se opone a las pretensiones de la demanda, porque son infundadas y sin valor probatorio, en razón que la vinculación fue de carácter contractual en la modalidad de prestación de servicios que se encuentra amparado por la Ley 80 de 1993 artículo 32 y establece que este tipo de contratos no generan relación laboral ni pago de prestaciones sociales.
Afirmó que la demandante desarrolló las actividades con autonomía técnica y financiera, en los cuales solo tienen derecho al pago de los emolumentos expresa y previamente convenidos en los respectivos contratos, tampoco había subordinación y dependencia, en razón que se encuentra desvirtuada teniendo en cuenta los diferentes objetos contractuales pactados en el centro de la Construcción y la madera – Regional Distrito Capital, pero se encontraba enmarcada bajo el principio de coordinación. Manifestó que no es cierto que la señora Ana Cecilia Forero se haya sometido a un horario fijo, pues el SENA como entidad tiene un horario establecido por Ley para sus empleados y los contratos de prestación de servicios se presten dentro del mismo y de las instalaciones, pues se brinda todos los elementos que estén al alcance para el cumplimiento del objeto contractual.
Si bien, los cursos para los cuales era contratada debía darlos dentro del horario pactado, pues se sale de toda lógica que se haga fuera del tiempo indicado a los alumnos. De igual forma, propuso las siguientes excepciones: legalidad del acto demandado, existencia de la solución de continuidad entre los contratos celebrados prescripción, inexistencia de la obligación y del demandado servicio Nacional de Aprendizaje Sena – Regional Distrito Capital, buena fe, cobro de lo no debido y excepciones de carácter genérico. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia del 27 de mayo de 2022, declaró probadas las excepciones de la legalidad del acto demandado, la inexistencia de la obligación del Sena – Regional Distrito Capital, la buena fe y el cobro de lo no debido; negó las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante.
Sostuvo que de las pruebas aportados en el plenario no fueron fehacientes para demostrar que la demandante no ejerció la labor de instructora en el componente contratado en la intensidad horaria fijada para los instructores en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004, ya que fue contratada por horas, la ausencia del reporte de horas en el sistema Sofía plus frente a los contratos que establecieron su ejecución en meses y días, y en este sentido se tiene que no se probó la continua subordinación y/o dependencia de la demandante en la calidad de instructora.
Bajo ese entendido, aunque se probó la prestación personal del servicio y la remuneración por la misma, no se desvirtuó la autonomía e independencia, ni que se haya prestado en la intensidad horaria fijada en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004, que hacen relación a la subordinación como elemento principal. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1.
Por la parte demandante La demandante mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, solicita que se revoque la sentencia por cuanto el Tribunal desconoce el acervo probatorio y si se hubiera dado aplicación a la sana crítica en el presente caso, no se hubiese vulnerado los principios de favorabilidad laboral y la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Señala que tener una intensidad académica para impartir formación puso límite a la autonomía, quien no podía elegir el horario y debía contar con disponibilidad de acuerdo al requerimiento de la entidad, así mismo la limitación a la libertad de cátedra ya que debía acatar los contenidos del programa. También, considera que la jurisprudencia ha precisado una serie de indicios que permiten determinar la existencia de una relación laboral dentro de los cuales se destacan: i) espacio físico de un lugar de trabajo; ii) el horario de labores, valorada en función al objeto contractual; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Realiza un análisis del elemento de subordinación de conformidad con la jurisprudencia y la presunción en la actividad docente: “La función legal y misional del SENA, fue definida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 16 de septiembre de 20103 y por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de abril de 20164, en donde se explica que la labor de instructor SENA equivale a la labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal, por lo mismo se entiende que ésta no es independiente, sino que conlleva la prestación personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos, fines y principios del servicio público de la educación, esto es a las directrices impartidas, no sólo por el SENA, sino por las autoridades educativas”.
Considera que la entidad demandada actuó de mala fe, puesto que ha estado en contravía de la Constitución Política y de la Ley desconociendo normas del ordenamiento jurídico, que han sido mal utilizado para encubrir la verdadera forma que se iba a ejecutar los contratos. Así las cosas, solicita se revoque la condena en costas impuesta por el a quo. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 9 de marzo de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión Se presentó escrito por la entidad demandada.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se acreditaron los presupuestos de la relación laboral deprecada, por cuanto no se configuró la subordinación como elemento de principal.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 27 de mayo de 2022, negó las pretensiones. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32.
De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.
Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.
Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.
Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.
O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.
El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.
Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.
Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.
De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o.
MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.
EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).
El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) Con posterioridad se expidió la Resolución 986 de 27 de mayo de 2007 por la cual se adopta el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena.
La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo
1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.
Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.
La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.
No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. De lo probado en el proceso De acuerdo a los contratos de prestación de servicios suscritos, actas de inicio, actas de terminación del contrato, entre la señora Ana Cecilia Forero Bossio y el SENA y certificación suscrita por el Subdirector del Centro de Tecnología para la Construcción y Madera, se desprende que prestó los servicios así: -Obra la cesión del contrato 4453 del 2017 dirigido al Coordinador Académico y subdirector del Centro Tecnológico para la Construcción y Madera por parte de la demandante, que se retira por cuestiones de salud. -Allegaron correos electrónicos dirigidos a la demandante y otros de forma general a los instructores, en los cuales i) se le manifiesta que no coinciden las horas reportadas en Sofiaplus; ii) donde se le solicita justificar su inasistencia a una jornada de capacitación obligatoria del 30 de agosto de 2017; iii) citación a comité académico; iv) el Coordinador académico citó a reunión para coordinar como se va a para recuperar el tiempo de semana santa de acuerdo a la circular 0036 del 20 de febrero de 2015;
(v) cumplimiento de la programación; vi) citación a reunión de todos los instructores, espera puntualidad en la asistencia, que es obligatoria y vinculante. -Mediante petición el 18 de febrero de 2019 con radicado No. 01-1 2019-04079, la demandante solicitó el reconocimiento de las prestaciones sociales como consecuencia de la relación laboral que consideró existió con la entidad accionada, la cual fue resuelta mediante el Oficio No. 11-2-2019-012455 del 11 de marzo de 2019, de forma desfavorable. -Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de la señora María Patricia Hernández y el interrogatorio de parte de la demandante, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la señora Ana Cecilia Forero Bossio.
(Audiencia de pruebas del 27 de octubre de 2021). 4.1. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, las funciones desempeñadas de la demandante, como instructora docente en el área de emprendimiento, en diversos programas y en las materias relacionadas con esta competencia, tales como: atención a empresas en las áreas de técnico y técnico profesional técnicas de desarrollo gráfico del centro de tecnologías para la construcción y la madera, en los módulos de contabilización de las organizaciones, de carácter temporal trabajo en el FIC, por lo que en principio, se considera es el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción el cual es administrado por el SENA con la asesoría de Camacol, y fue creado para atender los programas y modos de formación que guarden relación con la industria de la construcción, y atender el pago de los apoyos de sostenimiento que corresponde a los aprendices que reciben formación profesional en esos oficios.
También prestó el servicio, que orienta el centro de tecnologías para la construcción y la madera, en el programa virtual así como las actividades de capacitación y/o auditoria para el Sistema Integrado de Gestión de Calidad de la entidad, el centro de tecnologías para la construcción y la madera para el cumplimiento de las metas de formación, y los servicios habían sido prestados para el programa de gestión de la propiedad horizontal; razón por la cual, es posible inferir que el objeto contractual desarrollado siempre fue el mismo.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de pago, se observa que la demandante percibió una remuneración por los servicios prestados en las instalaciones del SENA por la función de “instructora” o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto los contratos celebrados no fueron de manera temporal, ya que durante nueve años trabajó para el SENA, es decir desde mayo de 2008 hasta septiembre del 2017, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, desarrollando idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta, tal como lo indicó la testigo que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios de la demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.
Así las cosas, prestó sus servicios al SENA Regional Distrito Capital en calidad de instructora en el área de emprendedor, brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por el Coordinador Académico, según los planes docentes previamente definidos por la entidad, de acuerdo a lo manifestado por la testigo y el interrogatorio de parte.
Ahora bien, la vinculación de la demandante fue por horas de acuerdo a lo reseñado en los contratos y la certificación expedida por la misma entidad, señaló las horas y el plazo determinado en meses en el cual se debía adelantar la formación en el cumplimiento del objeto del programa, situación que de todos modos implicó la entrega de reportes a su superior, la ejecución de la labor asignada en los tiempos que explícitamente le fueron estipulados y las metas a cumplir.
En relación con la testigo María Patricia Hernández, señaló que ingresó a trabajar desde el 2010 al 2015 y la actora ya se encontraba laborando con la entidad, sostuvo que fue instructora primero virtual y después presencial para cubrir la demanda, que existía tres horarios 7 a 12pm, de 1 a 5pm y 6pm a 10 de la noche y la programación era trimestral.
Afirmó que el coordinador de emprendimiento era Jesús Alejandro Moreno, era el encargado de firmar el contrato con el subdirector de la entidad, señaló que tenían carnet y que en ocasiones le daban una bata con un logo del SENA para que fuera utilizada dentro de las instalaciones, los marcadores y el borrador, aunque precisó que no todos los instructores usaban la bata, que en ocasiones se las daban y en otras las compraban, y que recibían capacitaciones para que se actualizarán en temas como tecnología de la información y las comunicaciones (TIC).
Igualmente, dijo que había personal de planta que realizaba las mismas funciones, pero que no le constaba cual era la diferencia, porque había distanciamiento entre los contratistas y el personal de planta, que debían seguir las guías y la metodología aportada por la entidad, que en ocasiones debía llevar sus propios elementos de trabajo como los computadores para poder dictar las clases, que debían rendir informes mensual del cumplimiento, junto con la planilla de pago de la seguridad social, y anexar las planillas de las 160 horas prestadas, las cuales eran consignadas en las planillas de Sofía plus.
La demandante rindió interrogatorio de parte en el que manifestó que se acogió a cursos mínimos de 40 a 60 horas, que estuvo trabajando por contratos de prestación de servicios como instructora, en muchas oportunidades iba a colegio y a la comunidad a desarrollar actividades. Adujó que dictó alrededor de 2 semestres clases mixtas presencial y en lo virtual, lo hacía desde su casa o en algunas oportunidades de la sala de cómputo de la entidad.
Señaló que tenía un coordinador académico al cual rendía informes, asistía a reuniones y debía llenar una planilla de asistencia en los cursos, no tuvo llamados de atención y los instructores de planta cumplían las mismas funciones. Por último, manifestó que cedió el contrato 4453 de 2017 por cuestiones de salud. Respecto del periodo en el cual se prestó el servicio 14 de mayo de 2008 al 30 de septiembre de 2017, se presentaron interrupciones superiores a los 30 días hábiles, las mismas fueron justificadas por el receso de actividad académica en los periodos de vacaciones de fin de año; por lo anterior, la entidad en los diferentes contratos vinculó como instructora del SENA a la señora Ana Cecilia Forero Bossio en los meses de enero y febrero hasta diciembre, situación que duró por 9 años, sin que la entidad tuviera el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante.
Todo lo anterior, corrobora para la Sala que se encuentran probada la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas documentales y testimoniales arrimadas al proceso, los cuales fue compañera en el Sena y coincidieron en el parte del periodo.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo del SENA de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral De acuerdo a la prescripción, la parte demandante presentó reclamación ante la entidad el 19 de febrero de 2019, desde el vencimiento del vínculo (30 de septiembre de 2017) hasta la petición trascurrieron alrededor de 1 año, 4 meses y 19 días; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de todos los contratos desde el 14 de mayo de 2008 y el 30 de septiembre de 2017, por cuanto existieron interrupciones no relevantes.
Por lo anterior, esta Sala de decisión revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar accederá a las pretensiones de la demanda: Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora.
En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Lo que es factible en este caso, en cuanto a los aportes para pensión y salud, que se relaciona con el derecho fundamental a la seguridad social; específicamente, en cuanto a las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en salud y pensiones, lo cual se realizará tomando el IBC de cotización del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones y empresa prestadora de salud, que indique la demandante, Ia suma faltante por concepto de estos aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y para el efecto, la señora Ana Cecilia Forero, deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante sus vínculos contractuales, debiendo responder por el porcentaje que le concernía como trabajador.
En lo atinente al reintegro de sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, esta subsección ya se ha pronunciado, en el sentido de que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe.
Frente la dotación, de acuerdo con el contenido del artículo 1º de la Ley 70 de 1988, hay lugar a reconocer el suministro de calzado y vestido de labor, siempre que el trabajador demuestre que su asignación básica sea inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. (Resaltado fuera del texto) En el presente caso, de acuerdo con lo consignado en los contratos prestación de servicios y certificados suscritos por las partes, se tiene que en promedio la accionante devengó mensualmente más de dos (2) salarios mínimos en los años 2008, 209, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, por lo cual no cumple con el requisito establecido en la norma para su reconocimiento.
Por lo anterior, no tiene derecho a que se reconozca las dotaciones correspondientes, en la forma como lo ha dicho la jurisprudencia. Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
Ahora bien, respecto a los aportes a las cajas de compensación familiar, y ARL, que debió cancelar la entidad y fueron peticionados en la demanda, serán negados, por cuanto, no obstante haberse demostrado la existencia de una relación laboral, arropada bajo la figura contractual de un contrato de prestación de servicio, el demandante no adquiere la calidad de empleado público.
Se aclara, que las sumas reconocidas a favor del accionante son a título de indemnización, más no en virtud de una relación laboral legal y reglamentaria. Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.– REVOCAR la sentencia de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “E”, que negó las pretensiones de la demanda, presentada por la señora Ana Cecilia Forero Bossio y en su lugar: SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad del acto administrativo Oficio con radicado No. 11-2-2019-012455 del 11 de marzo de 2019, proferido por el director regional del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena. pagar a la señora Ana Cecilia Forero Bossio las correspondientes prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base para su liquidación las devengadas por los instructores de planta en la medida en que no sea inferior a los honorarios y/o salario percibido, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos, por los tiempos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 14 de mayo de 2008 al 30 de septiembre de 2017, salvo sus interrupciones.
CUARTO. – Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, el director regional del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, deberá respecto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional de la señora Ana Cecilia Forero Bossio, ya identificada, tomar el ingreso base de cotización (IBC) de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia en los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por la demandante, por el período comprendido entre el 14 de mayo de 2008 y el 30 de septiembre de 2017, salvo sus interrupciones.
QUINTO. – DECLARAR que el tiempo laborado por la señora Ana Cecilia Forero Bossio en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde 14 de mayo de 2008 al 30 de septiembre de 2017, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.
SEXTO. - ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
OCTAVO. - Sin condena en costas.
NOVENO. - DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
DECIMO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)