CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 20001233300020150052702 (67.464) Demandante: Organización AYCARDI S.A.S. Demandada: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: FACULTADES DEL SUJETO PROCESAL QUE COADYUVA PRETENSIONES DE NULIDAD DE UN ACTO PARTICULAR - El sujeto procesal que no presenta la demanda ni formula una pretensión propia de nulidad, sino que coadyuva la del demandante, no puede presentar cargos de nulidad contra la decisión administrativa distintos a los planteados por el demandante / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - El incumplimiento de las obligaciones es un elemento constitutivo de la responsabilidad contractual.
Si dicho incumplimiento es jurídicamente atribuible al deudor, el acreedor tiene, entre otros remedios, el derecho a aplicar las sanciones convencionalmente previstas para tales eventos / IMPOSICIÓN DE MULTAS - El carácter conminatorio de la figura se refleja también en la práctica del procedimiento sancionatorio establecido para su imposición. Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que liquidó el contrato con un saldo a favor de la entidad contratante y negó las demás pretensiones de la demanda.
La controversia versa sobre la nulidad de unos actos administrativos mediante los cuales se impusieron unas sanciones, se hizo efectiva la cláusula penal y se declaró la ocurrencia del siniestro del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. El 7 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar profirió la siguiente decisión: “PRIMERO: DECLÁRANSE probadas de oficio las excepciones de legalidad de los actos administrativos demandados e inexistencia de la obligación, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLÁRASE liquidado el contrato de obra No. 074 de 18 de julio de 2013, suscrito entre la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, y el Consorcio RG 2013.
TERCERO: En consecuencia, CONDÉNASE al Consorcio RG 2013 a pagar el saldo pendiente a favor de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, por valor de noventa millones novecientos cuatro mil quinientos cincuenta y cinco pesos ($90.904.555).
CUARTO: Niéguese las demás súplicas de la demanda.
QUINTO: Sin costas. Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 2 SEXTO: En firme esta decisión, devuélvase a la parte actora el remanente de los gastos ordinarios del proceso, si existiere, y archívese el expediente”1. 2.
La anterior providencia resolvió la demanda presentada2 por la Organización AYCARDI S.A.S. (en adelante, “AYCARDI”) en contra de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (en adelante, “USPEC”), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 3. El demandante formuló las siguientes pretensiones (se transcribe literalmente, incluso con errores): “1° Que se disponga la nulidad de la resolución No. 584 de 23 de julio de 2014, y la nulidad de la Resolución No. 592 de 24 de julio de 2014, por medio de los cuales se impuso una sanción de multa por valor de $362.362.749.20, proferida por la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS-USPEC 2° Que se declare la nulidad de la Resolución No. 018 del 14 de enero de 2015, y la nulidad de la Resolución No. 037 del 27 de enero de 2015, por medio de las cuales se declara el incumplimiento del contrato y se hace efectiva una cláusula por valor de $277.207.503.oo, proferidas por la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS- USPEC 3° Que se declare la nulidad de la Resolución No. 034 de 23 de enero de 2015, por la cual se declaró el siniestro de buen manejo del anticipo por valor de $87.335.714,80 proferida por la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS-USPEC 4° Que se disponga la liquidación judicial del contrato No. 074 de 2013, cuyo objeto es la ADECUACIÓN, MEJORAMIENTO, MANTENIMIENTO DE LAS ACOMETIDAS, REDES HIDRÁULICAS Y SANITARIAS, Y ADECUACION Y MANTENIMIENTO DEL ÁREA DE SANIDAD PARA EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD CARCELARIA ALTA SEGURIDAD - EPAMS-CAS- VALLEDUPAR, suscrito con la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS-USPEC 5° Que dentro de la liquidación judicial del contrato y a título de restablecimiento del derecho se ordene reconocer y ordenar pagar los siguientes emolumentos adeudados al contratista ORGANIZACIÓN AYCARDI SAS,
5.1. SALDO DEL CONTRATO adeudado al contratista no ejecutado por hechos imputables a la administración por valor de $1.467.569.134,26, equivalente al cincuenta y cuatro (54%) del contrato.
5.2. MAYORES CANTIDADES DE OBRA: Que se tasan en cuando menos QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000).
5.3. DEVOLUCIÓN DE MULTA impuesta según resolución No. 584 de 23 de julio de 2014, y confirmada según Resolución No. 592 de 24 de julio de 2014. Por valor de $362.362.749.20
5.4. DEVOLUCIÓN DE CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA según Resolución No. 018 del 14 de enero de 2015, por medio de la cual se declara el incumplimiento confirmada por Resolución No. 037 del 27 de enero de 2015, por valor de $277.207.503.oo 1 Exp. digital, C.17, doc. 02. 2 La demanda se presentó el 27 de octubre de 2015 (Exp. digital, C.1, doc. 06).
Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 3
5.5. OTROS PERJUICIOS PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - LUCRO CESANTE: Se tasan en cuando menos $500.000.0000.oo correspondientes a las utilidades dejadas de percibir por concepto de no poder participar o acceder a licitaciones por las sanciones impuestas y otros gastos administrativos 5.6. Que se ordene el pago de intereses o de la indexación de las sumas cuya reclamación se solicita”3.
Hechos 4. En apoyo de sus pretensiones, el demandante hizo las siguientes afirmaciones4: 5. El 18 de julio de 2013, la USPEC y el Consorcio RG 2013 —conformado por Organización AYCARDI S.A.S con un 90% de participación y Rafael Rincón Calixto con un 10%— suscribieron el contrato de obra 074 de 2013, cuyo objeto era la “adecuación, mejoramiento, mantenimiento de las acometidas, redes hidráulicas y sanitarias, y adecuación y mantenimiento del área de sanidad para el establecimiento penitenciario de alta y mediana seguridad carcelaria alta seguridad EPAMS-CAS- Valledupar”. 6.
El Consorcio se obligó a ejecutar en el centro penitenciario actividades de cimentación, redes subterráneas, estructura en mampostería, elementos estructurales en concreto, instalaciones hidrosanitarias, pañetes, pisos, carpintería mecánica, instalaciones eléctricas, obras exteriores, entre otras. El contrato tenía un plazo inicial de seis meses que fue prorrogado en dos ocasiones, por lo que su ejecución se extendió hasta el 25 de julio de 2014.
El valor total del contrato fue de $2.717’720.619 y la modalidad de pago fue de precios unitarios sin fórmula de ajuste. 7. Debido a errores en el diseño y en la planeación del proyecto, el contratista tuvo que ejecutar actividades no previstas relacionadas con el cuarto de bombas, las cuales fueron revisadas y aprobadas por la interventoría, pero cuyo pago no fue reconocido. 8.
En la ejecución del contrato, la USPEC profirió varias resoluciones. En primer lugar, (i) la Resolución 584 del 23 de julio de 2014, mediante la cual se impuso una multa, y (ii) la Resolución 592 del 24 de julio de 2014 que confirmó esa decisión. Posteriormente, vencido el plazo de ejecución del contrato, expidió (iii) la Resolución 018 del 14 de enero de 2015, a través de la cual se declaró unilateralmente el incumplimiento del contratista e hizo efectiva una cláusula penal, y (iv) la Resolución 037 del 27 de enero de 2015 que la confirmó. Finalmente, expidió (v) la Resolución 034 de 2015 en la que declaró el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo.
Fundamentos de derecho 9. El contratista presentó un cargo general de nulidad contra todos los actos administrativos argumentando que ocurrieron situaciones que no le eran imputables y generaron un desequilibrio contractual. Por un lado, afirmó que hubo una indebida 3 Exp. digital, C.1, doc. 06, pp. 2-3. 4 Exp. digital, C.1, doc. 06, pp. 3-5.
Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 4 planeación del contrato, lo que generó la necesidad de ejecutar obras adicionales no previstas: algunas fueron pactadas en el otrosí 1 del contrato y otras motivaron la suscripción del otrosí 2, pero la USPEC no las legalizó ni tramitó, a pesar de haber instruido su ejecución. Por otro lado, señaló que se presentaron eventos imprevistos y ajenos al contratista, tales como (i) la necesidad de ejecutar actividades de manera consecutiva, (ii) las restricciones horarias para los trabajos en el centro penitenciario y (iii) las limitaciones al acceso de los obreros debido a los protocolos de seguridad e ingreso, circunstancias que fueron reconocidas en los considerandos de los otrosíes y persistieron hasta la expiración del plazo. 10.
En relación con las resoluciones que impusieron la multa, AYCARDI planteó varios cargos de nulidad. En primer lugar, afirmó que la decisión se expidió violando el debido proceso administrativo, ya que (i) la USPEC no tuvo en cuenta la excusa médica presentada antes de la reanudación de la audiencia en la que se expidió y notificó en estrados la Resolución del 23 de julio de 2014 que impuso la multa y (ii) se negó injustificadamente el decreto de un dictamen técnico.
En segundo lugar, afirmó que la multa es “ineficaz” porque el acto administrativo que la impuso no se notificó dentro del plazo de ejecución del contrato. En tercer lugar, argumentó que el hecho de haberse impuesto la multa justo antes de expirar plazo contractual configuró una desviación de poder y una violación al debido proceso, ya que no se cumplió con la función conminatoria de esta figura.
Además, sostuvo que la multa se subsume en la cláusula penal, por lo que si la entidad consideraba que había un incumplimiento definitivo debió limitarse a hacer efectiva la cláusula penal de forma proporcional al porcentaje de ejecución del contrato. 11. Finalmente, respecto a la resolución que declaró el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo, el contratista expresó que la decisión se motivó indebidamente.
Al respecto, indicó que el valor total del contrato fue de $2.717’720.619 y que la ejecución reconocida por la entidad fue del 46%, lo que representa al menos una inversión de $1.250’151.484, suma que supera ampliamente el valor total del anticipo ($452’953.436). Por tanto, AYCARDI afirmó que el monto del anticipo “quedó cubierto” y no existía razón para declarar el siniestro. 12.
El demandante no formuló cargos concretos —diferentes del cargo general— contra la resolución en que la USPEC declaró unilateralmente el incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria. Coadyuvancia a la demanda 13. El Tribunal notificó personalmente el auto admisorio del 10 de marzo de 2016 al señor Rafael Rincón Calixto y a Seguros del Estado S.A. como sujetos con “interés directo en el resultado del proceso”5.
El señor Rafael Rincón Calixto —segundo integrante del Consorcio RG 2013 con una participación del 10%— presentó un escrito en el que informó que había interpuesto una denuncia penal debido a que la firma plasmada en el documento consorcial era falsa6, sin que haya información adicional sobre el resultado del proceso penal. Aun cuando fue notificado y recibió en 5 Exp. digital, C.1, doc. 08;
C2, doc. 07, p. 7. 6 Exp. digital, C.12, pp. 256-260. Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 5 físico los documentos de la demanda mediante servicio postal certificado el 16 de junio de 20167, esta persona natural no se pronunció de fondo sobre las pretensiones de la demanda ni sobre la sentencia de primera instancia. 14.
Seguros del Estado S.A. fue la compañía que expidió la garantía única de cumplimiento para amparar los riesgos derivados de la ejecución del contrato. En el término de traslado de la demanda, la aseguradora presentó un escrito en el que coadyuvó las pretensiones y fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, pero no formuló pretensiones propias8.
La aseguradora argumentó que el acto administrativo que impuso la multa incurrió en falsa motivación por error de derecho, debido a que la multa se impuso cuando restaba solamente un día del plazo contractual, por lo que era una sanción ineficaz para subsanar un atraso de más del 40% que no cumplía. 15. La aseguradora también señaló que la resolución que declaró la ocurrencia del siniestro fue motivada indebidamente, ya que el amparo cubría los perjuicios derivados de la no inversión, el uso o la apropiación indebidos del anticipo.
No obstante, señaló que lo que realmente ocurrió fue que el contratista no pudo amortizar el anticipo con ocasión del incumplimiento, por lo que no se puede obligar al contratista o a la aseguradora a compensar un dinero que efectivamente se invirtió, pero no se pudo amortizar. Contestación de la demanda 16. La USPEC se opuso a todas las pretensiones9 y alegó como excepción la ineptitud de la demanda por dos razones.
La primera fue que la entidad estatal suscribió el contrato con el Consorcio RG 2013 y no con Organización AYCARDI S.A.S., por lo que no se integró el litisconsorcio necesario. La segunda razón fue que no se agotó en debida forma el requisito de conciliación, debido a que en la solicitud de conciliación prejudicial no se incluyeron todas las pretensiones formuladas en la demanda. 17.
También invocó como excepción la indebida acumulación de pretensiones. Al respecto, argumentó que el demandante acumuló pretensiones de controversias contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que los actos administrativos que imponen sanciones no son contractuales. Agregó que no era posible la acumulación porque ya se había cumplido el término de caducidad de cuatro meses. 18.
Adicionalmente, la USPEC defendió la legalidad de las resoluciones exponiendo las actuaciones realizadas en el marco de los procedimientos administrativos, las cuales demostrarían que respetó el debido proceso administrativo. De forma puntual, refirió que sí fue tenida en cuenta la incapacidad médica del apoderado del contratista y que la solicitud probatoria del dictamen pericial fue debidamente evaluada, solo que esta prueba se consideró inconducente y por tal razón no se decretó. 7 Exp. digital, C.2, doc. 08, pp. 12-13. 8 Exp. digital, C.14, doc. 03. 9 Exp. digital, C.2, doc. 11.
Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 6 19. La entidad también afirmó que no hubo desviación de poder, en la medida que estaba obligada a iniciar el procedimiento sancionatorio contractual debido a los reiterados incumplimientos del contratista y a que la multa se impuso dentro del plazo del contrato.
En esta línea, indicó que tenía el deber legal de declarar el siniestro al evidenciar el incorrecto manejo e inversión del anticipo de los recursos oficiales. Alegatos en primera instancia 20. Surtida la etapa probatoria10, el demandante presentó alegatos de conclusión en los que reiteró sus argumentos11. 21. La USPEC alegó de conclusión y reiteró los argumentos de su defensa.
Además, informó sobre la existencia de un proceso penal contra la representante legal del Consorcio RG 2013 por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, derivados de conductas relacionadas con la licitación pública que llevó a la suscripción del contrato de obra 074 de 2013. Por otra parte, señaló que se vio obligada a suscribir otro contrato para que un nuevo contratista culminara las obras inicialmente encargadas al Consorcio RG 2013, ya que quedaron inconclusas. 22.
La aseguradora reiteró su argumentación en los alegatos12 e indicó que la USPEC carecía de competencia temporal para proferir el acto administrativo que impuso la multa, dado que se expidió a punto de finalizar el plazo contractual. En su criterio, la entidad ha debido limitarse a declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal; sin embargo, al haber impuesto la multa y ejecutado la cláusula penal, hizo más gravosa la situación del contratista.
Igualmente, alegó que el anticipo entregado al contratista fue del 25% del valor total del contrato, no obstante, como el porcentaje de ejecución fue del 54%, de ello se desprende que la totalidad del anticipo se invirtió en la ejecución del contrato. Por último, reiteró que la póliza no garantizó la falta de amortización del anticipo. 23.
El Ministerio Público guardó silencio. Los fundamentos de la sentencia impugnada13 24. El Tribunal hizo un recuento de los procedimientos administrativos llevados a cabo contra el Consorcio RG 2013 y destacó que estos se basaron en informes del supervisor y de la interventoría sobre el incumplimiento del contratista. Además, señaló que el consorcio fue citado debidamente y conoció los documentos que sustentaron dichas actuaciones.
Asimismo, indicó que al apoderado del consorcio se le permitió intervenir, que las audiencias fueron suspendidas cuando fue necesario, y que se le brindó la oportunidad de recurrir las decisiones. Precisó que en el 10 En la audiencia inicial del 23 de marzo de 2017 (Exp. digital, C. 15, doc. 02) se decretaron como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación. Además, se citó a audiencia de pruebas al ingeniero Abel Barrera para ser interrogado sobre el dictamen aportado por el contratista con la demanda.
No obstante, el peritaje no fue valorado debido a que el perito no asistió a la audiencia de pruebas (Exp. digital, C15, doc. 24). 11 Exp. digital, C.16, doc. 06. 12 Exp. digital, C.16, doc. 04. 13 Exp. digital, C.17, doc. 02. Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 7 procedimiento para declarar unilateralmente el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal se decretó la visita técnica al centro de reclusión solicitada por el contratista; sin embargo, éste no presentó el informe derivado de la misma que le requirió la entidad estatal.
Por todo lo anterior, el Tribunal concluyó que no se vulneró el debido proceso del contratista. 25. En cuanto a la decisión de imponer la multa, el Tribunal afirmó que la USPEC actuó con competencia temporal, ya que la actuación se concretó antes del vencimiento del plazo del contrato y la Ley no establece un momento específico para la expedición del acto, siempre que se emita dentro de dicho plazo y persista la situación de incumplimiento.
El Tribunal señaló que la USPEC ejerció esta prerrogativa cuando aún era posible el cumplimiento de las obligaciones del contratista. Asimismo, precisó que una cuestión distinta es que, debido a los compromisos asumidos por el contratista, la entidad inicialmente archivó el procedimiento. Sin embargo, ante la persistencia de los incumplimientos, se vio obligada a reiniciarlo, lo que llevó a que la decisión de imponer la multa se tomara en los días previos al vencimiento del plazo contractual. 26.
Por último, el Tribunal liquidó el contrato y determinó que el Consorcio RG 2013 debía pagar un saldo pendiente a la USPEC de $90’909.555. Al realizar la liquidación, el Tribunal señaló que el demandante no demostró que la entidad estatal hubiera incumplido sus obligaciones, ni que las circunstancias que supuestamente impidieron cumplir el objeto del contrato fueran atribuibles a la USPEC.
Esta conclusión se apoyó en que el dictamen presentado con este propósito carecía de valor probatorio, debido a que el perito que lo elaboró no compareció a la audiencia de contradicción. II. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 27. El demandante solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones14. Argumentó que aunque el Tribunal hubiera desestimado el dictamen pericial, los documentos aportados con la demanda demuestran que la inejecución parcial del objeto del contrato no es atribuible a su conducta.
En esta línea, afirmó que el incumplimiento fue causado por hechos imputables a la USPEC y por eventos imprevistos ajenos a su control, los cuales generaron un desequilibrio contractual. El contratista señaló que los considerandos de los otrosíes 1 y 2 evidencian que hubo una indebida planeación del proyecto por la necesidad de realizar obras no previstas y que ocurrieron hechos imprevisibles que afectaron el avance de la obra.
Además, el demandante insistió en que, tras la suscripción del otrosí 2, se ejecutaron obras adicionales que fueron ordenadas y avaladas por la interventoría y la USPEC, pero no fueron pagadas15. 14 Exp. digital, C.17, doc. 05. 15 La Sala precisa que, el 27 de mayo de 2015, se presentó una solicitud de conciliación extrajudicial que abarcó las mismas pretensiones formuladas en la demanda, las cuales consisten en: (i) la nulidad de: (a) la Resolución 584 del 23 de julio de 2014 y (b) la Resolución 592 del 24 de julio de 2014, mediante las cuales se impuso una multa;
(c) la Resolución 018 del 14 de enero de 2015 y (d) la Resolución 037 del 27 de enero de 2015, que declararon el incumplimiento e hicieron efectiva la cláusula penal; y (e) la Resolución 034 de 2015, que declaró el siniestro de buen manejo del anticipo. Adicionalmente, se solicitó (ii) la liquidación judicial del contrato y el reconocimiento de pagos como parte del restablecimiento del derecho (Exp. digital, c1, doc. 03, pp. 17-18).
Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 8 28. En cuanto a la multa, reiteró lo señalado en la demanda en el sentido de que la resolución que la impuso es ineficaz, ya que no se notificó durante el plazo de ejecución del contrato, punto sobre el cual no se pronunció el Tribunal.
Asimismo, adujo que esta decisión no cumplió una función conminatoria al haberse impuesto a punto de expirar el plazo del contrato. Señaló que si la USPEC consideraba que el incumplimiento era atribuible al contratista, debió limitarse a declararlo y hacer efectiva la cláusula penal, en lugar de imponer la multa, dado que a esa altura ya no era posible subsanar el retraso del 46%.
Con base en lo anterior, afirmó que la resolución que impuso la multa fue expedida con desviación de poder y violación del debido proceso. 29. Finalmente, el demandante indicó que el Tribunal no se pronunció sobre la pretensión de reconocimiento de las obras adicionales ejecutadas. Argumentó que debe ordenarse el pago de estas actividades, ya que surgieron de errores de diseño y planeación atribuibles a la USPEC, se llevaron a cabo siguiendo las directrices de la entidad y le generaron un beneficio. 30.
Seguros del Estado S.A. también pidió que se revoque la decisión y que se ordene la devolución de lo pagado en virtud de los actos demandados16. Primero, indicó que independientemente de que la multa se hubiera impuesto en los últimos días del plazo de ejecución contractual, debido a su función conminatoria, el contratista debía tener posibilidades de cumplir al momento de su imposición. En esta línea, la aseguradora afirmó que esto no era posible debido a que el atraso era del 46%.
Por ello, afirmó que la sanción procedente era únicamente la cláusula penal por estar ante un incumplimiento definitivo. 31. En segundo lugar, argumentó que el Tribunal no se pronunció sobre el argumento de que la no amortización del anticipo no era un riesgo cubierto por la póliza. Al respecto, insistió en que los riesgos amparados eran únicamente la no inversión, el uso y la apropiación indebidos del anticipo.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 32. La USPEC presentó alegatos de conclusión en segunda instancia en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera instancia17. AYCARDI y Seguros del Estado S.A. guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 33.
De acuerdo con los recursos de apelación, la Sala debe determinar: (i) si los documentos que obran en el expediente prueban que la inejecución de las obligaciones que conllevaron a la expedición de los actos demandados no es atribuible al contratista, sino que fue causada por hechos ajenos a su control, por lo que las resoluciones demandadas fueron motivadas indebidamente;
(ii) si el acto que impuso la multa al contratista es nulo por no haberse notificado dentro del plazo de 16 Exp. digital, C.17, doc. 06. 17 SAMAI C.E, índice 38. Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 9 ejecución del contrato o por haberse expedido en los días previos a su vencimiento, impidiendo que se cumpliera la función conminatoria de esta figura; y (iii) si en la liquidación judicial del contrato debió reconocerse al contratista el valor de las obras adicionales reclamadas, cuestión sobre la que el Tribunal no se pronunció. 34.
La aseguradora manifestó su inconformidad con que el Tribunal no se pronunciara sobre uno de los cargos de nulidad que formuló contra la resolución que declaró el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo. Según este cargo, la USPEC incurrió en un error de derecho, ya que el amparo que hizo efectivo solo cubre los perjuicios derivados de la no inversión, el uso o la apropiación indebida del anticipo, pero no cobija la no amortización de esta suma que fue lo que ocurrió. La Sala no se pronunciará sobre este motivo de inconformidad, por las razones que se pasan a explicar. 35.
De acuerdo con el CGP (arts. 53 a 70), son partes procesales quienes intervienen en el proceso para formular una pretensión o para resistir a ella18. Sin embargo, esto no significa que solo quienes tengan la calidad de demandante o demandado sean considerados partes o puedan intervenir en el proceso. De hecho, puede ocurrir que una persona, sin ser demandante ni demandado ab initio, participe en el proceso para hacer valer una pretensión propia o para resistir a una, así como para solicitar que se resuelva una situación o controversia jurídica con el demandante, el demandado o ambos.
El concepto de parte trasciende, entonces, las nociones de demandante y demandado: abarca las personas que concurren al proceso para formular una pretensión o para oponerse a una que se plantea en su contra, en virtud de la relación sustancial que lo vincula con el demandante, el demandado o con ambos sujetos. 36. Bajo esta orientación, el CGP incluye bajo el concepto de “otras partes” al llamado en garantía, frente a quien se pretende asuma la obligación legal o contractual de indemnizar el perjuicio que pueda sufrir la parte demandante o demandada como resultado de la sentencia (art. 64).
Asimismo, se considera como “otra parte” al litisconsorte cuasinecesario (art. 62). Este puede intervenir en el proceso con las mismas facultades del demandante, ya que es titular de una relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, lo cual lo legitima para formular pretensiones propias. 37. El Tribunal Administrativo ordenó notificar a Seguros del Estado S.A. el auto admisorio de la demanda al considerarlo un tercero con interés en el proceso.
El último día de traslado de la demanda, cuando ya había expirado el término para que AYCARDI presentara nuevas pretensiones en la reforma de la demanda19, la aseguradora presentó un memorial titulado “contestación de la demanda”. En este escrito, la compañía de seguros presentó un “pronunciamiento sobre los hechos y pretensiones de la demanda de la referencia” y, además, manifestó que “coadyuva 18 Estas disposiciones resultan aplicables en virtud del artículo 306 del CPACA, que señala que en los aspectos no contemplados en él se debe seguir el CGP, siempre que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 19 Tratándose de litisconsortes cuasinecesarios, el artículo 62 del CGP establece que “tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención”.
Por lo tanto, si esta otra parte interviene en el proceso cuando ya ha precluido la oportunidad para la formulación de pretensiones, resulta improcedente que formule pretensiones propias en ese litigio. Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 10 los fundamentos fácticos y jurídicos, así como las pretensiones de la demanda, conforme a lo expresado por el demandante en lo relacionado con la solicitud de nulidad de las resoluciones 584 del 23 de julio de 2014, 592 del 24 de julio de 2014, 018 del 14 de enero de 2015, 037 del 27 de enero de 2015 y 034 del 23 de enero de 2015”. 38.
Seguros del Estado S.A. no presentó una demanda autónoma ni formuló una pretensión de nulidad contra las resoluciones atacadas por AYCARDI, incluida la que declaró el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo. Por lo tanto, no puede calificarse como una parte titular del derecho objeto de litigio. 39. Dado que en el marco de este proceso solo coadyuvó las pretensiones del demandante, Seguros del Estado S.A. no podía formular cargos de nulidad contra el acto administrativo de la USPEC distintos a los planteados por AYCARDI. 40.
La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones de las partes, y debe resolver sobre las excepciones propuestas, así como sobre cualquier otra que se encuentre probada (arts. 281 CGP y 187 CPACA). Sin embargo, cuando se solicita la nulidad de un acto administrativo particular y concreto, el juez no puede anularlo por un cargo diferente al formulado por la parte demandante, ya que la sentencia debe ser congruente con “las normas violadas y (…) el concepto de su violación” (art. 162.4 CPACA); de lo contrario, se desconocería la presunción de legalidad de estos actos (art. 88 CPACA). 41.
El sujeto procesal que no presenta la demanda ni formula una pretensión propia de nulidad, sino que coadyuva la del demandante, no puede presentar cargos de nulidad contra la decisión administrativa distintos a los planteados por el demandante. De lo contrario, el objeto del litigio, delimitado por el acto administrativo impugnado y los cargos de nulidad formulados por quienes lo demandan, podría ampliarse lesionando el derecho a la defensa de la parte demandada.
En esta línea, la Corporación ha indicado que el coadyuvante “no puede pretender modificar o ampliar la demanda con la formulación de cargos de ilegalidad distintos a los del libelo inicial, pues tal actitud implica la disposición del derecho en litigio que es exclusivo del demandante, quien con los planteamientos expuestos en la demanda delimita la discusión jurídica”20. 42.
El cargo formulado por Seguros del Estado S.A. sobre el que la sentencia de primera instancia no se pronunció es distinto al planteado por el demandante. En su demanda, AYCARDI argumentó que la decisión era nula porque no se materializó el riesgo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, dado que la suma invertida en la ejecución del contrato ($1.250 millones) superó el anticipo recibido ($452 millones).
En cambio, la aseguradora sostuvo que la decisión es nula ya que la póliza no cubría el riesgo de “no amortización del anticipo”, aunque el contrato de obra sí exigía ampararlo21. 20 C.E., Secc. Cuarta, exp. 18432, oct. 24/2013. En el mismo sentido: C.E., Secc. Primera, Auto 2010- 00038, may. 13/2021. 21 CLAUSULA DÉCIMA TERCERA - GARANTÍAS: “El contratista se compromete y se obliga a constituir garantía única en favor de La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios de acuerdo con el artículo 7° de la de la Ley 1150 de 2007, el Decreto Nacional 734 de 2012 y demás normas Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 11 43.
En otras palabras, mientras que el demandante alegó que el riesgo amparado no se materializó, la aseguradora afirmó que la causa de la declaratoria del siniestro — la no amortización del anticipo— no correspondía a un riesgo amparado, puesto que estos eran únicamente la no inversión, el uso y la apropiación indebidos del anticipo. Dado que la aseguradora no podía ampliar el objeto del litigio con cargos de nulidad distintos, no es procedente pronunciarse sobre este punto. 44.
Por otra parte, la Sala repara en que AYCARDI no impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de negar la pretensión de nulidad de la Resolución 034 de 2015. Conforme al artículo 320 del CGP, el recurso de apelación tiene como finalidad que el superior examine lo decidido únicamente en relación con los reparos específicos formulados para que la decisión sea revocada.
Esta norma establece en su inciso segundo que la parte a quien la providencia le haya sido desfavorable puede interponer el recurso correspondiente. Respecto al coadyuvante, dispone que este deberá sujetarse a lo establecido en el inciso segundo del artículo 71, el cual le autoriza realizar los actos procesales permitidos a la parte que apoya, siempre que no sean contrarios a los de esta ni impliquen la disposición del derecho en litigio. 45.
Dado que AYCARDI —parte ayudada por Seguros del Estado S.A.— no formuló reparos contra la decisión del Tribunal de negar la pretensión de nulidad de la Resolución 034 de 2015, la compañía de seguros no puede apelar de manera autónoma esa determinación. Esta es una consecuencia de lo previsto en los artículos 71 del CGP y 224 del CPACA, de los cuales se desprende que quien ayuda a la parte demandante puede ejercer actos procesales para apoyar sus pretensiones—incluyendo la pretensión impugnaticia—, mas no para contradecirlas.
En esta línea, la Corporación ha indicado que “si el coadyuvante no es autónomo de la parte a la que adhiere, no pudiendo por esta razón modificar las pretensiones ni proponer nuevos cargos, pues para ello podría perfectamente instaurar su propia demanda, tampoco puede apelar si la parte principal a la cual adhiere o de la cual depende no lo hace”22. 46.
Delimitado el objeto de la apelación, pasa la Sala a analizar el contenido y alcance del contrato celebrado por las partes, para posteriormente estudiar los problemas relacionados con la validez de los actos administrativos demandados. El contrato celebrado por las partes 47. El 18 de julio de 2013, la USPEC y el contratista suscribieron el contrato de obra pública 074 de 2013, cuyo objeto era realizar actividades de “Adecuación, mejoramiento y mantenimiento de las acometidas, redes hidráulicas y sanitarias, y Adecuación y Mantenimiento del área de Sanidad” en el establecimiento penitenciario y carcelario de Valledupar (Cesar). concordantes (…)
5. BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO: Por el 100% del valor del anticipo para garantizar su buen manejo, destinación exclusiva al objeto del presente contrato, amortización y devolución, por el término de duración y seis (6) meses más.” (Exp. digital, C.4, p. 102). 22 C.E., Secc. Primera, Auto 2006-00503, feb 05/2020. En el mismo sentido: C.E., Secc.
Quinta, Sent. 2010-00006, mar. 7/2011. Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 12 48. El contrato contempló la realización de las siguientes actividades: “preliminares, cimentación, redes subterráneas, estructura, mampostería, elementos estructurales en concreto, instalaciones hidrosanitarias, pañetes, pisos, carpintería metálica, enchapes, instalaciones eléctricas, aparatos y equipos sanitarios, pintura, obras exteriores, aseo y finales”.
Estas actividades debían desarrollarse de conformidad con los pliegos de condiciones y la propuesta económica del contratista. 49. La cláusula tercera del contrato estableció las obligaciones del contratista, las cuales se agruparon de la siguiente manera: (i) generales; (ii) relacionadas con el personal requerido para la obra; (iii) administrativas;
(iv) relacionadas con los equipos, herramientas, maquinaria y materiales de construcción; (v) relacionadas con la ejecución de la obra; (vi) de información, (vii) relacionadas con los diseños, planos, estudios técnicos y especificaciones de construcción; (viii) previas a la suscripción del acta de inicio; (ix) documentales; y, (x) posteriores a la entrega de la obra y liquidación del contrato. 50.
El valor inicial del contrato fue estimado en $1.811’813.746 y la modalidad de pago pactada fue de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste. El parágrafo tercero de la cláusula séptima estableció que el contratista debía ejecutar las mayores cantidades de obra necesarias para cumplir el objeto contractual a los mismos precios de la propuesta económica previa autorización de la interventoría. 51.
Por otra parte, el parágrafo cuarto de esa misma cláusula dispuso que las obras no previstas serían aquellas necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, o técnicamente convenientes y oportunas, que no se hubieran pactado inicialmente. La ejecución de estas obras requería que previamente se hiciera el balance presupuestal y la verificación de menores y mayores cantidades de obra, así como la suscripción de una adición. Además, esta cláusula estableció que la ejecución de ítems no previstos sin la celebración previa de una adición contractual sería asumida por cuenta y riesgo del contratista. 52.
La cláusula novena estableció que se entregaría a título de anticipo un monto equivalente al 25% del valor del contrato y que este sería amortizado en las cuentas correspondientes a cada acta parcial, en todo caso realizando la amortización total en la última acta de obra. Por otro lado, la cláusula décima cuarta otorgó a la USPEC la facultad de imponer multas por los retrasos del contratista23.
Además, se incluyó una cláusula penal pecuniaria de estimación anticipada de perjuicios, no excluyente con las multas mencionadas24. 23 CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA - MULTAS: “La SPC tendrá la facultad de imponer multas y cláusula penal, en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo del Contratista de conformidad con el Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, el Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 8.1.10 del Decreto 734 de 2012, en virtud del presente contrato, El contratista autoriza a la SPC para imponerle multas mediante Acto Administrativo en la cuantía que a continuación se describe: se causará una multa equivalente al uno por ciento (1%) del valor del contrato, por cada día calendario que transcurra desde la fecha prevista para el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista y hasta cuando estas efectivamente se cumplan, sin sobrepasar el 20% de su valor” (Exp. digital, C.4, pp. 102-103). 24 CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA - PENAL PECUNIARIA: “En caso de incumplimiento del contrato el Contratista pagará a la SPC, a título de pena pecuniaria, una suma equivalente hasta el veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, la tasación de la cláusula penal atenderá criterios de razonabilidad, proporcionalidad y gravedad del incumplimiento.
La imposición de esta pena pecuniaria Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 13 53. La propuesta económica del contratista contempló dos componentes de actividades. El primero correspondía a las adecuaciones y mantenimientos en el área de sanidad del penal e incluía las siguientes labores: (i) preliminares;
(ii) cimientos; (iii) estructuras en concreto; (iv) mampostería; (v) pañetes; (vi) pisos, bases y acabados; (vii) enchapes y accesorios; (viii) instalaciones hidro-sanitarias; (ix) carpintería metálica; (x) aparatos sanitarios; (xi) pintura; (xii) vidrios, espejos y cerraduras; (xiii) instalaciones eléctricas certificadas; e, (xiv) instalación de equipos especiales.
Este componente tenía un presupuesto de $124’199.586, incluyendo el A.I.U. y el IVA sobre la utilidad25. 54. El segundo componente consistía en la adecuación, mejoramiento y mantenimiento de las redes hidráulicas y sanitarias del establecimiento penitenciario, y comprendía las siguientes actividades: (i) acometida de acueducto en PVC;
(ii) red por gravedad en módulos 1 a 9; (iii) abrazaderas; (iv) obras complementarias; (v) obras de mampostería y concreto; (vi) obras de excavación, relleno y compactación; (vii) red de bombeo en módulos 1 a 9; (viii) cuarto de bombas, incluyendo equipos hidroneumáticos de 30 HP para los módulos 1 a 6, equipos de 25 HP para los módulos 7 a 9, equipos de 7.5 HP para los alojamientos de guardia y equipos de 5 HP para la administración y casas fiscales;
(ix) obras adicionales; (x) mampostería y concreto; (xi) excavación relleno y compactación; y, (xii) desmonte e instalación de puntos hidráulicos con sanitarios y duchas. Este componente tenía un presupuesto de $1.687.614.160, incluyendo el A.I.U. y el IVA sobre la utilidad26. 55. El acta de inicio de obra se suscribió el 9 de agosto de 2013 y la interventoría del contrato se le encargó al Consorcio Interventores Cesar27.
La imputabilidad del incumplimiento del contrato de obra 56. AYCARDI argumentó que aunque el Tribunal desestimó el dictamen pericial, los documentos aportados con la demanda demuestran que la inejecución parcial del objeto del contrato no es atribuible a su conducta. Para abordar este reparo a la sentencia, resulta necesario discurrir sobre las pruebas relativas a la ejecución de la obra, a fin de determinar si la inejecución de las obligaciones es atribuible a causales de exoneración de su responsabilidad. 57.
Previo a avanzar con el análisis antes referido, la Sala debe reiterar que entre la responsabilidad contractual y el equilibrio financiero del contrato estatal existen diferencias. El incumplimiento de las obligaciones es un elemento constitutivo de la se considerará como una estimación anticipada de perjuicios que el Contratista cause a la SPC.
El valor pagado como Cláusula Penal no excluye la reclamación ante el juez del contrato, de la indemnización integral de los perjuicios causados si estos superan el valor de la misma.
PARÁGRAFO: El pago o deducción de la cláusula penal no exonerará al Contratista, del cumplimiento de sus obligaciones emanadas del Contrato.
PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de proceder a la aplicación de la Cláusula Penal o la imposición de multas, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, El contratista, autoriza expresamente a la SPC con la firma de este contrato, para hacer el descuento correspondiente de los saldos a ella adeudados por la SPC o en su defecto, se hará efectivo el amparo correspondiente de la garantía única” (Exp. digital, C.4, p. 103). 25 Exp. digital, C.4, pp. 18-23. 26 Exp. digital, C.4, pp. 19-28. 27 Exp. digital, C.4, p. 127.
Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 14 responsabilidad contractual. Si dicho incumplimiento es jurídicamente atribuible al deudor, el acreedor tiene, entre otros remedios, el derecho a aplicar las sanciones convencionalmente previstas para tales eventos.
Por su parte, el equilibrio económico del contrato es un principio que se concreta en el derecho —no exclusivo— del contratista a mantener la equivalencia entre derechos y obligaciones surgida al momento de proponer o contratar. Este principio se justifica, principalmente, en la necesidad de garantizar la continuidad del servicio público en sentido amplio, evitando que ante una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones, se paralice la prestación. Por tanto, aunque en la demanda de AYCARDI se mencionó el desequilibrio de forma aislada, se procederá a analizar el reparo desde la perspectiva de la imputabilidad de la inejecución de las obligaciones que motivaron la expedición de los actos demandados, dado que esta es la causa petendi. 58.
En la ejecución del negocio jurídico, el contratista solicitó la inclusión de obras adicionales y/o la prórroga del plazo en tres ocasiones diferentes: diciembre 2013, marzo 2014 y julio 2014, pero la USPEC accedió únicamente a las dos primeras. La primera solicitud de prórroga y adición se presentó el 3 de diciembre de 2013. La petición de ampliación del plazo se fundamentó en que (i) únicamente hasta el 2 de diciembre el INPEC desocupó dos pisos del módulo 6 de la parte interna y (ii) el avance de la obra dependía del acceso a dicha zona del penal.
Como consecuencia de esta circunstancia el contratista alegó que tuvo atrasos que no le eran imputables en los frentes de obra 228, 329 y 730, puesto que tenía todo el material de obra, pero no había podido iniciar las actividades. 59. Los fundamentos de esta solicitud de prórroga concuerdan con manifestaciones hechas en las actas de comités de obra del 1831 y del 25 de noviembre32 de 2013, en las que el consorcio solicitó la suspensión del contrato por no contar con espacios para trabajar.
En similar sentido, en el informe de visita del funcionario de la USPEC del 18 de noviembre del mismo año, se indicó que el contratista “deberá iniciar las obras al interior de los pabellones inmediatamente estos sean desocupados”33. Estos documentos reflejan que el contratista, la interventoría y el supervisor del contrato reconocieron que hubo espacios del módulo 6 a los que el contratista no había podido acceder para mediados de noviembre de 2013.
No obstante, la interventoría también informó un atraso en el cronograma del 5% y la falta de un “compromiso real del contratista”34. 60. La solicitud de adición del contrato presentada en diciembre de 2013 se basó en que los estudios y diseños suministrados al contratista no contemplaron las redes 28 “Se tiene un atraso en el Frente de obra No. 2 – RED DE GRAVEDAD, atraso NO IMPUTABLE AL CONTRATRISTA, ya que el inicio de las actividades de este frente depende únicamente del acceso a la zona interna de los Módulos.” (Exp. digital, C.4, p. 216). 29 “se tiene un atraso NO IMPUTABLE AL CONTRATRISTA en el frente No. 3 – ABRAZADERAS, ya que estas dependen de la instalación de la tubería del Frente No. 2” (Exp. digital, C.4, pp. 216-217) 30 “se tiene un atraso NO IMPUTABLE AL CONTRATRISTA en el frente No. 7 – RED DE BOMBEO MÓDULOS DE 1 A 9 EN PVCP, ya que no se le han entregado los espacios al contratista (Módulos)” (Exp. digital, C.4, p. 217) 31 Exp. digital, C.6, pp. 70-73. 32 Exp. digital, C.6, pp.
C6, 68-70. 33 Exp. digital, C.4, pp. 158-163. 34 Exp. digital, C.4, p. 170. Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 15 hidráulicas de todos los baños del penal35. Por tanto, surgieron actividades no previstas necesarias para cumplir el objeto del contrato, a saber: la demolición de espacios; el desmonte, mantenimiento y reinstalación de equipos de bombeo en los cuartos de bombas principal, No. 1 (administración) y No. 3 (alojamientos); la instalación de lavamanos; labores de enchapado, resane y pintura, entre otras36. 61.
El supervisor37 y la interventoría38 consideraron necesaria la adición, por lo que la USPEC y el contratista suscribieron el otrosí No. 1 el 24 de diciembre de 201339. Este otrosí adicionó el valor del contrato en $905’906.873 y amplió su plazo de ejecución —que vencía originalmente el 9 de febrero— hasta el 25 de marzo de 2014. De esta forma, la modificación contractual resolvió los desajustes en la programación de las obras derivados de la aparición de ítems no previstos y los retrasos en la liberación de algunos espacios del módulo seis del centro penitenciario. 62.
El 28 de enero de 2014, un mes después de la firma del otrosí 1, la USPEC inició el primer procedimiento sancionatorio contra el consorcio. Este procedimiento se originó por recomendación del interventor40, que reportó un retraso en el cronograma de obras del 21% en el frente de sanidad y del 27% en el frente hidráulico, por lo que sugirió la imposición de una multa al contratista.
Según lo indicado por el interventor, los retrasos se debieron al incumplimiento de varias obligaciones del contratista: (i) falta de personal mínimo en obra, incluyendo la ausencia continua del director y residente de obra; (ii) insuficiencia de personal en los frentes de trabajo; (iii) inactividad en el frente de sanidad; y (iv) retraso en actividades críticas pendientes, como la evaluación y entrega del equipo de bombeo con su manual de mantenimiento, pruebas hidráulicas en las tuberías instaladas y corte de pavimento en el frente No. 141. 63.
En el curso de este primer procedimiento sancionatorio, el interventor presentó documentos adicionales a la USPEC sobre el estado de cumplimiento de la obra. Uno de estos documentos reportó un retraso del 32% en el frente hidráulico, causado por la suspensión de actividades sin autorización durante la última semana de diciembre de 2013 y la primera de enero de 2014, inmediatamente después de suscrito el otrosí 142.
Sin embargo, la interventoría también reconoció que debido al retraso en la liberación total de los espacios del pabellón 6, sería necesaria una prórroga para completar la ejecución de las obras43. 35 “[C]uando se realizó la consultoría por parte del INPEC no se contempló dentro del sistema hidráulico las redes pertenecientes a: baños en patios comunes entre módulos, baños de locutorios, baños de visitas conyugales, baños en talleres de módulos, baños en aulas de módulos, baños en celdas de extraditables, baños en el primer piso de módulos, baños en reseña de internos” (Exp. digital, C.4, p. 220). 36 Exp. digital, C.4, pp. 219-229;
C.5 pp. 1-199; C.6 pp. 1-61. 37 Exp. digital, C.4, p 208. 38 Exp. digital, C.4, pp. 210-212. 39 C4, 196-197. 40 Comunicación del interventor a la entidad del 10 de enero de 2014 (Exp. digital, C.7, pp. 63-102) e informe No. 5 de la interventoría del 28 de enero de 2014 (Exp. digital, C.8, pp. 42-200). 41 Exp. digital, C.9, pp. 192-194. 42 Exp. digital, C.9, p. 143. 43 Ibid.
Exp. digital, C.9, pp. 180-181. Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 16 64. Estos documentos demuestran que tras la suscripción de la primera prórroga solicitada por el contratista, se produjo un retraso en el cronograma por dos causas principales: una imputable al contratista y otra parcialmente fuera de su control.
Primero, la suspensión de actividades durante los últimos días de diciembre y los primeros de enero, sin contar con el aval de la USPEC44. Segundo, las demoras en la liberación total de los espacios del pabellón (módulo) 6, situación que ya había justificado la ampliación del plazo en diciembre de 2013. 65. El 14 de febrero de 2014, cuando aún estaba en curso el primer procedimiento sancionatorio, el contratista solicitó la segunda prórroga del plazo del contrato aduciendo las siguientes razones45: (i) la liberación total del pabellón 6 solo se completó el 9 de enero de 2014, pues previamente se habían entregado únicamente dos pisos;
(ii) se encontraron baterías de baño no identificadas en el proyecto46; (iii) los horarios de ingreso de los trabajadores al penal no coincidían con los previstos inicialmente; (iv) no fue posible trabajar simultáneamente en los seis pabellones; (v) la suspensión de obras, aunque no se pactó formalmente con la USPEC, se acordó verbalmente en el comité de obra del 23 de diciembre; y, (vi) la necesidad de fabricar placas de concreto para instalar debajo de los tanques.
Adicionalmente, el 17 de febrero de 2014, el contratista presentó un plan de contingencia para mitigar el retraso en la programación47. 66. El 25 de marzo de 2014, con el visto bueno de la interventoría, la USPEC tomó dos decisiones. En primer lugar, ordenó el archivo y cierre del procedimiento de imposición de multas, considerando que el contratista había remediado los incumplimientos previos relacionados con la falta de personal mínimo en obra, la insuficiencia de personal en los frentes de trabajo y la inactividad en el frente de sanidad48.
Asimismo, en la medida que tras la suscripción del otrosí 1 se siguieron presentado dificultades con la liberación del 100% de las zonas del módulo 6, que solo se superaron definitivamente el 9 de enero de 2014, la entidad accedió a prorrogar el plazo del contrato. Como resultado de ello, la USPEC y el contratista suscribieron el otrosí No. 2 del 25 de marzo de 201449 ampliando el plazo del contrato 44 Exp.
Digital, C.11, pp. 27-28. 45 Exp. digital, C.10, pp. 60-65. 46 Indicó textualmente el escrito del contratista “una vez entregado el pabellón No. 6, se encontraron baterías de baño no identificadas en el proyecto (baterías de baño antigua sanidad mujeres baños en celdas anexas a locutorios baños en celdas de área de recepción de policía judicial instalaciones hidrosanitarias en rancho - instalaciones hidrosanitarias en garitas del portal 2 y 1, instalaciones sanitarias en granja, entre otras), que generan mayores cantidades de obra no previstas que demandan mayores cantidades de tiempo en la ejecución de las mismas” (Exp. digital, C.10, p. 61). 47 Exp. digital, C.10, pp. 73-80. 48 Textualmente indicó la Resolución 146 del 25 de marzo de 2014: “Que durante el trámite adelantado por la Entidad para la imposición de la multa el contratista superó los hechos que dieron origen al mismo, es decir, suministró el personal mínimo requerido e incrementó el número de trabajadores en la obra, presentó los informes que le hacían falta y recuperó los ocho (8) días que suspendió labores mostrando avance en la ejecución del contrato, por lo tanto, la Administración, teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 otorgó carácter exclusivamente conminatorio a las multas, que el inciso final del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 permite a la Administración cerrar el proceso enterada del cumplimiento de la obligación atrasada, y que la obligación se encuentra cumplida actualmente, resuelve no seguir adelante con el proceso administrativo sancionatorio iniciado en contra del Consorcio RG 2013” (Exp. digital, C.10, p. 197). 49 Exp. digital, C.10, pp. 169-171.
Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 17 por cuatro meses, prórroga que fue previamente avalada por la interventoría50 y el supervisor51. 67. De esta forma, la Sala encuentra acreditado que entre la suscripción de los otrosíes 1 y 2 hubo causas concurrentes que explican el retraso en la ejecución de la obra.
Por un lado, el contratista incumplió sus compromisos respecto a la disposición del personal de obra, sin que se probara la existencia de eximentes de responsabilidad, al punto de dejar inactivo el frente de sanidad. Por otro lado, se presentaron demoras en completar liberación total de las zonas de trabajo del módulo 6, lo que ya había justificado la prórroga acordada en el otrosí 1. 68.
El 13 de junio de 2014, la interventoría reportó nuevamente a la USPEC el incumplimiento de las obligaciones del contratista y de los compromisos asumidos por éste en los comités de obra celebrados en abril y mayo del mismo año. El informe estableció que el retraso en el cronograma de obra era “directamente responsabilidad del Consorcio RG 2013”52, y que el contratista “no realiza actividades de avance significativo (…) generando preocupación por la falta de compromiso evidenciado en las visitas de inspección técnica de la interventoría a la obra”53. 69.
En este informe, el interventor citó múltiples comunicaciones previas en las que efectuó requerimientos al contratista para subsanar el incumplimiento de sus obligaciones, tales como54: (i) la recolección de escombros; (ii) la presentación del plan de calidad de la obra; (iii) la entrega del área de sanidad; (iv) la entrega del balance de mayores y menores cantidades de obra;
(v) la reprogramación de la obra; (vi) la ejecución de empalmes de tubería en los nodos internos de las torres; (vii) la implementación del programa de seguridad industrial; (viii) la presencia de personal operativo en obra; (ix) la disponibilidad de personal administrativo idóneo y calificado; (x) la dotación del personal de obra; (xi) la presentación oportuna de los informes mensuales de obra;
(xii) la realización de pruebas hidráulicas; (xiii) la entrega del cuarto de bombas de 400 metros cúbicos; (xiv) la entrega del pabellón 6; y (xv) la asistencia a los comités técnicos. 70. El 10 de julio de 2014, tras la citación al segundo procedimiento sancionatorio, el Consorcio RG 2013 presentó una tercera solicitud de prórroga del contrato de obra.
El contratista justificó su petición indicando que, después de finalizar la intervención en el pabellón 6, se realizó una prueba a los equipos de bombeo, la cual reveló que se necesitaban tres días para llenar los tanques, razón por la cual no se recibió la obra. El contratista explicó que debido a esta situación, en el comité del 9 de abril se acordó con la interventoría instalar un equipo de bombeo de 25 HP.
Sin embargo, el fabricante del equipo señaló que el cuarto de bombas de esta zona no disponía del espacio suficiente, lo que hacía necesario construir una nueva área para su instalación. Además, se informó que las redes eléctricas del penal no tenían la capacidad de carga necesaria para soportar este nuevo equipo55. 50 Exp. digital, C.10, pp. 98-99. 51 Exp. digital, C.10, p.97. 52 Exp. digital, C.11, p. 91. 53 Ibid. 54 Exp. digital, C.10, pp. 92 a 141. 55 Exp. digital, C.11, pp. 193-199.
Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 18 71. La tercera solicitud de prórroga del contratista no fue atendida por la entidad estatal56, ya que la interventoría indicó que el avance de obra apenas superaba el 50% para ese momento57.
A raíz de ello, no se amplió el plazo del contrato y el segundo procedimiento sancionatorio concluyó con la imposición de una multa de $362’362.749 al contratista mediante la expedición de la Resolución 584 del 23 de julio de 201458. 72. En octubre de 2014, tras la expiración del plazo del contrato, la USPEC inició un procedimiento administrativo para declarar el incumplimiento definitivo del contratista y hacer efectiva la cláusula penal establecida en la cláusula décima quinta.
El procedimiento se fundamentó en el reporte del interventor de septiembre de ese año, que señaló que el contratista sólo había alcanzado un 54% de avance del contrato59. En la motivación del acto administrativo que declaró el incumplimiento, se indicó que el estado inconcluso de la obra se debió al reiterado incumplimiento de diversas obligaciones del contratista, entre ellas: la insuficiencia de personal en obra, reflejada en que la residente solo estuvo presente el 50% de los días de trabajo en campo y el director apenas un 3.5%, así como la ejecución de los trabajos sin planeación, herramientas y equipos necesarios.
El contratista y la aseguradora impugnaron esta decisión con los mismos argumentos expuestos en la demanda, pero la USPEC confirmó la determinación mediante la Resolución No. 037 del 27 de enero de 2015. 73. El análisis de los documentos que reposan en el expediente permite concluir que los incumplimientos que motivaron la imposición de la multa existieron y son imputables al contratista.
En primer lugar, en el expediente consta que, desde diciembre de 2013, la interventoría reportó de manera sistemática observaciones sobre el incumplimiento de obligaciones del consorcio, tales como la falta de presentación del plan de calidad de la obra, retrasos en la entrega del área de sanidad, carencia de personal operativo en obra y la ausencia de personal administrativo idóneo y calificado.
Estos incumplimientos persistieron incluso después de la suscripción del otrosí 2 al contrato de obra —que coincidió con el archivo del primer procedimiento sancionatorio—, momento en el cual ya se había liberado por completo el módulo 6 del centro penitenciario, circunstancia que había justificado previamente la prórroga del plazo en dos ocasiones. 74.
En segundo lugar, la razón invocada por el contratista para justificar los incumplimientos que motivaron la imposición de la multa después de la suscripción del otrosí 2 —relacionada con la necesidad de ejecutar actividades no previstas para solucionar el problema de llenado de los tanques del módulo 6— no guarda una relación directa con muchas de las observaciones realizadas por la interventoría en el informe que sustentó la citación al procedimiento sancionatorio.
De hecho, la mayor parte de los incumplimientos considerados en el acto administrativo que impuso la multa corresponden a actividades que estaban bajo el control del contratista y no 56 En la Resolución 584 del 23 de julio de 2014, mediante la cual se impuso la multa, se indicó que: “Con respecto a la solicitud de prórroga, no es el estado procesal pertinente para ello, toda vez que la actuación administrativa que se surte no tiene relación con esta situación y mal haría la interventoría pronunciarse sobre ello” (Exp. digital, C.12, p. 141). 57 Exp. digital, C.11, p. 144. 58 Exp. digital, C.12, pp. 132-146. 59 Exp. digital, C.13, p. 1-29.
Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 19 constituían trabajos relacionados con ítems adicionales del componente de redes hidráulicas, como la entrega de informes mensuales, el retraso en la entrega del componente del área de sanidad, el cumplimiento del plan de calidad de obra, la implementación del programa de seguridad industrial, la cantidad y cualificación del personal, su dotación adecuada y el cumplimiento de los requisitos legales para su permanencia en el sitio de trabajo60. 75.
En tercer lugar, la necesidad de ejecutar ítems de obra no previstos después de la firma del otrosí 2, debido a los problemas que se registraron con el llenado de los tanques del pabellón 6 ante la insuficiencia del equipo de bombeo existente, no puede calificarse como un hecho imprevisible y ajeno al contratista. En el pliego de condiciones y en el anexo económico 1 de la oferta contratista se previó expresamente como ítem de obra (ítem 35, frente 8, cuarto de bombas) el suministro y la instalación de un equipo hidroneumático para los módulos 1 a 6 de 30 caballos de fuerza cada uno, es decir, de una potencia superior a la que se identificó como solución por parte del contratista y el fabricante para el problema de llenado61. 76.
Una cuestión distinta es que al inicio de la ejecución del contrato, el contratista decidió mantener los equipos existentes en el cuarto de bombas. Este hecho se evidencia en el reporte de la primera visita de supervisión del 12 de septiembre de 2013, en la que se inspeccionó el cuarto de bombas con la participación de dos funcionarios del establecimiento penitenciario, dos funcionarios de la interventoría, el director de obra, la ingeniera de apoyo del contratista y un funcionario de la USPEC.
El informe indica que no fue posible constatar el estado de los equipos existentes de bombeo porque no estaban operativos. No obstante, el encargado de mantenimiento informó que la presión del sistema era suficiente para llevar el agua hasta el último piso del penal, aunque las filtraciones y las deficiencias en las instalaciones ocasionaban un desperdicio significativo.
En consecuencia, se recomendó al contratista verificar las condiciones de los equipos instalados y determinar la necesidad de su reemplazo62. De este documento se desprende que desde el inicio de la ejecución del contrato, el contratista tenía pleno conocimiento del estado de los equipos en el cuarto de bombas y decidió conservarlos al acometer los trabajos sobre las redes hidráulicas del módulo 6. 77.
En cuarto lugar, la Sala encuentra que los retrasos en la ejecución de las obras no se limitaron a la entrega satisfactoria de las redes hidráulicas del módulo 6 ni a la instalación del nuevo equipo de bombeo para esta zona. El informe de interventoría que sustentó la citación al procedimiento administrativo para declarar el incumplimiento definitivo del contrato reportó atrasos en varias actividades adicionales, tales como: excavación, relleno y compactación del frente 12 (21%); 60 Esto se acompasa con el análisis efectuado por el interventor en informe del 24 de junio de 2014, en el cual desglosa el incumplimiento de obligaciones correspondientes a los siguientes grupos de la cláusula tercera: (i) generales, (ii) relacionadas con el personal requerido para la obra, (iii) administrativas, (iv) relacionadas con los equipos, herramientas, maquinaria y materiales de construcción, (v) relacionadas con la ejecución de la obra y (vi) de información. De este análisis el interventor extrajo la siguiente conclusión: “el porcentaje ponderado de incumplimiento de las obligaciones contractuales es de un 68%, para un total de 18 obligaciones referenciadas”.
Exp. digital, C.11, pp. 144-153. 61 Exp. digital, C.4, pp. 26. 62 Exp. digital, C.6, pp. 113-122. Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 20 instalación de abrazaderas en el frente 13 (53%); obras de mampostería y concreto en los frentes 4 y 11 (65%); instalación de abrazaderas en el frente 8 (42%); tratamientos especiales requeridos en el frente 14 (100%); y obras complementarias en los frentes 4 y 10 (71%)63.
El contratista no presentó pruebas que acrediten la finalización de estas actividades. Mucho menos se demostró que la ejecución de trabajos fuera del centro penitenciario, relacionados con la ubicación de un nuevo equipo de bombeo para solucionar los problemas del módulo 6, impidiera completar las tareas pendientes en los distintos frentes de obra de otras zonas del penal. 78.
Finalmente, además de que la instalación de un nuevo equipo de bombeo para el suministro de agua al módulo 6 no constituye un hecho imprevisible ni ajeno al contratista, la Sala tampoco encuentra probado que éste haya sido diligente en la presentación de los análisis de precios unitarios para viabilizar la ejecución de las actividades adicionales necesarias para asegurar el suministro eléctrico de dicho equipo.
En el expediente no obra prueba de que el contratista hubiera entregado estos análisis a la interventoría desde el momento en que identificó la necesidad en abril de 2014 hasta la expiración del plazo contractual en julio del mismo año. Por el contrario, en la resolución que declaró el incumplimiento del contrato, la USPEC citó un informe de interventoría que señaló la falta de diligencia del contratista en esta gestión, la cual no fue desvirtuada por AYCARDI64. 79.
En conclusión, está probada la inejecución de las obligaciones que motivaron la imposición de la multa al contratista y que, al finalizar el plazo contractual, la obra solo presentaba un avance del 54%. Por el contrario, no se demostró que tras la suscripción del otrosí 2, se presentaran hechos que configuraran causales eximentes de responsabilidad del contratista por el incumplimiento de sus obligaciones.
Por ende, la Sala no encuentra atendible el primer reparo del apelante a la sentencia impugnada. La validez del acto de imposición de la multa 80. El demandante —coadyuvado por la aseguradora— expresó su inconformidad con la decisión de desestimar la pretensión de nulidad del acto que impuso una multa, ya que dicha decisión no se notificó dentro del plazo contractual.
Además, planteó que al haberse expedido en los últimos días de este plazo, no cumplió con la función conminatoria para la cual se otorgó esta potestad administrativa. La Sala no considera atendibles estos motivos de inconformidad por las razones que se explican a continuación. 81. La validez de los actos administrativos depende de la ausencia de vicios en los elementos subjetivos (órgano competente), objetivos y teleológicos (presupuestos de hecho, objeto, causa, motivo y finalidad) y formales (procedimiento previo a la expedición) que determinan su formación. Por ello, el artículo 137 del CPACA 63 Exp. digital, C.12, pp. 226. 64 Textualmente indica la Resolución “Cabe aclarar que el contratista adquiriendo el compromiso debió agilizar todos los requerimientos necesarios para llegar al fin propuesto como eran: Entrega de APUS no contractuales con sus debidos soportes, Diseños requeridos, Concepto técnico de la empresa prestadora del servicio de energía para garantizar a la conexión eléctrica requerida” (Exp. digital, C.12, p. 139) Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 21 establece que serán nulos aquellos actos expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, de forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 82.
La notificación del acto administrativo definitivo es un trámite que se realiza después de adoptada la decisión, necesario para que el acto adquiera firmeza (art. 87 CPACA) y pueda hacerse efectivo en virtud de sus atributos de ejecutividad y ejecutoriedad (art. 89 CPACA). Por esta razón, el artículo 137 del CPACA no considera los vicios relacionados con este trámite como causales de nulidad.
En cambio, el artículo 72 dispone que “sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”. 83. El trámite de notificación incide, entonces, en la eficacia del acto administrativo, sin afectar su validez, salvo que una disposición legal establezca que la notificación delimite aspectos como la competencia temporal de la Administración, lo que no sucede en este caso65.
En esta línea, la Sección Tercera ha señalado que “[l]a notificación personal de un acto administrativo individual, aunque sea desfavorable por imponer una sanción, es un presupuesto de eficacia. Ello es así porque aun cuando la decisión administrativa ya existe y es válida no puede ejecutarse sin que sea previamente conocida por el destinatario (…) Así las cosas, el que la declaratoria de caducidad hubiera sido notificada (…) por fuera del plazo de ejecución del contrato no produce como consecuencia la invalidez de la decisión administrativa toda vez que su único efecto real es condicionar la posibilidad de la ejecución de la sanción”66. 84.
Los documentos que reposan en el expediente demuestran, además, que la USPEC notificó la Resolución 584 del 23 de julio de 2014 conforme a las prescripciones legales y dentro del plazo de ejecución del contrato, que venció el 25 de julio del mismo año. 85. El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula el procedimiento administrativo para expedir y notificar el acto de imposición de la multa.
Esta norma establece que, evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública debe citarlo a una audiencia para debatir lo sucedido (lit. a). Además, dispone que, durante la audiencia, se expondrán las circunstancias de hecho que motivan la actuación y se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista para que presente sus descargos (lit. b).
Por último, señala que “Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en 65 Por ejemplo, el artículo 52 del CPACA establece lo siguiente: “Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado”.
No obstante, esta disposición no es aplicable en este caso, pues se trata de una norma de carácter general que no prevalece frente a lo dispuesto en leyes especiales. Al respecto, el parágrafo del artículo 47 del CPACA establece que las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por las normas especiales aplicables a la materia.
Las leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, que son de carácter especial en esta materia, no condicionan la competencia para la imposición de multas a la notificación de la decisión administrativa. 66 C.E., Secc. Tercera, Sub. C, exp. 20.738, consideración 4.1. Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 22 desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia” (lit. c). 86. Según los documentos que reposan en el expediente, la audiencia del 23 de julio de 2014, en la que se expidió la Resolución 584 que impuso la multa, fue la continuación de una audiencia iniciada el 14 de julio de 2014.
Esta última fue convocada con base en el informe de interventoría DIGECO 6430 del 2 de julio de 2014, el cual se remitió al contratista y a la aseguradora el 10 de julio del mismo año67. 87. De acuerdo con la planilla de asistencia a la audiencia del 14 de julio, comparecieron varias personas vinculadas al consorcio, entre ellas el señor Camilo Rodríguez, abogado al que se le otorgó poder especial para asistir a este procedimiento68.
Según estos documentos, a solicitud de los intervinientes, la USPEC suspendió la audiencia, la cual se reanudó el 17 de julio de 2014. Sin embargo, esta fue nuevamente suspendida para retomarse finalmente el 23 de julio de 201469. 88. El demandante afirmó que en la mañana del 23 de julio, antes de que se reanudara la audiencia de imposición de la multa, el apoderado del consorcio habría enviado un correo electrónico presentando una excusa médica que le impedía asistir.
Sin embargo, en el expediente no consta el mensaje de datos o correo electrónico al que hizo referencia AYCARDI. El único documento de autoría del contratista que encuentra la Sala en el plenario es una comunicación, recibida por la USPEC el 25 de julio de 2014 —después de celebrada la audiencia—, en la que su representante legal, Jesús Guillermo Gómez, le informó a la entidad que el apoderado del contratista le habría enviado dos días antes la excusa médica en un correo electrónico que no consta en el expediente70. 89.
De cualquier modo, el demandante no probó que existiera algún impedimento para que los representantes legales del consorcio asistieran a la audiencia en la que se impuso la multa y ejercieran sus derechos con arreglo a la Ley 1474 de 2011, que no exige derecho de postulación en estas actuaciones administrativas. La Sala repara en que la inasistencia de los representantes del consorcio contrasta con lo ocurrido en las sesiones anteriores del 14 y 17 de julio de 2014, en las cuales, según la lista de asistentes, comparecieron al menos tres personas afiliadas al contratista71. 90.
En conclusión, la Sala no encuentra probada ninguna irregularidad en que la USPEC reanudara la audiencia de imposición de multa previamente citada. Conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, la decisión fue correctamente notificada en audiencia, lo que permitió a la aseguradora —que sí compareció— interponer el 67 Exp. digital, C.12, pp. 136 y ss. 68 Exp. digital, C.12, pp. 174 y 251. 69 Exp. digital, C.12, p. 238. 70 Exp. digital, C.12, pp. 250-252. 71 Exp. digital, C.12, p.79.
Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 23 recurso de reposición, desestimado mediante la Resolución 592 del 24 de julio de 2014. Además, como ha señalado la Corporación, este trámite atañe a la eficacia de la decisión de imponer la multa y no a su validez72. 91.
Ahora bien, sí está probado que la decisión de imponer la multa fue adoptada y notificada un día antes de que venciera el plazo de ejecución del contrato. Sin embargo, por las razones que se explicarán a continuación, la Sala tampoco considera que esta circunstancia haya desvirtuado la teleología de la multa que impuso la USPEC: apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones. 92.
El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 establece que las entidades estatales tienen la potestad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de “conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones”. Además, precisa que esta decisión procede “sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”.
La finalidad de esta potestad es de carácter compulsivo, orientada a presionar al contratista para que cumpla con el objeto contractual en la forma y tiempo acordados. Por ello, esta decisión debe tomarse bajo la condición de que no se haya superado la situación constitutiva de incumplimiento73. 93. Esta finalidad conminatoria de la figura también subyace a la “pena que aparezca haberse estipulado por el simple retardo”, a la que alude el artículo 1594 del Código Civil.
Esta sanción se pacta con la finalidad de servir de “presión que amenaza la pena y ejercer sobre la voluntad del deudor, induciéndole a cumplir la obligación principal”, por lo que está autorizado el “cobro de la pena conjuntamente con el de la obligación principal cuando del acto aparezca que aquella se ha pactado sin que esta última se extinga”74. 94.
No obstante, en el ámbito de la contratación estatal, el ejercicio de la potestad administrativa para hacer efectiva la multa debe seguir el procedimiento establecido por el legislador, a fin de garantizar el debido proceso administrativo. En este sentido, la existencia de la cláusula de multa representa una amenaza abstracta para el contratista, la cual se materializa con el inicio del procedimiento sancionatorio.
Dicho procedimiento implica la citación a la audiencia prevista en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Por esta razón, el legislador previó que el contratista pudiera allanarse al cumplimiento de sus obligaciones dentro del trámite y, en tal caso, otorgó a las 72 En esta línea, la Sección Tercera ha señalado lo siguiente: “Bajo el anterior contexto probatorio, no se observa que en el presente caso la Resolución n.º 1146 del 27 de junio de 2013 se hubiese notificado de forma indebida.
De hecho, según se aprecia, tal y como lo dispone el artículo 86 Ley 1484 de 2011, el municipio de San Carlos, tras proferir su decisión en audiencia, la notificó en estrados (hecho probado 6.3.1.1.34.) como en efecto le correspondía, sin que la misma hubiese sido objeto de recurso alguno, pues la sociedad contratista y su apoderada no comparecieron a la diligencia. Para la Sala no resulta de recibo lo argumentado por la recurrente, quien, alegando su propia culpa y pretendiendo sacar provecho de esta, afirma que el acto administrativo cuestionado se notificó de forma indebida; si en el curso de la diligencia la sociedad contratista y su apoderada no se enteraron de la decisión cuestionada fue porque no asistieron a la audiencia, sin que ello signifique que el acto administrativo no se haya notificado adecuadamente // Finalmente, es menester precisar que la circunstancia alegada por la actora, esto es, la indebida notificación de la Resolución n.º 1146 del 27 de junio de 2013, no constituye una circunstancia que invalide el acto administrativo; la indebida notificación del acto administrativo afecta su eficacia, pero en manera alguna su validez”.
C.E., Secc. Tercera, Sub. C, exp. 56.031, nov. 1/2023, consideración 6.4.2.2. 73 C.E., Secc. Tercera, Sub. A, exp. 58.549, feb. 01/2018 74 C.E., Secc. Tercera, Sub. C., exp. 56.020, ago. 16/2022. La cita original es de Ospina Fernández, G. El régimen general de las obligaciones. Bogotá: Editorial Temis, 2014, p. 146. Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 24 entidades estatales la facultad de “dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de la situación de incumplimiento”. 95.
El carácter conminatorio de la figura se refleja también en la práctica del procedimiento sancionatorio establecido para su imposición. Por ello, en casos análogos, la Subsección ha señalado que “es indudable la esencia conminatoria que rodeó el procedimiento sancionatorio que culminó con la expedición de la Resolución 08298 del 28 de noviembre de 2008, frente a lo cual cabe anotar que, si bien esta decisión se dictó faltando dos días para vencerse el plazo contractual, lo cierto es que ello no riñe con la previsión contenida en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007”75.
Así, la finalidad de apremio de las multas se materializa desde el inicio del procedimiento sancionatorio, y no únicamente con su conclusión. Por esta razón, la Corporación ha afirmado que, así esté pendiente la decisión de recursos en sede administrativa, el contratista sigue en condiciones de apremio, de modo que mientras estos se resuelven puede allanarse al cumplimiento de los compromisos insatisfechos76. 96.
Los documentos que reposan en el expediente respaldan esta conclusión: la iniciación de los procedimientos sancionatorios, mediante los cuales se materializó el ejercicio de la potestad administrativa prevista en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, cumplía una función de apremio para que AYCARDI se allanara al cumplimiento de sus obligaciones incumplidas.
En efecto, la USPEC inició un primer procedimiento sancionatorio contra el contratista el 28 de enero de 201477. Sin embargo, el 17 de febrero de ese mismo año, el Consorcio RG 2013 presentó un plan de contingencia para atender los múltiples incumplimientos. La implementación de este plan permitió superar los incumplimientos, lo que llevó a la USPEC a ordenar el cierre y archivo del procedimiento al constatar que se habían subsanado los hechos que lo motivaron78.
No obstante, esta finalidad no se alcanzó en el segundo procedimiento sancionatorio, lo que llevó válidamente a la entidad contratante a imponer la multa, ejerciendo su competencia dentro del plazo contractual. 97. En conclusión, la Sala no encuentra probado el supuesto de hecho en que AYCARDI y la aseguradora fundamentaron las causales de nulidad alegadas (incompetencia, violación del debido proceso y desviación de poder).
La potestad administrativa para imponer unilateralmente la multa se ejerció conforme a su finalidad, que es apremiar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Las pruebas del expediente demuestran que, aunque el acto definitivo fue expedido y notificado 75 C.E., Secc. Tercera, Sub. A. exp. 64.154, abr. 24/2020. 76 C.E., Secc. Tercera, Sub.
A. exp. 64.154, abr. 24/2020. 77 Exp. digital, C.10, pp. 73-80. 78 Textualmente indicó la Resolución 146 del 25 de marzo de 2014: “Que durante el trámite adelantado por la Entidad para la imposición de la multa el contratista superó los hechos que dieron origen al mismo, es decir, suministró el personal mínimo requerido e incrementó el número de trabajadores en la obra, presentó los informes que le hacían falta y recuperó los ocho (8) días que suspendió labores mostrando avance en la ejecución del contrato, por lo tanto, la Administración, teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 otorgó carácter exclusivamente conminatorio a las multas, que el inciso final del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 permite a la Administración cerrar el proceso enterada del cumplimiento de la obligación atrasada, y que la obligación se encuentra cumplida actualmente, resuelve no seguir adelante con el proceso administrativo sancionatorio iniciado en contra del Consorcio RG 2013” (Exp. digital, C.10, p. 197).
Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 25 poco antes de la expiración del plazo contractual, la USPEC actuó dentro de su competencia sancionatoria y convocó el procedimiento administrativo con el propósito de conminar al Consorcio RG 2013 a subsanar los incumplimientos reportados por la interventoría entre abril y junio de 2014, tras la firma del otrosí 2 del 25 de marzo de ese año. No se evidenció que la actuación tuviera como fin indemnizar perjuicios por el estado de las obras u otros propósitos ajenos a la potestad.
El reconocimiento y pago de las obras adicionales 98. El último motivo de inconformidad del demandante es que la sentencia impugnada no se pronunció sobre la pretensión de reconocimiento de las obras adicionales ejecutadas. La Sala encuentra que efectivamente el Tribunal no resolvió expresamente esta pretensión; sin embargo, por las razones que se pasan a explicar no es procedente el reconocimiento solicitado por AYCARDI. 99.
El parágrafo cuarto de la cláusula del sexta del contrato estableció lo siguiente: “PARÁGRAFO CUARTO: OBRAS NO PREVISTAS: Son obras no previstas aquellas necesarias para el cumplimiento del objeto contractual o técnicamente convenientes y oportunas, no pactadas desde el inicio del contrato. Si durante el desarrollo de la obra surge la necesidad de ejecutar ítems o actividades de obra no previstos, previo balance presupuestal y verificación de menores y mayores cantidades obra, EL CONTRATISTA lo deberá ejecutar, previa celebración del contrato adicional correspondiente.
La necesidad de ejecutar los nuevos ítems de obra será determinada por la SPC, previo concepto de la interventoría. Le está prohibido al CONTRATISTA ejecutar ítems o actividades de obra no previstos en el contrato que superen el valor inicial del contrato, previo balance presupuestal y verificación de menores y mayores cantidades obra, sin que, previamente, se haya suscrito el respectivo contrato adicional.
Cualquier ítem que ejecute sin la celebración previa del documento contractual será asumido por cuenta y riesgo del CONTRATISTA, de manera que LA SPC no reconocerá valores por tal concepto (…)”79. 100. La estipulación refleja claramente la voluntad de las partes. El contratista tenía prohibido ejecutar ítems de obra no previstos que no se hubieran incluido previamente en el alcance físico mediante una adición al contrato.
La consecuencia de no acatar esta prohibición era igualmente clara: dichos ítems no serían reconocidos ni pagados por la USPEC, por lo que el contratista los asumiría por su cuenta y riesgo. 101. En la demanda se hizo una referencia general a las actividades no previstas “relativas al cuarto de bombas y sus obras complementarias”, sin ninguna especificación adicional.
No obstante, de los documentos del expediente se desprende que los ítems de obra no previstos incluyen trabajos de montaje eléctrico para suministrar energía a un equipo de bombeo de 25 caballos de fuerza, instalado para corregir los problemas de suministro de agua detectados a principios de abril, durante la recepción de las obras hidráulicas del pabellón torre 6 del centro penitenciario. 79 Exp. digital, C.4, pp. 99-100.
Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 26 102. En el informe de la visita técnica practicada el 5 y 6 de junio de 2014, en la que intervinieron el director de obra del consorcio, un auxiliar de la interventoría y funcionarios de la USPEC y el INPEC, se registró la siguiente situación: “En esta misma área [se refiere al cuarto de máquinas o controles], se realizó inspección visual de los trabajos de adecuación eléctrica que se han realizado, y en este sentido se encontró la instalación del nuevo transformador, el cual fue ubicado en una estructura conformada por dos postes eléctricos en concretos.
Según expresa el contratista, estos trabajos están listos para hacer la conexión final al cuarto de control y/o máquinas del nuevo sistema de bombeo. Con respecto a esto se hace claridad que dichos trabajos están en proceso de aprobación y su autorización está sujeta a la inclusión de nuevos ítems y elaboración y aprobación del otrosí del contrato de obra.
Situación de la cual siempre ha tenido conocimiento la interventoría y el contratista, es decir que estos trabajos a la fecha no están autorizados por la unidad, quien fue muy específica en aclarar en comité, que estos trabajos debían ser autorizados mediante la elaboración y aprobación de un otrosí al contrato, y que dicho trámite dependía de la rapidez con que el contratista y la interventoría allegaran la documentación requerida para tal fin, y en este sentido la unidad manifestó su interés en que una vez se tuviera la documentación requerida, colaborar en todo lo posible para dicho trámite interno se diera en el menor tiempo posible.
A la fecha se está a la espera de que se haga llegar la documentación a la entidad”80. 103. El contenido de este documento coincide con el acta denominada “Inspección técnica de obra eléctrica del 11 de junio de 2014”, diligenciada a mano y firmada por el director de infraestructura de la USPEC, una residente de interventoría y la señora María Cordero de la Fuente, en nombre del consorcio.
En este documento se “identifican los ítems no previstos que requiere el contratista e interventoría para poder alimentar el sistema de bombeo agua potable, requerido para la entrega pabellón 6”. Aunque en esta acta no se detallaron cantidades de referencia ni precios unitarios, se registraron siete actividades adicionales (algunas ilegibles) que debían incorporarse al contrato, incluyendo el suministro e instalación de un transformador, tablero general, acometida del transformador al tablero general, estructura de soporte, polo a tierra, acometidas desde tableros y un poste de concreto de 12 metros81. 104.
La comunicación del 8 de julio de 2014, en la que el contratista solicitó una nueva prórroga del plazo contractual, es consistente con los hechos registrados en los documentos anteriores: “Una vez terminado de intervenir el pabellón torre 6 y ejecutadas las observaciones planteadas por la interventoría, se le solicita al contratista realizar conjuntamente con el encargado de el [sic] equipo de bombeo actual del penal y la interventoría, establecer el tiempo de llenado de los tanques de suministro por gravedad en Torre 6, con base en los tiempos de operabilidad del equipo de bombeo presente (2 horas diarias), estableciéndose un tiempo de llenado de 3 días, lo anterior considerando las pérdidas por el mal estado de la tubería en los pabellones no intervenidos”.
Una vez establecido el tiempo de llenado de tanques de suministro por gravedad, el penal se niega a recibir el espacio correspondiente a la Torre 6, argumentando que este no cuenta con un suministro constante de agua, por lo que en el comité realizado en las instalaciones del centro penitenciario el día nueve (9) de Abril del presente año, se 80 Exp. digital, C.11, p. 165. 81 Exp. digital, C.12, p. 58.
Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 27 aprueba la inclusión del equipo de bombeo de 25 HP dentro del alcance del contrato en referencia y se le solicita al contratista y a la interventoría realizar el ajuste del mismo.
(…) En la segunda visita realizada a la obra por parte de los técnicos, se identifica que las redes eléctricas existentes en el penal, no cuentan con la capacidad de carga para el suministro y la instalación de un nuevo equipo de bombeo, situación que se le comunica a la interventoría y a la entidad y a razón de la cual, conjuntamente con la:interventoría, el día 14 de Abril, se envía por medio electrónico a la supervisión de obras un balance de obra tentativo, aclarándose que el definitivo se entregará una vez le sea entregado el diseño de la parte eléctrica a intervenir (…) En atención a la solicitud realizada por la interventoría el contratista aclaró que dicha actividad no hace parte del alcance contractual del contrato en referencia, por lo que se aprueba la inclusión de la misma en el mismo y uno vez ejecutado se le entregan a la interventoría de los planos de diseño de junio y complementación de memorias cálculo y análisis de carga el día 25 de junio del presente año”82. 105.
La Sala repara en que los ítems mencionados en el acta de inspección técnica del 11 de junio de 2014 no se incluyeron en ninguno de los 63 ítems correspondientes a los frentes de obra 6 (redes de bombeo módulos 1 a 9 en PVC) y 8 (cuarto de bombas) de la oferta económica del contratista, que forma parte del contrato83. Asimismo, advierte que estos ítems tampoco se contemplaron en los otrosíes 1 y 2 al contrato de obra, suscritos antes de que se evidenciara la necesidad de acometer estas actividades. 106.
Sin embargo, en el expediente no hay pruebas de que la USPEC hubiese ordenado la ejecución de estas actividades sin la previa suscripción de un acuerdo modificatorio del contrato de obra. Por el contrario, en el informe de la visita técnica del 5 de junio de 2014, suscrito por el subdirector de construcción y conservación de la USPEC, se indicó que “estos trabajos debían ser autorizados mediante la elaboración y aprobación de un otrosí al contrato, y que dicho trámite dependía de la rapidez con que actuaran el contratista y la interventoría”.
Además, en el expediente no obra ningún documento que acredite que las partes del contrato acataron lo estipulado en el parágrafo cuarto de la cláusula sexta, es decir, que antes de ejecutar las obras hubieran modificado solemnemente el contrato para incluir nuevos ítems de obra y fijar los precios unitarios correspondientes. 107. El hecho de que el contratista ejecutara ítems de obra no previstos —cuyo costo no está establecido en ninguna prueba del expediente— constituye una desatención de lo pactado en el contrato, ya que se estableció expresamente que estaba prohibida su ejecución sin incluirlos previamente mediante una modificación contractual.
La consecuencia jurídica de esta inobservancia está pactada en el mismo contrato: la USPEC no debe efectuar ningún pago por las obras de montaje eléctrico; el contratista debe asumirlas por su cuenta. Por esta razón, no es procedente acoger esta pretensión del demandante, sobre la cual el Tribunal no se pronunció expresamente. 82 Exp. digital, C.11, pp. 194-195. 83 Exp. digital, C. 4, pp. 25-26.
Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 28 Costas y actualización de la condena 108. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA —en la versión anterior a la Ley 2080 de 202184—, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CGP.
Según esta disposición, la condena en costas no requiere de la apreciación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le impone, toda vez que se basa en un criterio objetivo. Por lo tanto, es procedente la condena en costas, que se integra por los gastos del proceso y las agencias en derecho. 109. Según el numeral 1º del artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte a la que se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Además, el numeral 3º dispone que en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 110.
Por su parte, el artículo 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura85 establece que, en la segunda instancia de procesos declarativos, se fijarán las agencias en derecho hasta por el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Para el efecto, se debe tener en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión ejecutada por el apoderado; además, las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. 111.
El recurso de apelación se resolverá desfavorablemente para AYCARDI y para la aseguradora, por lo que se confirmará la sentencia impugnada. La Sala nota que la USPEC se pronunció expresamente sobre la alzada en la oportunidad prevista en la Ley; sin embargo, los argumentos presentados en este escrito, amén de reiterativos de los expuestos en la contestación de la demanda, no son determinantes para fundamentar la decisión adoptada por la Sala.
En razón de lo anterior, la Sala fijará por concepto de agencias en derecho a favor de la USPEC y a cargo de AYCARDI y de Seguros del Estado S.A. la suma de $16’372.376, equivalente al 0.5% del valor de las pretensiones de contenido pecuniario que fueron negadas86. Este monto deberá ser asumido por partes iguales entre AYCARDI y Seguros del Estado S.A., correspondiendo $8’186.188 a cada una. 112.
Por último, la Sala procede a actualizar el monto de $90’904.555 que el Tribunal Administrativo ordenó pagar al Consorcio RG 2013 como resultado del ejercicio de liquidación judicial del contrato. Esto no implica una inobservancia del principio de la no reformatio in pejus, ya que busca expresar en valor presente la condena impuesta por el fallador de primera instancia, reflejando la pérdida de poder adquisitivo del dinero, sin alterar la cuantía ni el método de su liquidación87.
Además, esta actualización resulta procedente porque (i) el integrante del consorcio que no demandó, Rafael Rincón Calixto, fue notificado personalmente del auto admisorio de 84 El recurso de apelación del demandante se presentó el 22 de noviembre de 2019 y el de la aseguradora el 25 de noviembre siguiente, antes de que entrara en vigor la Ley 2080 de 2021. 85 La demanda se presentó el 27 de octubre de 2015 (Exp. digital, C.1, doc. 06), antes de que entrara en vigor el Acuerdo PSAA16-10554 del 6 de agosto de 2016. 86 El demandante estimó la cuantía de estas pretensiones en $3.274’475.100. 87 En este sentido: C.E., Secc.
Tercera, Sub. A. Exp. 40.919, dic. 16/2020, consideración 3.3.5. Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 29 la demanda88; y (ii) el consorcio, conforme al artículo 6º de la Ley 80 de 1993, tiene capacidad para contratar y es parte del negocio jurídico.
Por lo tanto, dicho consorcio es deudor de las obligaciones derivadas de dicha liquidación, sin perjuicio de la solidaridad pasiva de sus miembros. 113. El valor pendiente de pago ($90’904.555) se actualizará desde la fecha de la sentencia de primera instancia con la siguiente fórmula: Valor actualizado = [Valor histórico * (IPC final octubre de 2024 / IPC noviembre de 2019)].
Esta operación arroja un valor actualizado de $126’277.788, que se explica así: $126’277.788 (Valor actualizado) = [$90’904.555 * (143,83: IPC final / 103,54: IPC inicial)]. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 7 de noviembre de 2019, por las razones expuestas en esta providencia. La suma de que trata el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se deberá pagar debidamente actualizada, en los términos de la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas por la segunda instancia a Organización AYCARDI S.A.S. y a Seguros del Estado S.A. en favor de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC. Las agencias en derecho se fijan en la suma de dieciséis millones trescientos setenta y dos mil trescientos setenta y seis pesos ($16’372.376). Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal Administrativo del César, según lo previsto en el artículo 366 del CGP.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Salvamento parcial de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 88 Exp. Digital, C.2, doc. 07, p. 7; C.2, doc. 08, pp. 12-13. Radicación: 20001233300020150052702 (67.464) Actor: Organización AYCARDI S.A.S. Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC Referencia: Controversias contractuales 30 Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF