52001233300020240019601 — Consejo de Estado

Demandante: Iván Darío Zambrano Lucero Demandado: Geiver Leodan León Mera, concejal del municipio de Linares (Nariño), periodo constitucional 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2024-00196-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 52001-23-33-000-2024-00196-01 Demandante: Iván Darío Zambrano Lucero Demandado: Geiver Leodan León Mera, concejal del municipio de Linares (Nariño), periodo constitucional 2024-2027 Temas: Confirma el auto que rechazó la demanda por no haberse subsanado en debida forma.

AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación que interpuso el señor Iván Darío Zambrano Lucero contra el auto del 23 de julio de 2024, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión rechazó la demanda por indebida subsanación. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El señor Iván Darío Zambrano Lucero, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, con el propósito que se declare la nulidad del acto de llamamiento del señor Geiver Leodan León Mera como concejal del municipio de Linares (Nariño) para lo que resta del periodo constitucional 2024-20271, por presuntamente haber incurrido en la causal de doble militancia. 1.2.

Trámite de la demanda 1.2.1. Auto que inadmite la demanda 2. A través de auto de 10 de julio de 20242 el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, inadmitió la demanda e indicó que el accionante no identificó el acto contentivo de la declaratoria de la elección del concejal demandado, esto es, en el que consta el llamamiento a ocupar la curul, y tampoco envió copia de la demanda y de sus anexos a la parte demanda. 1 El actor inicialmente demandó: “Acto Administrativo electoral contenido en el Formulario (E-26 CON) de fecha 31 de octubre de 2023, de la Organización Electoral de las Elecciones Territoriales del 29 de octubre de 2023, Acta de Escrutinio Municipal del Concejo del Municipio de Linares y certificada por el Registrador Municipal del Estado Civil de Linares con fecha del 14 de mayo de 2024, en donde hace constar que: (…) quien continúa en orden de votación, (quinta (5) mayor votación) corresponde al ciudadano GEIVER LEODAN LEON MERA”. 2 Esta providencia se notificó por estado el 11 de julio de 2024, índice 7 del aplicativo Samai del expediente 52001-23-33- 000-2024-00196-00.

(…) es menester que el accionante identifique de forma precisa los actos administrativos contentivos de la declaratoria de elección del concejal, esto es, del acto de llamamiento a ocupar la curul y, de esa manera y, de forma expresa, solicite su declaratoria de nulidad. 3.2. (…) de conformidad con el artículo 166, numeral 1 del CPACA, la demanda debe ir acompañada de la copia del acto acusado con sus respectivas constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. 3.3.

(…) la parte accionante no cumplió con el requisito de enviar, simultáneamente a la radicación de la demanda, copia de esta y de sus anexos a la parte demanda, sin que advierta la configuración de alguna de las hipótesis que permite exceptuar la observancia de dicha carga o, sin que haya manifestado desconocer la dirección para notificaciones del demandado. 4.

Por lo tanto, le concedió el término de 3 días para que subsanara los defectos formales observados, so pena de rechazo, de conformidad con el inciso 3° del artículo 276 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.3. Memorial de subsanación 5. El 16 de julio de 20243, el apoderado de la parte demandante presentó escrito de subsanación y precisó «que el acto administrativo a demandar es de fecha 18 de mayo de 2024, mediante el cual se perfeccionó la investidura como Concejal del Municipio de Linares- Nariño, para el tiempo restante del periodo constitucional y legal 2024- 2027, del señor Geiver Leodan León Mera, cargo del cual tomo posesión el 18 de mayo de 2024, mediante Acta No.006» Sic para toda la cita. 6.

Así mismo, indicó que allegó prueba del «acto acusado: - Copia de Acta de posesión No.006 de Geiver Leodan León Mera como concejal 2024-2027 con fecha del 18 de mayo de 2024» y constancia del envío de la demanda y sus anexos al correo electrónico del Ministerio Público y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; entre otras pruebas referentes al proceso electoral y a sus reproches por doble militancia. 1.2.4.

Auto que rechaza la demanda 7. Mediante auto del 23 de julio de 2024 el tribunal de instancia rechazó la demanda, al concluir que: «En el presente asunto, si bien la parte demandante presentó escrito de subsanación de la demanda, la misma resulta indebida, toda vez que, en lugar de demandar el acto administrativo por medio del cual, se realizó el llamamiento a ocupar curul, esto es, la Resolución 008 de 8 de mayo de 2024, proferida por el Concejo de Linares, individualizó como acto acusado, el acta de posesión de 18 de mayo de 2024, misma que no es susceptible de control judicial4 (…) 3 Índice 9 del aplicativo Samai del expediente 52001-23-33-000-2024-00196-00. 4 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

MP Luis Alberto Álvarez Parra, auto del 14 de noviembre de 2019. Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00050-00. Demandante: Iván Darío Zambrano Lucero Demandado: Geiver Leodan León Mera, concejal del municipio de Linares (Nariño), periodo constitucional 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2024-00196-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co (…) el acta de posesión no es un acto administrativo, entendido como manifestación unilateral de voluntad, tendiente a producir efectos jurídicos, esto es, aquel por el cual nace, se modifica o se extingue un derecho o una situación jurídica, sino una simple diligencia o solemnidad a través de la cual se ingresa efectivamente al servicio público con la manifestación que hace bajo la gravedad de juramento el posesionado de cumplir bien y fielmente los deberes propios del cargo que asume.

(…). Así las cosas, al no existir un acto electoral que pueda ser susceptible de control judicial, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA, se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos a la parte actora (…) En atención a lo descrito, si bien la parte demandante allegó escrito de subsanación de la demanda dentro del término legal, la misma fue indebida, razón por la que, de conformidad con la normatividad citada, deviene imperativo el rechazo de la demanda». 1.3.

El recurso interpuesto 8. El 30 de julio de 2024, el demandante interpuso recurso de apelación5 y manifestó que la decisión recurrida viola el derecho fundamental de acceso a la justicia6, en consideración a que este no puede limitarse únicamente a permitir que los ciudadanos presenten demandas, sino que debe garantizar que los procedimientos sean efectivos y que se valore la igualdad sustancial entre las partes.

En este sentido, el apelante mencionó que la interpretación rígida del tribunal en cuanto a los requisitos formales de la demanda no permitió un análisis de fondo de las cuestiones sustanciales. 9. Señaló que la providencia recurrida desconoce el principio de prevalencia de lo sustancial sobre el formal, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política porque la decisión de rechazar la demanda se fundamentó en una interpretación estricta y formalista de las normas, sin considerar las implicaciones sustanciales y los derechos fundamentales en juego; para ello, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional7, la cual establece que las decisiones judiciales deben priorizar la justicia material y las garantías constitucionales, incluso si eso implica apartarse de una aplicación estricta de las normas procesales. 10.

Advirtió que la providencia recurrida no diferencia entre un acto producto de la función administrativa y uno proveniente de la actividad electoral, así las cosas, la resolución del Concejo Municipal de Linares (Nariño) del 8 de mayo de 2024, se limitó a aceptar la renuncia de un concejal y declarar vacante el cargo, por ello, no constituye un acto administrativo que afecte derechos individuales, sino que es un acto preparatorio; en cambio, la verdadera acción electoral demandable se concreta en el acto de posesión del 18 de mayo de 2024, mediante el cual se formalizó la investidura del nuevo concejal, lo que sí genera efectos jurídicos concretos. 1.4.

Auto que concede el recurso de apelación 5 Índice 15 del expediente 52001-23-33-000-2024-00196-00 6 T – 006 de mayo 12 de 1992. T – 576 de 26 de octubre de 1992. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 15 de noviembre de 2012, M.P. Víctor Hernando Alvarado 7 T- 006 de 1992. T – 058 de 1995. Demandante: Iván Darío Zambrano Lucero Demandado: Geiver Leodan León Mera, concejal del municipio de Linares (Nariño), periodo constitucional 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2024-00196-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co 11.

El 1° de agosto de 20248, el magistrado sustanciador de primera instancia concedió la impugnación presentada por el demandado. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 12. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que rechazó la demanda por no haberse subsanado en debida forma, en atención a lo dispuesto en los artículos 1509, 152.7.a) 10 y 243.111 de la Ley 1437 del 2011. 2.2.

Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso 13. El numeral 1° del artículo 24312 de la Ley 1437 de 2011 prevé que es apelable el auto que rechace la demanda en primera instancia. En relación con la oportunidad para presentarlo, el numeral 3º del artículo 24413 de ese mismo estatuto señala que en el medio de control electoral debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los 2 días siguientes a la notificación de la decisión. 14.

En el presente caso, el recurso se interpuso y se sustentó oportunamente, comoquiera que el auto del 23 de julio de 2024 que rechazó la demanda se notificó el 26 de ese mismo mes y año y el correo electrónico que contiene el escrito de impugnación se envió el 30 de ese mismo mes y año a la 3:27 p. m. 2.3. Problema jurídico 15. Corresponde a esta Sala decidir si existen argumentos suficientes para confirmar, modificar o revocar el auto del 23 de julio de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión rechazó la demanda que presentó el señor Iván Darío Zambrano Lucero, al considerar que no fue 8 Índice 17 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. (…)». 10 «7.

De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración;». 11 «1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo». 12 «Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo». 13 «Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días.

De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado».

Causal de rechazo de la demanda por dirigirse contra actos no susceptibles de control judicial14. 16. El ejercicio del derecho de acción está sujeto a unos presupuestos mínimos de carácter formal que determinan el trámite de la demanda. Estos requisitos deben ser observados por el libelista so pena de su inadmisión, cuando son aspectos que pueden ser subsanados, o de rechazo, en los eventos en que se trata de aspectos relevantes que hacen imposible adelantar el proceso. 17.

En el ámbito de lo contencioso administrativo, el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 dispone las causales de rechazo de la demanda, así: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. 18.

Tratándose de la última hipótesis, se ha dicho que procede el rechazo de la demanda cuando se enjuician actos que por su naturaleza no son objeto de control judicial. Así, por ejemplo, por regla general son demandables ante esta jurisdicción los actos definitivos, esto es, aquellos que solucionan la controversia, desatan el conflicto o culminan la actuación. Esta premisa se encuentra recogida en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, conforme al cual, responden a este concepto los actos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación. 19.

En contraste, no procede control judicial respecto de los denominados actos de trámite o preparatorios, que son los que se producen en el trayecto de un procedimiento administrativo y que conducen al definitivo; ni contra los de ejecución, los cuales están constituidos por todos aquellos de orden material o jurídico que tienen por objeto hacer cumplir las decisiones judiciales y administrativas, en tanto se limitan a dar cumplimiento a estos y, por lo tanto, no agregan nada a la decisión ya tomada, ni de ellos surgen situaciones diferentes a las decididas en la providencia o acto ejecutado, según el caso15.

En otros términos, los que no deciden autónomamente ningún aspecto, sino que la autoridad los emite para materializar la orden que le precede, sin transformar o alterar su contenido. 20. De esta preceptiva legal se deriva la imposibilidad de impugnar, en vía contencioso-administrativa, los actos de trámite o preparatorios, ni los de ejecución, pues, el que está llamado a ser controlado por la jurisdicción es el que decide de fondo el asunto o con el cual termina la actuación o define la situación 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, 15 de junio de 2023, rad. 11001-03-28-000-2023- 00025-00 y 3 de octubre de 2023, rad. 11001-03-28-000-2023-00071-00.

M.P. Rocío Araújo Oñate, 19 de julio de 2023, rad. 11001-03-28-000-2023-00027-00. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de enero de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2014- 00150-01(3022-174), MP. César Palomino Cortés. Demandante: Iván Darío Zambrano Lucero Demandado: Geiver Leodan León Mera, concejal del municipio de Linares (Nariño), periodo constitucional 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2024-00196-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co jurídica correspondiente o, bien, aquel que siendo de trámite impide continuar la actuación. 2.5.

Caso concreto 21. La razón del rechazo de la demanda consistió en que, para el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, el demandante no subsanó la misma de conformidad con el requisito exigido en el auto de inadmisión, esto es, que se individualizara plena y correctamente el acto administrativo por medio del cual se realizó el llamamiento a ocupar curul. 22.

Frente a ese requerimiento, el recurrente presentó escrito de subsanación y precisó que el acto a demandar era el Acta 006 del 18 de mayo de 2024, mediante el cual tomo posesión el señor Geiver Leodan León Mera como concejal del municipio de Linares. 23. Ante ello, el tribunal de instancia rechazó la demanda, al considerar que, aunque la parte demandante presentó escrito de subsanación, la misma resultaba indebida, toda vez que, en lugar de demandar el acto de llamamiento a ocupar curul (Resolución 008 de 8 de mayo de 2024, proferida por el Concejo de Linares), individualizó como acto acusado, el acta de posesión de 18 de mayo de 2024, la cual no es susceptible de control. 24.

Frente a esta providencia, la parte demandante presentó recurso de apelación con fundamento en que la resolución del Concejo Municipal de Linares (Nariño) del 8 de mayo de 2024, se limitaba a aceptar la renuncia de un concejal y declarar vacante el cargo y que, por el contrario, la verdadera acción electoral demandable se concretaba en el acto de posesión del 18 de mayo de 2024, mediante el cual se formalizó la investidura del nuevo concejal. 25.

Ahora bien, analizada la naturaleza del acto demandado, esto es, el acta de posesión 006 del 18 de mayo de 2024, la sala considera, que la misma no contiene en su texto el acto de llamamiento, por el contrario, se limita a ejecutarlo, por lo que no es susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad electoral porque no constituye uno de los actos que contempla el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 como acto electoral capaz de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. 26.

Por el contrario, al revisar el contenido de este se encuentra que se erigió como la solemnidad a través de la cual el llamado prestó juramento ante la autoridad competente «de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben», en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye como un requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad electoral como si se tratara de un acto administrativo16. 16 Providencias del Consejo de Estado, Sección Quinta, 4 de septiembre de 2008, radicado 2006-00193-00 M.P. Filemón Jiménez Ochoa; 5 de septiembre de 2013, radicado 2012-00097-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y 1º de junio de 2017, radicado 76001-23-33-000-2017-00372-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandante: Iván Darío Zambrano Lucero Demandado: Geiver Leodan León Mera, concejal del municipio de Linares (Nariño), periodo constitucional 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2024-00196-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co 27. Así las cosas, como lo ha reiterado esta Sala, la nulidad electoral procede, de manera exclusiva, contra los actos de elección, nombramiento y llamamiento a ocupar una curul, por ser aquellos que contemplan una decisión definitiva17, naturaleza que no tiene el acto administrativo demandado, esto es, el acta de posesión 006 del 18 de mayo de 2024, por lo tanto, no es susceptible de control judicial. 28.

De otra parte, se tiene que la orden del tribunal de instancia fue que el demandante modificara sus pretensiones para atacar el acto de llamamiento, la cual fue desconocida por el recurrente, al pretender la nulidad del acto de posesión del demandado, sin que de ellas se encuentre intención alguna que la jurisdicción controlara la decisión de llamamiento en este caso en concreto. 29.

En consecuencia, al no haberse demandado el acto que tiene el carácter de ser pasible de control judicial sino el acta de posesión, se confirmará el auto del auto del 23 de julio de 2024, que rechazó la demanda. Por lo expuesto, la Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 23 de julio de 2024, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión rechazó la demanda que presentó el señor Iván Darío Zambrano Lucero, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate, auto del 21 de abril de 2022, Referencia: Nulidad Electoral, Radicación: 15001-23-33-000-2021-00700-01.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»