1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2023-00433-01 (30356) Demandante TERMOYOPAL GENERACIÓN 2 S.A.S. E.S.P. Demandada SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Contribución adicional para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Año 2020. Artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. Reiteración de jurisprudencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de mayo de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió1:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la liquidación adicional F.E Nro. 20205340060116 del 1° de septiembre de 2020, mediante la cual se liquidó la contribución adicional en favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por el año 2020 y de las Resoluciones SSPD nros, [sic] 20215300882765 del 30 de diciembre de 2021 y 20235000459935 del 11 de agosto de 2023, por medio de las cuales se resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que TERMOYOPAL GENERACIÓN 2 S.A.S. E.S.P., no debe pagar suma alguna a la SSPD, por concepto de contribución adicional por la vigencia 2020 establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.

TERCERO: Negar las demás pretensiones […]

QUINTO: Sin condena en costas. […]

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) expidió la liquidación adicional 20205340060116 del 1 de septiembre de 2020, por medio de la cual determinó la contribución adicional regulada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, a cargo de Termoyopal Generación 2 S.A.S. E.S.P., por el año 2020.

La sociedad interpuso los recursos de reposición y de apelación contra la anterior decisión, pero la SSPD los negó mediante las resoluciones 20215300882765 del 30 de diciembre de 2021 y 20235000459935 del 11 de agosto de 2023, respectivamente. 1 SAMAI Tribunal, Índice 41, página 28. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00433-01 (30356) Demandante: Termoyopal Generación 2 S.A.S. E.S.P. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones en la reforma al a demanda2: 3.1.

Primera: Que se declare, como pretensión principal, la nulidad en su totalidad de la liquidación de la contribución adicional 2020 No. 20205340060116 del 01 de septiembre de 2020, así como de los actos administrativos Resoluciones SSPD Nos. 20215300882765 del 30 de Diciembre de 2021 y 20235000459935 del 11 de agosto de 2023, mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente, de acuerdo con los cargos que más adelante se enervan. 3.2.

Segunda: Que, como pretensión subsidiaria y solo en caso de no declararse la nulidad total de la liquidación de la contribución adicional 2020 No. 20205340060116 del 01 de septiembre de 2020, así como en caso de negarse la nulidad total de los actos administrativos Resoluciones SSPD Nos. 20215300882765 del 30 de Diciembre de 2021 y 20235000459935 del 11 de agosto de 2023, mediante las cuales la citada Entidad resolvió los recursos de reposición y apelación respectivamente, de forma subsidiaria se ordene la reliquidación de la contribución demandada con sustento en el cargo subsidiario especifico que sobre el particular más adelante se enerva. 3.3.

Tercera: Que en todo caso, ante la prosperidad total o parcial de cualquiera de las anteriores pretensiones, como consecuencia de las declaraciones de nulidad de los actos demandados o de las ordenes de reliquidación según se decrete, se le restablezcan a la accionante sus derechos y se ordene la devolución de la totalidad de los dineros que haya pagado y/o que pague en el futuro con ocasión de la liquidación de la contribución adicional 2020 No. 20205340060116 del 01 de septiembre de 2020, dejada en firme por la SSPD a través de las Resoluciones SSPD Nos. 20215300882765 del 30 de Diciembre de 2021 y 20235000459935 del 11 de agosto de 2023, mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente. 3.4.

Cuarta: Que se ordene en favor de la accionante la devolución de cualquiera suma de dinero que se le embargue o impute como pago por el cobro de la liquidación de la contribución adicional 2020 No. 20205340060116 del 01 de septiembre de 2020. 3.5. Quinta: Que se ordene que de conformidad con lo establecido en el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, la accionada debe devolver las sumas actualizadas de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC). 3.6.

Sexta: Que, en caso de prosperar las pretensiones, si la accionada no da cumplimiento al fallo dentro del término establecido en el inciso 3 del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, se le condene al pago de intereses moratorios. Finalmente se solicita condenar en costas a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS de considerarse que se configuró cualquiera de las causales en el presente proceso.

Para estos efectos invocó como normas violadas los artículos 4, 6, 29, 95, 121, 338 y 363 de la Constitución Política; 42, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 732 y 734 del Estatuto Tributario; y 79 de la Ley 142 de 1994. El concepto de violación de la reforma de la demanda se resume así: Señaló que la SSPD perdió competencia temporal para expedir los actos que decidieron los recursos de reposición y de apelación, pues, para esa época, la sentencia C-147 de 2021 declaró la inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 2 Samai del tribunal, índice 22, PDF de la reforma de la demanda compilada con la demanda inicial, páginas 3 a 4.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00433-01 (30356) Demandante: Termoyopal Generación 2 S.A.S. E.S.P. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2019 con efectos inmediatos y hacia futuro. Sostuvo que lo anterior desconoció los mandatos constitucionales que someten la actividad de la autoridad a las funciones expresamente señaladas en la ley y al principio de legalidad tributaria3.

También, sostuvo que los actos acusados incurrieron en falsa motivación4, pues desconocieron lo previsto en la sentencia C-147 de 2021. Manifestó que, contrario a lo dicho por la SSPD, no era posible aplicar los efectos de las sentencias C-464 y C-484 de 2020, pues como el citado fallo C-147 fue posterior y expulsó del ordenamiento de manera inmediata al artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, dejó sin efectos los pronunciamientos previos.

Consideró que, incluso bajo el criterio esbozado en la sentencia C-484 de 2020, la demandante no se encontraba ante una situación jurídica consolidada respecto de los tributos causados en el año 2020, lo que hace improcedente el cobro del tributo con posterioridad a la expulsión del ordenamiento jurídico del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.

Precisó que lo anterior se debe a que la resolución que resolvió el recuro de apelación se expidió el 11 de agosto de 2023, por lo que el debate estaba abierto con posterioridad a la decisión de constitucionalidad5. Cuestionó que la SSPD considerara que se encuentra frente a un tributo de causación inmediata, cuando en realidad es de periodo6, pues su base gravable parte de la totalidad de gastos de funcionamiento asociados al servicio público objeto de inspección, vigilancia y control, de la respectiva anualidad.

Indicó que este es un aspecto que en el pasado fue reconocido directamente por la SSPD, así como en la jurisprudencia7. Explicó que, por lo anterior, no es admisible entender que se había causado el tributo a primero de enero de 2020. Aseguró que los actos demandados impusieron una doble tributación, toda vez que la contribución adicional y la especial gravan el mismo hecho imponible.

Mencionó que la Corte Constitucional tuvo en cuenta este aspecto para declarar la inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, pese a lo cual la SSPD liquidó el tributo. Indicó que se incurrió en la expedición irregular8 de las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación, pues se siguió el procedimiento previsto en el Decreto 1150 de 2020, que para esa época había desaparecido del ordenamiento jurídico por su decaimiento9 o pérdida de fuerza ejecutoria, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirvió de fundamento (artículo 314 de la Ley 1955 de 2019)10. 3 En particular hizo referencia a los artículos 6, 29 y 121 de la Constitución Política.

Citó las sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, del 12 de agosto de 2013, exp. 23088, C.P. Enrique Gill Botero; y de la Subsección B, del 26 de noviembre de 2015, exp. 31151, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 4 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 19 de mayo de 1998, exp. 10051, C.P. Clara Forero de Castro; del 23 de marzo de 2017, exp. 0034-2016, C.P. Gabriel Valvuena Hernández.

De la Sección Cuarta, del 08 de febrero de 2007, exp. 15298, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; y del 12 de octubre de 2017, exp. 19950, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 5 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de julio de 2015, exp. 19441, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 6 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 17 de junio de 2021, exp. 24575, C.P. Milton Chaves García. 7 Citó la sentencia de la Sección Cuarta, del 22 de septiembre de 2016, exp. 18874, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 8 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, del 03 de agosto de 2015, rad. 11001-03-28-000-2014-00128- 00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 9 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, del 01 de agosto de 1991, exp. 949, C.P. Miguel González Rodríguez. 10 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 05 de julio de 2006, exp. 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; la sentencia de la Sección Primera, del 10 de marzo de 2011, Rad. 11001-03-24-000- 2004-00380-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; y la sentencia de la Sección Segunda, del 12 de noviembre de 2020, exp. 2991-16, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00433-01 (30356) Demandante: Termoyopal Generación 2 S.A.S. E.S.P. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Observó que la demandada actuó con falta de competencia temporal, porque los actos que decidieron los recursos fueron proferidos luego de cumplido un año contado desde la interposición de los mismos, de modo que operó el silencio administrativo positivo11 en favor de la demandante de conformidad con los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario.

Precisó que esas disposiciones son aplicables a este caso porque la contribución adicional es de naturaleza tributaria. Consideró vulnerado el principio de irretroactividad tributaria. Explicó que el cálculo de la contribución adicional en cuestión tomó como punto de partida la tarifa establecida mediante la resolución 202010000033335 del 20 de agosto del mismo año; sin embargo, en ese acto administrativo se consideraron los gastos incurridos en el 2019, con lo cual, se dio aplicación de forma retroactiva al artículo 314 ibidem.

Afirmó que lo anterior también hace procedente la inaplicación de la resolución por vía de excepción de inconstitucionalidad12. Señaló que, de otro lado, se incurrió en la violación al debido proceso, toda vez que la liquidación oficial se expidió sin emitir un acto previo, por medio del cual se le informara a la demandante sobre la obligación a su cargo, y se le diera la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción13.

Aseguró, de forma subsidiaria, que el cálculo de la contribución adicional fue erróneo, porque incluyó en la base gravable rubros no autorizados en la ley, tal como lo reconoce la jurisprudencia. Precisó que, en dicho elemento del tributo, únicamente se deben tener en cuenta los gastos de funcionamiento de las entidades prestadoras de servicios públicos, conforme el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Oposición de la demanda La SSPD controvirtió las pretensiones de la demanda y de la reforma en documentos separados14. Empero, como su contenido es idéntico, se resumen de forma conjunta, así: Señaló que la controversia gira en torno a determinar si esa entidad estaba obligada a aplicar los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, mientras estuvieron vigentes esas normas, pues los cargos de la demanda se dirigen a demostrar su inconstitucionalidad, sin que se controvierta su reglamentación en el Decreto 1150 de 2020 y las resoluciones 20201000028355 del 10 de julio de 2020 y 20201000033335 del 20 de agosto del mismo año. Señaló que la interpretación que se debe dar sobre la causación de las contribuciones reguladas en los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 fue zanjada por la Corte Constitucional.

De modo que, pese a que las normas mencionadas se declararon inexequibles, el efecto de dicha orden se difirió inicialmente hasta el 1 de enero de 2023, y luego hasta el momento previo a la expedición de la sentencia C–147 de 2021. Destacó que los fallos de la Corte Constitucional salvaguardaron los efectos de las disposiciones por el año 2020, y que en ese mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia del 26 de mayo de 202215. 11 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de noviembre de 2016, exp. 22084, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 01 de junio de 2001, exp. 11610, C.P. Germán Ayala Mantilla. 12 Citó el artículo 4 de la Constitución Política; y la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, C.P. Milton Chaves García. 13 Citó la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, Sala Plena, del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, C.P. William Hernández Gómez. 14 Samai del tribunal, índices 19 y 29 relativos a las contestaciones de la demanda y su reforma. 15 No indican el expediente, pero sí indican que la ponente es la Dra. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00433-01 (30356) Demandante: Termoyopal Generación 2 S.A.S. E.S.P. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Planteó las excepciones de mérito que denominó «legalidad de los actos administrativos demandados» y «existencia de situaciones jurídicas consolidadas», las cuales se fundamentaron en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda16.

Finalmente, solicitó condenar en costas procesales a la demandante. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, accedió a las pretensiones principales de la demanda y no impuso condena en costas, por lo siguiente: Descartó el cargo de falta de competencia temporal, para lo cual indicó que el Decreto 1150 de 2020 previó que la liquidación de la contribución adicional se sujetaría a las reglas de la Ley 1437 de 2011, con lo cual no son aplicables los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario.

En consecuencia, la demora en la resolución de los recursos de reposición y de apelación no da lugar al silencio administrativo positivo, sino el negativo, de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 1437 de 2011, circunstancia que no impide proferir el acto administrativo, hasta que sea notificado el auto admisorio de la demanda contra el acto ficto o presunto.

Entonces, debido a que en este caso la demanda fue admitida el 28 de noviembre de 2023, los actos acusados fueron proferidos oportunamente. Explicó que no hubo violación al debido proceso por omisión en la expedición de un acto previo, porque, como lo explicó el Consejo de Estado17, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no exige el cumplimiento de esta formalidad.

Además, señaló que la liquidación del tributo atiende la información suministrada por la demandante en el sistema único de información (SUI), por lo que ve garantizados sus derechos de defensa y contradicción. Frente a los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, mencionó que las sentencias C-464 de 2020, C-484 del mismo año y C-147 de 2021 encontraron que no se justificó la necesidad de destinar mayores recursos al fondo empresarial; sin embargo, se difirieron los efectos de dicha declaratoria, por lo que la contribución adicional causada en el 2020 podía ser liquidada.

Por ello, afirmó que no prosperaba el cargo. En relación con la violación al principio de irretroactividad, explicó que los actos demandados se fundaron en la resolución 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, que fijó la tarifa y la base gravable de la contribución adicional por el año 2020. Empero, dicho reglamento fue anulado parcialmente por el Consejo de Estado en sentencia del 26 de junio de 202418, pues fijó esos elementos del tributo con fundamento en hechos acaecidos en el año 2019.

Así, por presentarse los mismos elementos fácticos y jurídicos, indicó que era aplicable la decisión referida y, en consecuencia, declarar la nulidad de los actos acusados, sin necesidad de estudiar los demás cargos de nulidad. 16 La demandante se pronunció frente a estas excepciones propuestas en la oposición a la demanda inicial, reiterando sus argumentos de la demanda alusivos a la falta de competencia de la SSPD, la no configuración de una situación jurídica consolidada y la declaratoria de inexequibilidad de la norma que sirvió de fundamento jurídico para expedir los actos demandados (Cfr. Samai del Tribunal, índice 21).

Además, frente a las excepciones presentadas en la oposición a la reforma de la demanda, señaló que en realidad ignoró los nuevos cargos de nulidad propuestos, relacionados con la violación al principio de irretroactividad tributaria, la violación del derecho al debido proceso por ausencia de un acto previo y el indebido cálculo del tributo.

De igual modo, allegó sentencias del Consejo de Estado, y solicitó que se tuvieran en cuenta por constituir antecedentes relevantes para este caso (Cfr. ibidem, índices 30 y 32). 17 Sección Cuarta, sentencia del 01 de agosto de 2024, exp. 28681, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 18 Exp. 27733, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00433-01 (30356) Demandante: Termoyopal Generación 2 S.A.S. E.S.P. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al restablecimiento del derecho, señaló que la demandante no estaba obligada a pagar suma alguna por concepto de la contribución adicional por el año 2020.

Pero, no accedió a las pretensiones de devolución de suma alguna de dinero, pues no fue demostrado el pago total o parcial de la obligación impuesta en los actos acusados. No impuso condena en costas, porque no fue demostrada su causación. Recurso de apelación La SSPD solicitó revocar la sentencia de primera instancia, porque, aunque los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 fueron declarados inexequibles, la Corte Constitucional difirió los efectos de sus decisiones, con lo cual consideró era ajustado a derecho realizar el cobro de la contribución adicional por la vigencia 2020.

Sostuvo que no es aplicable la excepción de inconstitucionalidad, pues existe un amplio precedente que obedece a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y permiten la liquidación y cobro de la contribución por el año 2020, pese a su inexequibilidad19. Además, destacó que las sentencias de constitucionalidad solo tienen efectos hacia el futuro20.

Adujo que no fue violado el principio de irretroactividad por haber tomado información del año 2019 para la liquidación de la contribución de 2020, pues la contribución no es un tributo de periodo, aunque es anual, en la medida que el hecho generador corresponde a la prestación de servicios de inspección, control y vigilancia por el año 2020.

Además, indicó que la base gravable toma costos y gastos depurados del año anterior como referente, sin incidir en hechos o situaciones previas a la ley. Aseguró que la nulidad del artículo 2 de la resolución 20201000033335 de 2020 no invalidó la obligación de pagar el tributo a cargo de la demandante, y no se puede desconocer que el objetivo de la contribución adicional radica en recuperar los costos en que incurre la SSPD.

De este modo, concluyó que, en garantía de los principios de seguridad jurídica y estabilidad de las relaciones jurídicas, no es posible modificar retroactivamente la situación de los contribuyentes que cumplieron con sus obligaciones en el 2020. Manifestó que la obligación de pagar la contribución adicional ya se había perfeccionado, por lo que es exigible, en virtud del respeto a los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas.

De allí que los actos demandados no hayan sido violatorios del principio de irretroactividad. Concluyó que no podía liquidar la base gravable aplicando la previsión consagrada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 antes de su reforma, puesto que, para el año 2020, esa disposición había sido modificada con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, cuya vigencia se extendió hasta el 31 de diciembre de 2020. 19 Citó la sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, así como las Sentencias C464 de 2020, C-484 del mismo año y C-147 de 2021.

Además, invocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 15 de febrero de 2024, exp. 11001-33-37-041-2021-00113-01, sin identificar al ponente. 20 En este punto citó la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 21 de mayo de 2009, exp. 25000-23-27- 000-2003-00119-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00433-01 (30356) Demandante: Termoyopal Generación 2 S.A.S. E.S.P. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Oposición a la apelación La demandante solicitó confirmar la decisión de primera instancia21, para lo cual reiteró los argumentos de la demandada, relacionada con la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, mediante la sentencia C-147 de 2021, con efectos inmediatos y hacia el futuro; la inexistencia de una situación jurídica consolidada, pues para el momento de la expedición de ese fallo por la Corte Constitucional no se habían resuelto los recursos administrativos interpuestos contra la liquidación adicional; y la violación del principio de irretroactividad, dado que la liquidación del tributo por el 2020 se sustentó en la información financiera del 2019.

Además, solicitó que, en caso de no prosperar las anteriores peticiones, se estudien los cargos que no se abordaron en la sentencia de primera instancia. Intervención del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico Le corresponde a la Sección decidir sobre la legalidad de la liquidación adicional 20205340060116 del 1 de septiembre de 2020, así como de las resoluciones 20215300882765 del 30 de diciembre de 2021 y 20235000459935 del 11 de agosto de 2023, expedidos por la SSPD para determinar la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, a cargo de Termoyopal Generación 2 S.A.S. E.S.P., por el año 2020.

Para estos efectos, la sala analizará si la sentencia del 26 de junio de 202422, que declaró la nulidad del artículo 2 de la resolución 20201000033335 de 2020, da lugar a declarar la nulidad de los actos de determinación acusados, tal como lo señaló el Tribunal en la sentencia de primera instancia. Análisis del caso concreto La entidad apelante sostuvo que la causación del tributo por el año 2020 es una situación jurídica consolidada, de modo que procede su determinación y cobro, aun con la declaratoria de nulidad del artículo 2 de la resolución 20201000033335 de 2020.

Indicó que no se trata de un tributo de periodo, por lo que no era posible violar el principio de irretroactividad, y que era improcedente la inaplicación de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 por la excepción de inconstitucionalidad. Para decidir, la Sección pone de presente que profirió la sentencia del 26 de junio de 202423, mediante la cual declaró la nulidad del artículo 2 de la resolución 20201000033335 de 2020, que sirvió de fundamento para los actos objeto del litigio.

La sentencia referida explicó que la SSPD fijó la base gravable de la contribución especial y adicional por el año 2020 con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1955 21 Samai del tribunal, índice 46. 22 Exp. 27733, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 23 Exp. 27733, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2023-00433-01 (30356) Demandante: Termoyopal Generación 2 S.A.S. E.S.P. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2019, de tal modo que utilizó la información del año gravable anterior (2019).

Así las cosas, siguiendo el precedente de casos análogos24, concluyó que la demandada «liquidó la contribución cuestionada (2020) con base en información (hechos) del mismo año en el cual se expidió la citada Ley 1955 (2019)», por lo que «se vulneró el principio de irretroactividad tributaria». En este orden, declaró la nulidad del artículo 2 de la resolución 20201000033335 de 2020, acto proferido por la SSPD, «por ser contrario al inciso final del artículo 338 y al artículo 363 de la Carta, este último que proscribe la aplicación retroactiva de las leyes tributarias».

Ahora, como lo ha explicado esta sección25, las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo de carácter general surten efectos inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, que corresponden a aquellas susceptibles de debate en sede administrativa o judicial, supuesto que se cumple en el asunto. Por esto es que, en un litigio similar, la Sección afirmó que «en los casos en que se anula el acto administrativo de carácter general que reglamenta la base gravable de la Contribución Especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se afectan las situaciones jurídicas no consolidadas»26.

Y, de igual modo, concluyó que, como «la sentencia del 12 de noviembre de 2020 [que anuló el artículo 2 de la resolución que la SSPD que fijó la base gravable para 2018] tiene efectos inmediatos en este caso, como se indicó en la providencia que se reitera, no es procedente la liquidación del tributo a cargo de la demandante adicionando los gastos operativos»27.

Así pues, conforme la citada sentencia del 26 de junio de 2024, para este caso los actos acusados desconocieron las garantías constitucionales, pues determinaron la contribución adicional a cargo de la demandante por el 2020 con fundamento en una resolución que, a su vez, desconoció el principio de irretroactividad. Y, como se señaló en otra ocasión, «la consecuencia ineludible de aplicar una norma contraria a la Constitución y la ley (…) como fundamento de un acto administrativo es su nulidad»28.

De otro lado, la Sala advierte que la jurisprudencia invocada en la apelación no constituye precedente para este caso. Esto es así porque, como lo explicó el fallo del 26 de junio de 2024, la sentencia del 26 de mayo de 202229 «no abordó el estudio del principio de irretroactividad, frente a la base gravable del tributo, por no haber sido un cargo de nulidad propuesto por la demandante».

Así mismo ocurrió con relación a las sentencias C-464 de 2020, C-484 del mismo año y C-147 de 2021, pues la Corte Constitucional no analizó en ellas la violación del principio de irretroactividad tributaria. Por su parte, el fallo del 15 de febrero de 2024, exp. 11001-33-37-000-2021-00113- 01, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, si bien negó las pretensiones, no tiene identidad jurídica con este caso porque es anterior a la sentencia de nulidad del 26 de junio de 2024 y, por tanto, no pudieron valorar los efectos inmediatos de esa decisión. De igual modo, dicha providencia no constituye precedente vinculante para el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo contencioso administrativo.

Por lo anterior, no prosperó la apelación interpuesta por la SSPD, por lo que la Sección confirmará la decisión de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos acusados y el consecuente restablecimiento del derecho. Lo anterior, sin que 24 La providencia citó los fallos del 16 de marzo de 2023, exp.25531, y del 18 de abril de 2024, exp.26656, C.P. Milton Chaves García; y del 31 de marzo de 2022, exp.23729 del 2 de mayo de 2024, exp.28345, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 25 Sobre este punto ver, entre otros, las sentencias del 8 de febrero de 2018, Exp.21803, C.P. Milton Chaves García; y del 25 de febrero de 2021, exp.23397, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 26 Sentencia del 9 de septiembre de 2021, exp.25197, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 27 Ibidem. 28 Sentencia del 7 de marzo de 2024, exp. 25666, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 29 Exp.25441, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2023-00433-01 (30356) Demandante: Termoyopal Generación 2 S.A.S. E.S.P. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sea necesario estudiar los demás cargos de la apelación, relacionados con la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad y si la contribución adicional es un tributo de periodo.

Adicionalmente, la sala se abstiene de estudiar el restablecimiento del derecho decretado en primera instancia porque no fue objeto de reproche en el recurso de apelación, conforme el principio de congruencia de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso. Costas No habrá pronunciamiento frente a la primera instancia, dado que no se apeló la decisión del tribunal de no imponerla.

En cuanto a la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso) y según el criterio mayoritario de la Sección contenido en la sentencia del 23 de septiembre de 2025 (exp. 28292, M.P. Wilson Ramos Girón), como se confirmó la sentencia dictada por el a quo procede condenar en costas en segunda instancia a la apelante por concepto de agencias en derecho.

Al efecto, se tasan esas agencias en un (1) SMMLV. Por tanto, se ordenará al tribunal tramitar el respectivo incidente de liquidación, conforme a las reglas consagradas en el artículo 366 del CGP. En cuanto a las expensas y gastos del proceso, atendiendo a ese mismo criterio, no procede la condena pues en el expediente no se verifica su causación en sede de apelación, según lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, del 2 de mayo de 2025. 2. Condenar en costas en segunda instancia a la demandada.

En consecuencia, ordenar al Tribunal que de trámite al respectivo incidente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclara el Voto (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO (Firmado electrónicamente) CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador