CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) Bogotá, D. C, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación Temas: Disciplinario – Cumplimiento de la sentencia de tutela de 31 de octubre de 2024, dictada por la Sección Quinta en la A.C. 11001-03-15-000-2024-03021-01 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ La Sala se dispone a dar cumplimiento a la sentencia de tutela dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 31 de octubre de 2024, notificada el 6 de noviembre del mismo año, dentro del expediente de tutela 11001 03 15 000 2024 03021 01, por la cual i) revocó la providencia de 8 de agosto de 2024, emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo constitucional; ii) amparó el derecho al debido proceso invocado por la Procuraduría General de la Nación; iii) dejó sin efectos, entre otras, la sentencia de 11 de abril de 2024, proferida, en segunda instancia, por la Subsección A, de la Sección Segunda de esta Corporación, en el medio de control de la referencia; y iv) ordenó a, entre otras, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, dictar una sentencia de reemplazo, en la que se observen los lineamientos de la providencia de tutela.

Para tal efecto, se concedió el término de treinta días. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Barbosa Malaver formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Auto 000013 de 15 de enero de 2014, emitido, en primera instancia, por la Procuraduría Provincial de Girardot, por medio de la cual fue declarado responsable disciplinariamente y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años; y, ii) fallo de 6 de mayo de 2014, proferido por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, que confirmó la decisión inicial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los perjuicios morales a los que se vio sometido; ii) ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem; y, iii) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado judicial del demandante señaló los siguientes: i) Fue elegido alcalde del municipio de Anapoima para el periodo constitucional 2008-2011. ii) El 31 de octubre de 2012, la Contraloría de Cundinamarca practicó una visita de auditoría gubernamental a la Alcaldía de Anapoima. En informe de 18 de enero de 2013, se señalaron las siguientes conclusiones: «falta de ampliación de la póliza por la adición de los contratos (…) observaciones: falta el certificado de ampliación de la póliza de adición de los contratos antes mencionados». 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver iii) El 25 de febrero de 2013, la Procuraduría Provincial de Girardot dio apertura de indagación preliminar en contra del señor Barbosa Malaver.

Posteriormente, luego de que este rindiera su versión libre se resolvió abrir investigación disciplinaria. iv) El 23 de mayo de 2013, dicha dependencia formuló pliego de cargos en su contra. v) El 15 de enero de 2014, la Procuraduría Provincial de Girardot, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Carlos Barbosa Malaver, en su condición de alcalde de Anapoima, por haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima; sancionándolo con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años. vi) Contra dicho acto, el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 6 de mayo de 2014, por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, confirmando la decisión inicial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 25, 29, 124 y 125 de la Constitución Política; 128, 140, 142, 162 y 163 del Código Único Disciplinario; 10 de la Ley 617 de 2000; 4 y 6 de la Ley 734 de 2002; y, 81 y 82 del Decreto 111 de 1995. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Se vulneró el derecho al debido proceso en tanto que se formuló pliego de cargos en su contra pese a que se había superado el término legal para adelantar la investigación disciplinaria. ii) Las pruebas obrantes dentro del expediente no fueron suficientes para endilgarle la falta endilgada y para afirmar que el investigado vulneró el principio de responsabilidad de la contratación estatal. iii) El operador disciplinario no tuvo en cuenta que la revisión y aprobación de las pólizas era responsabilidad del jefe de la Oficina Asesora Jurídica del 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver municipio de Anapoima, motivo por el cual no era dable que hubiera sido declarado responsable disciplinariamente. iv) Igualmente, se desconoció que el artículo 8º del Decreto 4828 de 2008, prevé que las garantías no son obligatorias en los contratos cuyo valor no excede del 10% de la menor cuantía fijada para cada entidad, siendo esta la razón para que en los contratos 033 de 8 de enero de 2011, y 058, 088 y 090 de 3 y 17 de febrero de 2011, respectivamente, no se exigiera la ampliación de las pólizas. v) Finalmente, pese a que dentro del expediente no obra prueba del contrato 033 de 8 de enero de 2011, la Procuraduría General de la Nación dio apertura de investigación disciplinaria en su contra por presuntas irregularidades en su celebración, sin contar, si quiera, con la prueba pertinente. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:1 i) La falta disciplinaria que le fue endilgada a la parte actora se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente valoradas. ii) No se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que al disciplinado se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa, al presentar descargos, alegatos de conclusión y los recursos pertinentes. iii) El periodo transcurrido entre la fecha de la apertura de la indagación preliminar y la formulación del pliego de cargos no fue excesivo, fue proporcional y se ajustó a la normativa aplicable. 1 Folios 308 a 324. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver iv) Aunque la asesoría en los asuntos contractuales estuviera asignada al jefe de la Oficina Asesora Jurídica, la dirección y manejo de la actividad contractual era responsabilidad del señor Carlos Barbosa Malaver quien, en su calidad de representante legal de la entidad territorial, no podía trasladarla a otros funcionarios. v) En el proceso disciplinario se acreditó que el señor Barbosa Malaver fue negligente al momento de autorizar la adición de los contratos y ordenar el pago de las obras, toda vez que era su deber exigir que el contratista hubiese ampliado las garantías contractuales, debiendo verificar que toda la documentación estuviera en regla, particularmente aquella referida a la ampliación de las pólizas. vi) Finalmente, propuso la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida el 9 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) Se encontró acreditado que el actor suscribió tres contratos sin haber exigido un respaldo legal, esto es, pólizas u otras garantías, desconociendo con ello los principios que regulan la contratación estatal, especialmente, el de responsabilidad. ii) Respecto el contrato 033 de 2011, si bien no se encuentra dentro del expediente, dicha situación no conduce a inferir que no exista o que no haya sido suscrito por el señor Barbosa Malaver, máxime si se tiene en cuenta que, del material probatorio, se puede concluir que en dicho contrato pese a que tenía un valor de $26.786.666, no se constituyó póliza de cumplimiento del contrato y esta fue reemplazada por un pagaré personal suscrito por el contratista. iii) El señor Barbosa Malaver, en su calidad de alcalde del municipio de Anapoima, era el representante legal del ente territorial para la época de los 2 Folios 367 a 382. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver hechos y en cabeza suya estaba la responsabilidad del manejo de la actividad contractual, la cual, además, no podía descargar en otros. 1.4.

El recurso de apelación El señor Carlos Barbosa Malaver, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) Respecto de los contratos 088 y 090 de 2011, si bien pudo haberse pactado en ellos la constitución de garantías, ello no quiere decir que perdiera vigencia o no fuera aplicable a ellos el artículo 8.º del Decreto 4328 de 2008, que establece la excepción al otorgamiento del mecanismo de cobertura del riesgo. ii) La entidad conservaba la potestad de exigir o no la constitución de garantías y el hecho de haberlas solicitado en el contrato original, no la obligaba a hacer lo mismo en la adición del contrato, siendo esta una de las razones para determinar que no se trasgredió el principio de responsabilidad en la contratación estatal. iii) Se vulneró el derecho al debido proceso porque la entidad demandada le formuló pliego de cargos pese a que nunca se allegó al proceso copia del contrato 033 de 2011, frente al cual se le hizo un reproche disciplinario. iv) Los actos administrativos acusados carecen de sustento probatorio para haberlo sancionado disciplinariamente. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante4 La parte interesada insistió en lo señalado en el escrito de la demanda y el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 1.5.2. La demandada Pese a que el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión, la Procuraduría General de la Nación no expuso argumento alguno. 3 Folios 389 a 392. 4 Folios 409 a 411. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver 1.6.

Concepto del ministerio público. Guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada vulneró el derecho al debido proceso, por i) desconocer que, de conformidad con el artículo 8º del Decreto 4328 de 2008, no era dable exigir la ampliación de las pólizas en los tres contratos de obra suscritos por el demandante,5 en su condición de alcalde del municipio de Anapoima; y, ii) haberlo investigado por haber aceptado un pagaré personal de la contratista en el contrato 033 de enero de 2011, pese a que este documento nunca fue allegado dentro de la investigación disciplinaria. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Acerca de la competencia de la Procuraduría General en materia disciplinaria El régimen de responsabilidad de los servidores públicos está delimitado por lo previsto en el artículo 6 de la Constitución Política, según el cual «los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones». El artículo 125, inciso 4, constitucional establece que el retiro del servicio en los órganos y entidades del Estado se produce por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley»6. 5 058, y 088 y 090 de 3 y 17 de febrero de 2011, respectivamente. 6 Negrilla fuera de texto. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver Por su parte, los artículos 277 y 278, numerales 6 y 1, ibidem, respectivamente, confieren en el procurador general de la Nación las funciones de «[e]jercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley» y «[d]esvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo».

Entre tanto, para la época en que ocurrieron los hechos que se investigaron y dieron origen a la sanción disciplinaria impuesta al demandante, regía la Ley 734 de 2002, en cuyo artículo 3 otorgaba a la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del poder preferente, la facultad de «iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas»7 y según el libro I del título I ibidem, el ejercicio del poder disciplinario se debe regir por los principios de legalidad, debido proceso, presunción de inocencia, favorabilidad, proporcionalidad, motivación, entre otros; además, la actuación procesal debe estar sujeta a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción, al tenor de lo dispuesto en el artículo 94 ibidem.

Producto de una investigación de tal naturaleza, el ente de control podía imponer las sanciones a que alude el artículo 44 de la ley citada, dentro de las cuales están: i) destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima; ii) la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, para las faltas graves dolosas y gravísimas culposas; iii) la suspensión, para las faltas graves culposas; v) la multa, para faltas leves dolosas; y v) la amonestación escrita, para las faltas leves culposas. 7 Tal previsión también estaba contemplada en el artículo 3 de la Ley 200 de 1995. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver En particular, las faltas gravísimas que daban lugar a imponer la sanción de destitución e inhabilidad general, están expresamente señaladas en el artículo 48 de la ley en comento, entre ellas, la del numeral 31, que consiste en «[p] articipar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.», que le fue atribuida, finalmente, al demandante y que dio lugar a la imposición de la sanción que se cuestiona en este proceso. 2.2.2.

Acerca de los derechos políticos y sus restricciones El artículo 40 de la Constitución Política establece el derecho de los ciudadanos a «participar en la conformación, ejercicio y control del poder político» y, para hacer efectivo este derecho pueden, entre otras cosas, «elegir y ser elegido[s]»; sin embargo, tal derecho no es ilimitado, toda vez que encuentra restricciones, entre ellas, las señaladas en los artículos 98, 122, 172, 177 y 171 ibidem relacionados con la pérdida o suspensión del ejercicio de la ciudadanía, la comisión de delitos, la nacionalidad y la edad, respectivamente.

Por su parte, en la Ley 734 de 2002, concretamente en su artículo 44, se estableció como sanción disciplinaria, entre otras, la destitución, que tiene como destinatarios a aquellos que hubieren incurrido en las faltas gravísimas de que trata el artículo 48 ibidem, cometidas a título de dolo o culpa gravísima. En ese sentido y como el artículo 277 constitucional confirió al procurador general de la Nación la función de ejercer la potestad disciplinaria y, en ese marco, sancionar a los infractores, entre ellos, a quienes desempeñen funciones públicas, incluso, si fueren elegidos por voto popular, se infiere que ese marco normativo le daba la competencia para imponer la aludida sanción a este tipo de servidores.

No obstante lo anterior, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por Colombia a través de la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972, en materia de derechos políticos se estableció lo siguiente: Artículo 23. Derechos Políticos. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver 1.

Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.

La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal. (Se resalta) 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente: 2.3.1.

En relación con la vinculación laboral del demandante El 19 de diciembre de 2007, el señor Carlos Barbosa Malaver se posesionó como alcalde municipal de Anapoima para el periodo constitucional 2008- 2011.8 2.3.2. En relación con la actuación disciplinaria El 18 de enero de 2013, la Contraloría de Cundinamarca en la auditoria gubernamental con enfoque integral-modalidad especial realizada al municipio de Anapoima, encontró lo siguiente:9 Descripción de los hechos presuntamente irregulares En los siguientes contratos de obra pública y prestación de servicios profesionales, presentan la siguiente observación: 1. 090 de 17 de febrero de 2011 Objeto: Mano de obra con suministro de materiales para la construcción del parque de la urbanización Altos de Santorín (mejoramiento espacio público).

Contratista: Heder Javier Prieto Munévar. Valor: $14.899.615 más adición $6.745.914=$21.645.529 2. 058 del 03-02-2022 8 Folios 5 y 6 del cuaderno de antecedentes administrativos. 9 Folios 1 a 4 del cuaderno de antecedentes administrativos. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver Objeto: mano de obra con suministro de materiales para la construcción de cocina y adecuación, restaurante y caseta tienda escolar de la institución educativa Julio César Sánchez.

Contratista: Luis Fernando Pinilla. Valor: $14.853.790 más adición $7.377.389=$22.231.179 3. 088 del 17-02-2011 Objeto: mano de obra con suministro de materiales para el mantenimiento, adecuación de construcciones y pintura general de la institución educativa rural de la Vereda, El consuelo. Contratista: Mario Gómez, González. Valor: $14.498.175 más adición $7.249.087=$21.747.262. 4. 033 de 08-01-2011 Objeto: prestación de servicios de apoyo en la ejecución del proyecto psico orientación escolar dirigido a las comunidades educativas oficiales en el municipio Anapoima.

Contratista: Doris Teresa Correa Hernández. Valor: $26.786.666. Observaciones: falta el certificado de ampliación de la póliza por la adición de los contratos antes mencionados. Al respecto, la comisión de auditoría considera que existe un presunto incumplimiento al Decreto 4828 de 2008, artículo 12. (…) La administración municipal, da respuesta mediante oficio externo 100-846 SAAG de 19 de noviembre de 2012, informando que: Con relación a la ampliación de la póliza que ampara el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista, dado que el contrato ya se encuentra ejecutado y liquidado, y que no se presentaron inconvenientes relacionados con la calidad de las obras ejecutadas, y con el cumplimiento de las obligaciones contractuales, la presente administración adoptar a los correctivos tendientes a que no se vuelvan a presentar situaciones como estas.

Al respecto, la comisión de auditoría considera que si bien es cierto la argumentación presentada por la administración municipal, también es cierto que existe un presunto incumplimiento al Decreto 4828 de 2008, el cual establece en el artículo 12: Artículo 12: Restablecimiento o ampliación de la garantía. El oferente o contratista deberá restablecer el valor de la garantía cuando éste se haya visto reducido por razón de las reclamaciones efectuadas por la entidad contratante.

De igual manera, en cualquier evento en que se aumente o adicione el valor del contrato o se prorrogue su término, el contratista deberá ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso. (…) Respecto a la ampliación de pólizas no fueron llegadas al grupo auditor, por tanto se mantiene la observación, toda vez que existe incumplimiento al Decreto 4828 de 2008, artículo 12.

Con dicho informe, se allegaron los siguientes documentos: Del contrato 033 de 8 de enero de 2011: - Estudios previos para la prestación de servicios de apoyo en la ejecución del proyecto psico orientación escolar, dirigido a las comunidades educativas 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver oficiales del municipio de Anapoima (Cundinamarca), dentro de los cuales se establece que la modalidad será la contratación directa por tratarse de la prestación de servicios profesionales.10 - Contrato de prestación de servicios 033 de 8 de enero de 2011, suscrito por el señor Carlos Barbosa Malaver, en su condición de alcalde del municipio de Anapoima y la señora Doris Teresa Correa Hernández, en su condición de contratista:11 Objeto: prestación de servicios en la ejecución del proyecto psico orientación escolar, dirigido a las comunidades educativas en el municipio en Anapoima, de acuerdo a la propuesta que hace parte integral del presente contrato.

Segunda: valor del contrato: el valor del presente contrato es por la suma de $22.400.000. (…) Quinta: duración: la duración del presente contrato será de ocho meses, a partir del 15 de enero hasta el 14 de septiembre de 2011. (…) Séptima: garantías: el contratista se compromete para con el municipio, a constituir una póliza única de garantías, con los siguientes amparos: a) de cumplimiento, por el 15% sobre el valor total del contrato, por la duración del contrato y tres meses más. Parágrafo uno: en caso de qué el presente contrato se adicione, prorrogue o suspenda, o en cualquier otro evento que fuera necesario, el contratista se obliga a modificar las garantías de tal forma que cubra los nuevos términos. - Pagaré No. 77682987 de 8 de enero de 2011, suscrito por la contratista, dentro del cual se señaló:12 10 Anexos. 11 Anexos. 12 Anexos. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver Del contrato de obra pública 058 de 3 de febrero de 2011: - Estudios previos para contratar la prestación del servicio de mano de obra con suministro de materiales para construcción de cocina y adecuación restaurante y caseta, tienda escolar de la institución educativa Julio César 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver Sánchez del municipio de Anapoima (Cundinamarca), dentro de los cuales se indicó:13 Análisis que sustenta la no exigencia de garantías: Por tratarse de un contrato de obra con persona natural o jurídica, en el cual no se pactará anticipo, en el que la cuantía se encuentra en el rango de la mínima cuantía de la entidad, en el que el pago se hará contra entrega, y en que el término de ejecución es de 30 días, no se exigirá la presentación de póliza de garantía en concordancia con lo establecido en el artículo siete de la ley 1150 de 2007, el artículo ocho del decreto 4828 de 2008 (…). - Contrato de obra pública 058 de 3 de febrero de 2011, suscrito por el señor Carlos Barbosa Malaver, en su condición de alcalde del municipio de Anapoima y el señor Luis Fernando Pinilla, en su condición de contratista:14 Objeto: el contratista se obliga para con el municipio, conforme a su propuesta la cual hace parte integral de este contrato, a efectuar la mano de obra con suministro de materiales para la construcción de cocina y adecuación, restaurante y caseta tienda escolar de la institución educativa, Julio, César Sánchez Gaviria del municipio de Anapoima.

Segunda: valor del contrato: el valor del presente contrato es por la suma de $14.853.790. (…) Cuarta: plazo de ejecución: será de 30 días, calendario, contados a partir del acta del inicio del contrato, sin perjuicio de la obligación de suscribir acta de iniciación y acta de finalización con la Secretaría para el desarrollo integral del municipio Anapoima Cundinamarca.

(…) - Acta de inicio del contrato 058 de 2011, de fecha 5 de febrero de 2011.15 - Adición en valor al contrato de obra 058 de 2011, de 1º de marzo de 2011, por un valor de $7.377.389 «teniendo en cuenta que los estudios previos fechados el día 1 de marzo de 2011, el supervisor del contrato manifiesta que después de una análisis de la ejecución del contrato de obra se hace necesario la adición en el valor y tiempo al contrato en mención, teniendo en cuenta que se requiere y se utiliza para realizar mayor cantidad de obra de lo contratado para la adecuación del restaurante y la tienda escolar y así poder terminar la obra para mejorar la calidad educativa de la población estudiantil y hacer de este lugar un sitio apto para la convivencia y seguridad, tanto educandos como educadores(…)».16 13 Anexos. 14 Folios 48 a 51 del cuaderno de antecedentes administrativos. 15 Folio 52 del cuaderno de antecedentes administrativos. 16 Folios 56 a 58 del cuaderno de antecedentes administrativos. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver - Constancia de 7 de marzo de 2011, en la que consta que «el contratista hizo entrega parcial de la obra, la cual se recibió a entera satisfacción y conforme a lo contratado inicialmente (…) se le debe pagar el 100% del valor contratado al finalizar la obra (…) Por lo anterior, se autoriza el pago por la suma de $14.853.790».17 - Constancia de 23 de marzo de 2011, en la que se señaló, que «el señor Luis Fernando Pinilla, su entrega final de la obra terminada, la cual se recibió a entera satisfacción, conforme a lo contratado inicialmente y a lo adicionado al contrato.

Por lo anterior se autoriza el pago por la suma de $7.377.389».18 - Acta de recibo y liquidación final, suscrita el 23 de marzo de 2011.19 Del contrato de obra pública 088 de 17 de febrero de 2011: - Estudios previos para contratar la prestación de servicio de mano de obra con suministro de materiales para el mantenimiento, adecuación de construcciones y pintura general de la escuela rural de la vereda, el Consuelo del municipio de Anapoima (Cundinamarca), dentro de los cuales se indicó:20 (…) 3.

Obligaciones del contratista. Aparte el futuro, contratista para efectos del cumplimiento del contrato, se comprometerá a cumplir, además de las obligaciones inherentes a la naturaleza del mismo, y las derivadas de las disposiciones legales vigentes, las siguientes: 1. Prestar el servicio contratado con la debida calidad, diligencia y prontitud, cumpliendo idónea y oportunamente con la ejecución del objeto del contrato, desde la fecha del acta de inicio, hasta la fecha de la terminación del contrato, en los términos pactados, y de conformidad con la propuesta presentada. 2.

Constituir las garantías exigidas en el presente contrato. 3. Las demás propias del objeto del contrato y las contenidas en la propuesta. (…) 7. Estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato. La política para el manejo del riesgo contractual del Estado para los diferentes procesos, consagra como principio rector, que estos corresponden a las entidades estatales, las cuales deben asumir sus propios riesgos por su carácter público y el objeto social para el objeto que persiguen en el cumplimiento de su actividad, siendo entonces la asignación adecuada una herramienta que minimiza el costo de la mitigación del riesgo.

Riesgo previsible: existen riesgos normales, que corresponden al giro de la empresa y que deben ser previstos por el contratista al momento de presentar la oferta, tales, como el incremento de los precios, el aumento de los impuestos, entre otros. 17 Folio 53 del cuaderno de antecedentes administrativos. 18 Folio 59 del cuaderno de antecedentes administrativos. 19 Folio 61 del cuaderno de antecedentes administrativos. 20 Anexos. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver Incumplimiento del contrato: es el impacto económico que se genera como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

Mala calidad de los elementos suministrados: se genera como consecuencia de una deficiente o inadecuada, calidad o estado de los bienes suministrados, aplicado también al no cumplimiento de las condiciones en que se pacte el contrato resultante. (…) a) cumplimiento del contrato: por una suma equivalente al 10% del valor del contrato, con una vigencia igual a la del contrato y cuatro meses más. b) calidad de la obra: por una suma equivalente al 15% del valor del contrato, con una vigencia igual a la del contrato y cuatro meses más. c) anticipo: por una suma equivalente al 100% del 50% del valor del contrato. - Contrato de obra pública 088 de 17 de febrero de 2011, suscrito por el señor Carlos Barbosa Malaver, en su condición de alcalde del municipio de Anapoima y el señor Mario Gómez González, en su condición de contratista:21 Objeto: el contratista se obliga para con el municipio, conforme a su propuesta, la cual hace parte integral de este contrato, a efectuar mano de obra con suministro de materiales para el mantenimiento, adecuación de construcciones y pintura general de la institución educativa, Rural de la Vereda, El consuelo del municipio de Anapoima (…) Segunda: valor del contrato: el valor del presente contrato es por la suma de $14.498.175.

(…) Cuarta: plazo de ejecución: será de un mes, contados a partir del acta de inicio del contrato, sin perjuicio de la obligación de suscribir acta de iniciación y acta de finalización con la Secretaría para el desarrollo integral del municipio de Anapoima. (…) Vigésima: garantías. El contratista se compromete para con el municipio de Anapoima, a constituir una póliza de garantías, con los siguientes amparos: a) buen manejo del anticipo: el 50% sobre el valor del contrato. b) de cumplimiento: por el 10% sobre el valor del contrato, por la duración del contrato y tres meses más. c) pago de salarios, indemnizaciones, prestaciones sociales: al personal que utilice en la ejecución de la obra, correspondiente al 10% del valor del contrato y con una duración igual a la del contrato y tres años más. Parágrafo 1: en caso de qué el presente contrato sea adicione, prorrogue o suspenda, o en cualquier otro evento que fuera necesario, el contratista se obliga a modificar las garantías de tal forma que cubra los nuevos términos. - Póliza de seguro de cumplimiento No. 25-44-101032796, emitida el 17 de febrero de 2011, por Seguros del Estado: «datos del tomador: Mario Gómez González, objeto del seguro: garantizar el cumplimiento del contrato de obra pública 088/2011, suscrito entre las partes, referente a la Mano de obra con suministro de materiales para el mantenimiento, adecuación de construcciones y pintura general de la institución educativa, Rural de la vereda, el consuelo.

Valor: $10.148.722».22 21 Folios 63 a 67 del cuaderno de antecedentes administrativos. 22 Anexos. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver - Acta de inicio del contrato 088 de 2011, de fecha 10 de marzo de 2011.23 - Adición en valor del contrato de obra 088 de 2011, de 1 de abril de 2011, por un valor de $7.249.949 «teniendo en cuenta que los estudios previos fechados el día 1 de abril de 2011, la supervisora del contrato manifiesta que después de una análisis de la ejecución del contrato de obra se hace necesario la adición en el valor del contrato en mención, teniendo en cuenta que se requiere y se utiliza para realizar mayor cantidad de obra con suministro de materiales para el mantenimiento, adecuar y ampliar para mejorar la calidad educativa de la población estudiantil y hacer de este lugar, un sitio apto para la convivencia y seguridad, tanto educados como educadores del municipio de Anapoima (…)».24 - Acta de recibo y liquidación final, suscrita el 8 de abril de 2011.25 - Constancia de 8 de abril de 2011, en la que consta que «el señor Mario Gómez González terminó la obra total, conforme al contrato inicialmente y a lo relacionado con la adición (…) que de conformidad a la cláusula tercera del contrato y del adicional (forma de pago), se le debe pagar el 50% restante del valor contratado y el total de la adición a la terminación y entrega final de la obra previo recibo a satisfacción por parte de la Secretaría para el desarrollo integral y la respectiva cuenta de cobro.

Por lo anterior se autoriza el pago de la suma de $14.499.036.26 Del contrato de obra pública 090 de 17 de febrero de 2011: - Estudios previos para contratar la construcción del parque de la urbanización Altos de Santorín del municipio de Anapoima (Cundinamarca), dentro de los cuales se indicó:27 (…) 3. Obligaciones del contratista.

Aparte el futuro, contratista para efectos del cumplimiento del contrato, se comprometerá a cumplir, además de las obligaciones inherentes a la naturaleza del mismo, y las derivadas de las disposiciones legales vigentes, las siguientes: 1. Prestar el servicio contratado con la debida calidad, diligencia y prontitud, cumpliendo idónea y oportunamente con la ejecución del objeto del contrato, 23 Folio 68 del cuaderno de antecedentes administrativos. 24 Folios 70 a 73 del cuaderno de antecedentes administrativos. 25 Folio 79 del cuaderno de antecedentes administrativos. 26 Folio 75 del cuaderno de antecedentes administrativos. 27 Anexos. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver desde la fecha del acta de inicio, hasta la fecha de la terminación del contrato, en los términos pactados, y de conformidad con la propuesta presentada. 2.

Constituir las garantías exigidas en el presente contrato. 3. Las demás propias del objeto del contrato y las contenidas en la propuesta. (…) 7. Estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato. La política para el manejo del riesgo contractual del Estado para los diferentes procesos, consagra como principio rector, que estos corresponden a las entidades estatales, las cuales deben asumir sus propios riesgos por su carácter público y el objeto social para el objeto que persiguen en el cumplimiento de su actividad, siendo entonces la asignación adecuada una herramienta que minimiza el costo de la mitigación del riesgo.

Riesgo previsible: existen riesgos normales, que corresponden al giro de la empresa y que deben ser previstos por el contratista al momento de presentar la oferta, tales, como el incremento de los precios, el aumento de los impuestos, entre otros. Incumplimiento del contrato: es el impacto económico que se genera como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

Mala calidad de los elementos suministrados: se genera como consecuencia de una deficiente o inadecuada, calidad o estado de los bienes suministrados, aplicado también al no cumplimiento de las condiciones en que se pacte el contrato resultante. (…) a) cumplimiento del contrato: por una suma equivalente al 10% del valor del contrato, con una vigencia igual a la del contrato y cuatro meses más. b) calidad de la obra: por una suma equivalente al 15% del valor del contrato, con una vigencia igual a la del contrato y cuatro meses más. c) anticipo: por una suma equivalente al 100% del 50% del valor del contrato. - Contrato de obra pública 090 de 17 de febrero de 2011, suscrito por el señor Carlos Barbosa Malaver, en su condición de alcalde del municipio de Anapoima y el señor Heder Javier Prieto Munévar, en su condición de contratista:28 Objeto: el contratista se obliga para con el municipio, conforme a su propuesta, la cual hace parte integral de este contrato, a efectuar mano de obra con suministro de materiales para la construcción del parque de la urbanización Altos de Santorín (mejoramiento de espacio público) del municipio de Anapoima Cundinamarca.

(…) Segunda: valor del contrato: el valor del presente contrato es por la suma de $14.899.615. (…) Cuarta: plazo de ejecución: será de un mes, contados a partir del acta de inicio del contrato, sin perjuicio de la obligación de suscribir acta de iniciación y acta de finalización con la Secretaría para el desarrollo integral del municipio de Anapoima.

(…) Vigésima: garantías. El contratista se compromete para con el municipio de Anapoima, a constituir una póliza de garantías, con los siguientes amparos: a) buen manejo del anticipo: el 50% sobre el valor del contrato. b) de cumplimiento: por el 10% sobre el valor del contrato, por la duración del contrato y tres meses más. c) pago de salarios, indemnizaciones, prestaciones sociales: al personal que utilice en la ejecución de la obra, correspondiente al 10% del valor del contrato y con una duración igual a la del contrato y tres años más. Parágrafo 1: en caso de qué el presente contrato sea adicione, prorrogue o 28 Folios 13 a 16 del cuaderno de antecedentes administrativos. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver suspenda, o en cualquier otro evento que fuera necesario, el contratista se obliga a modificar las garantías de tal forma que cubra los nuevos términos. - Póliza de seguro de cumplimiento No. 24-44-101032792, emitida el 17 de febrero de 2011, por Seguros del Estado: «datos del tomador: Heder Javier Prieto Munévar, objeto del seguro: garantizar el cumplimiento del contrato de obra pública 090/2011, suscrito entre las partes, referente a la construcción del parque de la urbanización Altos de Santorín. Valor: $10.429.730».29 - Acta de inicio del contrato 090 de 2011, de fecha 10 de marzo de 2011.30 - Constancia de 10 de marzo de 2011, en la que consta que se autorizó el pago al contratista del 50% del contrato, por un valor de $7.449.807.31 - Adición en valor del contrato de obra 090 de 2011, de 1 de abril de 2011, por un valor de $6.745.915 «teniendo en cuenta que los estudios previos fechados el día 1 de abril de 2011, la supervisora del contrato manifiesta que después de una análisis de la ejecución del contrato de obra se hace necesario la adición en el valor del contrato en mención, teniendo en cuenta que se requiere y se utiliza para realizar mayor cantidad de obra con suministro de materiales para la construcción del parque de la urbanización Altos de Santorín (…)».32 - Constancia de 8 de abril de 2011, en la que consta que «el señor Heder Javier Prieto terminó la obra total, conforme al contrato inicialmente y a lo relacionado con la adición» y que se autorizó el pago del valor restante por $14.195.721.33 El 5 de febrero de 2013, el contralor de Cundinamarca (E) remitió el hallazgo disciplinario, a la Procuraduría Regional de Cundinamarca.34 El 25 de febrero de 2013, por Auto 000289, la Procuraduría Provincial de Girardot dio apertura de indagación preliminar en contra del señor Carlos Barbosa Malaver, en su condición de alcalde del municipio de Anapoima, 29 Anexos. 30 Folio 17 del cuaderno de antecedentes administrativos. 31 Folio 18 del cuaderno de antecedentes administrativos. 32 Folios 20 y 21 del cuaderno de antecedentes administrativos. 33 Folio 31 del cuaderno de antecedentes administrativos. 34 Folio 78 del cuaderno de antecedentes administrativos. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver decretó la práctica de prueba y comisionó a la Personería Municipal de Anapoima para su práctica.35 El 2 de mayo de 2013, un funcionario de la Personería Municipal de Anapoima practicó visita especial en la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Anapoima, dejando constancia de lo siguiente:36 La doctora Tatiana manifiesta que hace entrega a la visita en copia de todos los documentos que reposan en cada uno de los contratos, y que no existen documentos en otras oficinas sobre contratación, así: contrato 090 de fecha 7 de febrero de 2011 en 62, folios útiles.

Referente a ampliación de la póliza, cuando el contrato fue adicionado en valor, no se encontró documento que permita siquiera inferir que se haya tomado dicha póliza. Contrato 058 de fecha febrero 3 de 2011, el cual se anexa en 62 folios útiles en este contrato, se observa que no existen pólizas. Contrato 088 de fecha 17 de febrero de 2011, el cual se anexa en 66 folios útiles, observándose que no existe póliza para amparar la adición del contrato.

Contrato 033 de fecha en enero 8 de 2011, el cual se anexa en 223 folios y dos CDs, observándose que no existe dentro del contrato póliza alguna. El 23 de mayo de 2013, a través de Auto 000839, la Procuraduría Provincial de Girardot dio apertura de investigación disciplinaria en contra del antes mencionado y decretó la práctica de pruebas.37 El 12 de julio de 2013, el señor Carlos Barbosa Malaver rindió versión libre, dentro de la cual afirmó: Me causa extrañeza las observaciones presentadas por la comisión de auditoría, con base en la falta de certificado de ampliación de póliza, por la adición de los contratos relacionados de obras públicas y prestación de servicios profesionales.

Señor personero, en el informe de auditoría se considera que existe un presunto incumplimiento al decreto 4828 de 2008, artículo 12, supongo de acuerdo a la norma que se refieren, que no se ampliaron las pólizas respectivas al adicionar los contratos en mención. El actuar de la administración municipal, en su momento, se hizo con base en las normas y lineamientos legales, que permitían al municipio, de acuerdo a la naturaleza del contrato, exigir o no las respectivas garantías.

El decreto 4828, 2008, en su artículo ocho, establece las excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura del riesgo entre las cuales, consagra que las garantías no serán obligatorias, en los contratos de empréstitos, en los inter administrativos, en los de Seguros y en los contratos, cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía (que es nuestro caso), prevista para cada entidad, caso en el cual corresponderá a la entidad contratante, determinar la necesidad de exigirla, atendiendo la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago la administración actúa en las respectivas contrataciones, de acuerdo a lo preceptuado, que nos daba la facultad de exceptuar, dicho requisito y más si teníamos en cuenta la naturaleza del contrato, y el seguimiento minucioso que hicimos de los mismos, por condiciones y obligaciones.

En la contratación que se realizó, se tuvo presente y de manera muy clara los topes, respecto de las 35 Folios 79 a 81 del cuaderno de antecedentes administrativos. 36 Folio 92 del cuaderno de antecedentes administrativos. 37 Folios 107 y 108 del cuaderno de antecedentes administrativos. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver cuantías, que para la vigencia de 2011, en los procesos correspondientes a la mínima cuantía, se encontraban de $1 a 14.996.800.

Teniendo en cuenta lo anterior, no se entiende por qué razón, la comisión auditora exige certificado de ampliación de póliza por la adición de dichos contratos, cuando la misma norma nos permitía abstenernos de exigirla, atendiendo la naturaleza del mismo, y es más, señor personero, las adiciones respectivas se hicieron considerando el ordenamiento legal, esto es que no sobrepasaron el 50% de su valor inicial.

Finalmente debo manifestar que los contratos mencionados fueron debidamente ejecutados y liquidados, y que en ningún momento presentaron inconvenientes en relación con la calidad de las obras ejecutadas y el cumplimiento de las obligaciones contractuales, como lo puede certificar la comunidad en general y especialmente en la comunidad estudiantil, además, que si no estoy mal, la Comisión auditora verificó el cumplimiento de los mismos.

Preguntado Punto tiene algo más que agregar, corregir, enmendar o suprimir a la presente diligencia de versión libre y voluntaria que acaba de rendir en este despacho. Contestó. Sí, señor personero, considero que como lo he explicado de manera breve, pero concisa, no tengo ninguna responsabilidad en los hechos que son objeto de esta investigación, pues como alcalde municipal actúe de manera correcta, respetuoso de las normas y dando cumplimiento al pie de la letra, de lo pactado en dichos, contratos, sin causar en momento alguno, un daño o detrimento patrimonial a nuestro municipio.

El 16 de septiembre de 2013, mediante Auto 001733, la Procuraduría Provincial de Girardot formuló pliego de cargos en contra del señor Carlos Barbosa Malaver, en su condición de alcalde del municipio de Anapoima, dentro del cual se señaló:38 Único cargo. Usted Carlos Barbosa, Malaver (…) presuntamente, participó en la actividad pre contractual y contractual del Estado, con desconocimiento del principio de responsabilidad de la contratación estatal, contenido en el numeral 1º del artículo 26 de la ley 80 de 1993, toda vez que omitió exigir la ampliación de las pólizas correspondientes a los contratos 090 de 17 de febrero de 2011, 058 de 3 de febrero de 2011 y 088 de 17 de febrero de 2011, los cuales fueron adicionados en valor, con lo que se habría desconocido lo estipulado en el artículo 12 del decreto 4828 de 2008, asimismo, respecto del contrato 033 de 8 de enero de 2011, no exigió póliza y la reemplazó con un pagaré otorgado por el contratista, con lo que respecto de esta última circunstancia habría desconocido lo establecido en el artículo 24 del Decreto 4828 de 2008.

Por lo anterior, se sostuvo que el disciplinado incurrió en la falta gravísima contenida en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993; a título de culpa gravísima. Dentro del término legal, el investigado presentó sus descargos, dentro del cual allegó los siguientes documentos: 38 Folios 126 a 142 del cuaderno de antecedentes administrativos. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver - Decreto 088 de 5 de noviembre de 2009, a través del cual se estableció el manual específico de funciones y de competencias laborales de, entre otros, el jefe de la Oficina Asesora del municipio de Anapoima y dentro del cual se indicó: «funciones esenciales: formular y desarrollar los planes, programas, proyectos y procedimientos relacionados con asuntos jurídicos, administrativos, contratación, policivos, acordes con las políticas administrativas de la Administración Municipal».39 - Manual de contratación para el municipio de Anapoima, dentro del cual se mencionó:40 (…) Contratación directa de mínima cuantía: Es aquella contratación cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía, 28 SMLMV para el caso de la Alcaldía Municipal de Anapoima.

La contratación de mínima cuantía podrá realizarse para contrato de compra, prestación de servicio, obra, suministro, bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización y consultoría. (…) La contratación de mínima cuantía para la Alcaldía Municipal de Anapoima es aquella que no supera los 28 SMLMV y se tramita a través de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Municipal.

La contratación de menor cuantía para la Alcaldía Municipal de Anapoima es aquella que la comprendida entre los 28 y 280 SMLMV y se tramita a través de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Municipal. La contratación de mayor cuantía para la Alcaldía Municipal de Anapoima es la que supera los 280 SMLMV y se tramita a través de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Municipal.

El 15 de enero de 2014, mediante Auto 000013, la Procuraduría Provincial de Girardot, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Carlos Barbosa Malaver, en su condición de alcalde del Municipio de Anapoima (Cundinamarca), por haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima; sancionándolo con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años.41 Contra el anterior acto administrativo, el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 6 de mayo de 2014, por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, confirmando la decisión inicial.42 39 Folios 151 a 160 del cuaderno de antecedentes administrativos. 40 Folios 161 a 169 del cuaderno de antecedentes administrativos. 41 Folios 189 a 215 del cuaderno de antecedentes administrativos. 42 Folios 232 a 242 del cuaderno de antecedentes administrativos. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver El 20 de junio de 2014, por Resolución 0362, emitida por el secretario de despacho, encargado de las funciones del gobernador, se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.43 2.4.

Caso concreto – Análisis de la Sala 2.4.1. Asunto previo En el proceso sub examine, se somete a consideración de la Sala el estudio de la legalidad de las decisiones disciplinarias emitidas por la Procuraduría General de la Nación, a través de las cuales se impusieron, en contra del señor Carlos Barbosa Malaver, las sanciones de destitución e inhabilidad general por 12 años, para desempeñar cargos públicos, producto de conductas que se reprocharon en su condición de alcalde del municipio de Anapoima.

Esta Subsección, el 11 de abril de 2024, profirió sentencia de segunda instancia, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para imponer la sanción disciplinaria al demandante, pues se trataba de un servidor elegido por voto popular.

Para llegar a esa conclusión se aplicó la excepción de inconvencionalidad44 respecto de las normas que radican en el procurador general de la Nación, en su condición de autoridad administrativa, la competencia para imponer sanciones como la destitución a empleados elegidos por voto popular, decisión con la que se buscó garantizar los principios de jurisdiccionalidad, que exige que ese tipo de sanción solo provenga de una autoridad judicial, y favorabilidad en materia laboral, según el cual se debe preferir la interpretación más beneficiosa para el trabajador, en caso de que una norma permita dos o más interpretaciones, así como en garantía de los derechos a la igualdad y a la protección judicial.

En contra de dicha providencia, la entidad de control presentó acción de tutela, proceso en el que se emitió fallo de segunda instancia el 31 de octubre de 2024, emanado de la Sección Quinta del Consejo de Estado.45 En él se 43 Folios 270 a 273 del cuaderno de antecedentes administrativos. 44 Aplicando, para tal efecto, el criterio empleado en la sentencia del 11 de octubre de 2023, radicado: 15001 23 33 000 2014 00564 01 (5828-2018), M.P. César Palomino Cortés. 45 Providencia de segunda instancia, dictada en el radicado 11001 03 15 000 2024 03021 01. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver amparó el derecho al debido proceso de dicho organismo y se ordenó dictar sentencia de reemplazo, bajo las consideraciones allí plasmadas, así: 108.

En consonancia con los parámetros de la jurisprudencia Constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado llevó a cabo una aplicación del control de convencionalidad con desconocimiento del artículo 93 de la Constitución Política. La interpretación tanto del artículo 23 convencional, como de la sentencia del caso Petro Urrego contra Colombia, se efectuó de forma autónoma y aislada de los parámetros constitucionales establecidos por la Corte Constitucional desde la sentencia C-028 de 2006 y reiterados pacíficamente. 109.

En efecto, las subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta corporación desconocieron la supremacía constitucional ante una aplicación irrestricta de la norma convencional y el referido fallo de la Corte IDH, obviando su obligación de llevar a cabo una interpretación armónica y sistemática del tratado internacional con las normas de la Carta Política.

Con ello, se incurrió en una inaplicación del artículo 277.6 superior, el cual le otorga a la Procuraduría General de la Nación la potestad disciplinaria y sancionatoria sobre los servidores públicos con inclusión de aquellos elegidos por voto popular. 110. Con ello, se incurrió en un desconocimiento de la arquitectura institucional que en materia disciplinaria previó tanto el constituyente como el legislador y, con ello, se desatendió los principios y mandatos que estructuran el ejercicio de la función pública en el ordenamiento.

En las decisiones objeto de esta acción, la Sección Segunda del Consejo de Estado no solo transgredió normas de naturaleza constitucional, como los artículos 118 y 277, sino que desconoció el diseño institucional previsto por la Ley 734 de 2002, específicamente, por sus artículos 44.1, 45.d y 46. 111. La sala insiste en que la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades contempló que dicha normativa no se oponía al artículo 93 de la Constitución ni al artículo 23 de la CADH, pues en una interpretación armónica y sistemática de la norma convencional, no existía una restricción para que el ordenamiento interno estableciera sanciones disciplinarias que implicaran una suspensión temporal o definitiva de los derechos políticos de tales servidores públicos. […] 113.

En este orden de ideas, no procede hacer excepción de inconvencionalidad o inaplicación de normas y sentencias internas cuando la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en sentencia de inconstitucionalidad. El control difuso de convencionalidad equivale a la excepción de inconstitucionalidad, su régimen de procedencia es idéntico, motivo por el cual aquella no procede cuando hay un pronunciamiento previo por parte de la corte constitucional sobre la validez de la ley.

Bajo este entendido, de igual forma que no procede la excepción de inconstitucionalidad, no es posible hacer control difuso de convencionalidad. 114. Los jueces en general, incluyendo al Consejo de Estado, no tienen competencia para decidir las inaplicaciones de leyes o de validez de sentencias cuando ese mismo problema jurídico ya fue decidido por la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad.

Las leyes que han sido declaradas constitucionales no pueden ser inaplicadas mediante excepción o control de convencionalidad (que en el ordenamiento colombiano son figuras coincidentes). Solo en caso de que no exista un pronunciamiento de tal naturaleza, se habilita la competencia para hacer control de convencionalidad, entendido como inaplicaciones de normas internas por contrariar la convención-constitución. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver 115.

Por tanto, el yerro en el que incurrió la Sección Segunda del Consejo de Estado consiste no solo en que se desconocieron unas normas constitucionales (dada su inaplicación), sino que también y, principalmente, porque se actuó sin competencia para excepcionar la ley. En este sentido, se trata de una flagrante incompetencia la consideración de que la Ley 734 es inválida.

Pese a que la Subsección difiere del anterior análisis, en acatamiento de lo allí dispuesto, se examinarán los cargos formulados en la demanda, en el siguiente acápite. 2.4.2. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado.

Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.

Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos: 3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios. El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).

En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso- administrativo.

Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.46 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010.

Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501- 01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.

En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-.

Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

(…) Posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Dijo la Sala: «b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo 28 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»47 En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 2.4.3.

Violación del derecho al debido proceso Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria48. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la 47 Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 48 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver Constitución y la ley;

(iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso;

(iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»49.

Frente a lo anterior, el demandante sostuvo que se le vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que, primero, la adición de los contratos señalados dentro de la investigación disciplinaria no requerían la ampliación de una póliza porque estaban exceptuados de ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 4828 de 2008 y, por lo tanto, no era dable sancionarlo disciplinariamente por haber desconocido el principio de la responsabilidad de la contratación estatal; y, segundo, no debió analizarse una presunta irregularidad en el contrato 033 de enero de 2011, toda vez que, dentro de la investigación disciplinaria, dicho documento no fue aportado en momento alguno, desconociéndose así, el principio de la carga de la prueba contenido en el artículo 128 de la Ley 734 de 2002.

Ahora bien, al momento de la formulación de los cargos al señor Carlos Barbosa Malaver, en su condición de alcalde del municipio de Anapoima (Cundinamarca), la Procuraduría Provincial de Girardot consideró que, del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, que prevé: Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la 49 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley.

Los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada al actor, son: 1) participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual; 2) en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal50 y la función administrativa. Concretamente, el operador disciplinario, sostuvo que el actor desconoció el principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que señala:

ARTÍCULO

26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2o.

Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. (…) 4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. 5o.

La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

(…) Lo anterior, en la medida en que el señor Barbosa Malaver suscribió los contratos de obra 058, y 088 y 090 de 3 y 17 de febrero de 2011, respectivamente, los cuales fueron adicionados en su valor, sin que se exigiera la ampliación de la póliza al contratista, desconociendo lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 4828 de 2008.

Adicionalmente, el operador disciplinario señaló respecto del contrato 033 de 8 de enero de 2011, que, desde un primer momento, no se exigió la póliza y que esta fue reemplazada por un pagaré personal otorgado por la contratista, vulnerando con ello lo preceptuado en el artículo 24 de la norma en mención. 50 La Ley 80 de 1993 « Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» en su artículo 23, dispone: «De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales.

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.». 31 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver De conformidad con lo anterior, se considera necesario realizar las siguientes precisiones: - Respecto de los contratos de obra 058, 088 y 090 de 2011: La Ley 80 de 1993,51 en su artículo 41, estableció que los contratos del Estado, entre ellos, el de obra52, se perfeccionan cuando se logra un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleva a escrito, especificando que «para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto».

Por su parte, la Ley 1150 de 2007,53 en su artículo 7º, consagra las garantías de la contratación, señalando lo siguiente: ARTÍCULO 7o. DE LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. (…) Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto.

Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. (…) Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

En ese orden de ideas, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige, por regla general, en los contratos del Estado, la constitución de garantías con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. 51 «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» 52 «ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. <Ver Notas del Editor> Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1o.

Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago». 53 «Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos» 32 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver En tal sentido, Colombia Compra Eficiente refiere que «Las garantías contractuales son instrumentos de cobertura de algunos riesgos comunes en los procesos de contratación que pueden ser identificados por las Entidades Estatales en la etapa de planeación de los procesos y que pueden hacerse efectivas en caso de incumplimiento de las obligaciones del contrato.

Para asegurar una correcta ejecución del proyecto y del contrato en el tiempo previsto por la Entidad Estatal, esta debe realizar una planeación juiciosa de todas las actividades que deben desarrollarse en las diferentes etapas del proceso de contratación y de ejecución del contrato, esto comprende, las condiciones en las que debe ejecutarse el contrato, las obligaciones del contratista o ejecutor del proyecto, plazos y actividades, análisis del riesgo y mecanismo de cobertura de los mismos».54 Por otra parte, el Decreto 4828 de 2008,55 norma aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, en su artículo 2º, dispuso en cuanto a los mecanismos de cobertura del riesgo, lo siguiente: Se entiende por mecanismo de cobertura del riesgo el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad pública contratante, en favor de esta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros (i) la seriedad de su ofrecimiento;

(ii) el cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su liquidación; (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la administración por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas; y (iv) los demás riesgos a que se encuentre expuesta la administración según el contrato.

Es así, entonces, que la finalidad de la garantía es proteger el patrimonio de la entidad de los posibles riesgos y efectos que se pueden derivar del incumplimiento del contratista. Ahora bien, el artículo 8º del Decreto 4828 de 2008, establecía unas excepciones al otorgamiento del mecanismo de cobertura de riesgo, así: «Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro, y en los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía prevista para cada entidad, caso en el cual corresponderá a la entidad contratante determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago». 54https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_garant ias.pdf 55 «por el cual se expide el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública» 33 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver En conclusión, es obligatoria la exigencia de mecanismos de cobertura de riesgo en los contratos estatales; no obstante, en los contratos de empréstito, interadministrativos, los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía prevista para cada entidad, éstos no serán exigibles.

En el asunto sometido a consideración, encuentra la Sala que el señor Carlos Barbosa Malaver, en su condición de alcalde del municipio de Anapoima (Cundinamarca), suscribió 3 contratos de obra, de la siguiente manera: No. De contrato Objeto Constitución de garantía Valor inicial Fecha de adición del contrato Valor adicional 058 de 3 de febrero de 2011 «el contratista se obliga para con el municipio, conforme a su propuesta la cual hace parte integral de este contrato, a efectuar la mano de obra con suministro de materiales para la construcción de cocina y adecuación, restaurante y caseta tienda escolar de la institución educativa, Julio, César Sánchez Gaviria del municipio de Anapoima» No se constituyó garantía $14.853.790 1º de marzo de 2011 $7.377.389 088 de 17 de febrero de 2011 «el contratista se obliga para con el municipio, conforme a su propuesta, la cual hace parte integral de este contrato, a efectuar mano de obra con suministro de materiales para el mantenimiento, adecuación de Póliza de seguro de cumplimiento No. 25-44- 101032796, emitida el 17 de febrero de 2011, por Seguros del Estado.56 $14.498.175 1º de abril de 2011 $7.249.949 56 Anexos. 34 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver construcciones y pintura general de la institución educativa, Rural de la Vereda, El consuelo del municipio de Anapoima» 090 de 17 de febrero de 2011 «el contratista se obliga para con el municipio, conforme a su propuesta, la cual hace parte integral de este contrato, a efectuar mano de obra con suministro de materiales para la construcción del parque de la urbanización Altos de Santorín (mejoramiento de espacio público) del municipio de Anapoima Cundinamarca» Póliza de seguro de cumplimiento No. 24-44- 101032792, emitida el 17 de febrero de 2011, por Seguros del Estado.57 $14.899.615 1º de abril de 2011 $6.745.915 Ahora bien, al observar el manual de contratación del municipio de Anapoima, se encuentra que la contratación de mínima cuantía es aquella que no supera los 28 SMLMV y la de menor cuantía es la comprendida entre 28 y 280 SMLMV.

Así, para el año 2011, en el cual fueron suscritos los contratos antes mencionados, el salario mínimo legal mensual vigente era de $535.600, esto es, que para dicha época, para el ente territorial en mención, la menor cuantía era la que oscilaba entre $14.996.800 y $149.968.000 y para efectos de aplicar la excepción contenida en el artículo 8º del Decreto 4828 de 2008, los contratos debían ser suscritos entre $1.499.680 y $14.996.800.

En ese orden de ideas, al observar los valores iniciales de los contratos antes mencionados, en principio, el representante legal del municipio no estaba en la obligación de exigir al contratista el otorgamiento de un mecanismo de cobertura del riesgo y, en consecuencia, podía, bajo su consideración, 57 Anexos. 35 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver determinar la necesidad de exigirla, teniendo en cuenta la naturaleza del objeto del contrato y la forma de pago.

En tal sentido, encuentra la Sala que en dos de dichos contratos, en el 088 y 090 de 17 de febrero de 2011, además de pactarse el otorgamiento de garantía por parte del contratista, éste allegó las pólizas correspondientes emitidas por Seguros del Estado S.A. Para efectos metodológicos, la cláusula en mención, señalaba lo siguiente: Vigésima: garantías.

El contratista se compromete para con el municipio de Anapoima, a constituir una póliza de garantías, con los siguientes amparos: a) buen manejo del anticipo: el 50% sobre el valor del contrato. b) de cumplimiento: por el 10% sobre el valor del contrato, por la duración del contrato y tres meses más. c) pago de salarios, indemnizaciones, prestaciones sociales: al personal que utilice en la ejecución de la obra, correspondiente al 10% del valor del contrato y con una duración igual a la del contrato y tres años más. Ahora, en atención a que éstos fueron adicionados en valor, uno, por $7.249.949 y, el otro, por $6.745.915, respectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 4828 de 2008, el contratante debió haber exigido la ampliación de las pólizas a los contratistas, pero, sin embargo, no lo hizo.

Al respecto, la norma en mención señalaba: Artículo 12. Restablecimiento o ampliación de la garantía. (…) De igual manera, en cualquier evento en que se aumente o adicione el valor del contrato o se prorrogue su término, el contratista deberá ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso. (Negrilla fuera de texto).

Aunado a ello, cabe resaltar que además de que la norma así lo exigía y dichos contratos se encontraban inmersos en ella, por cuanto, se insiste, se adicionó el valor, en la cláusula vigésima de éstos, de mutuo acuerdo, se pactó lo siguiente: «Parágrafo 1: en caso de que el presente contrato se adicione, prorrogue o suspenda, o en cualquier otro evento que fuera necesario, el contratista se obliga a modificar las garantías de tal forma que cubra los nuevos términos».

Así las cosas, considera la Sala que el señor Carlos Barbosa Malaver hizo caso omiso al deber legal de dirección y manejo de la actividad contractual que tenía a su cargo, como representante legal de la entidad territorial,58 por 58 «ARTÍCULO

26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: (…) 5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a 36 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver no haber exigido la ampliación de las pólizas inicialmente otorgadas y pactadas en los contratos referidos, pese a que se adicionó el valor de aquellos y tanto la norma como los contratos así lo consagraban.

Ahora bien, respecto al contrato 058 de 3 de febrero de 2011, si bien en este no se otorgó garantía alguna cuando fue suscrito, toda vez que, se reitera, estaba dentro de la prerrogativa contenida en el artículo 8º del Decreto 4828 de 2008, teniendo en cuenta que el valor inicial del contrato más el valor de la adición superaban el 10% de la menor cuantía,59 ya que el valor total fue de $22.231.179, dicho contrato dejó de estar inmerso dentro de la excepción y, atendiendo a lo preceptuado en el artículo 12 antes mencionado, el contratante tenía la obligación, al momento de suscribir esa adición, de solicitarle al contratista el otorgamiento de una garantía. Lo anterior, teniendo en cuenta que dicha adición solo se realizó respecto a un ajuste en valor sin que se modificaran otras cosas que llegaran a cambiar el objeto del contrato, razón por la cual el documento suscrito el 8 de enero de 2011 y su adición, hacen parte de un mismo acuerdo de voluntades. - Respecto del contrato 033 de 8 de enero de 2011.

Los operadores disciplinarios señalaron que no se exigió póliza alguna emitida por una aseguradora, sino que esta fue reemplazada por un pagaré otorgado por la contratista, documento este que no se encontraba establecido dentro de los contenidos en el artículo 24 del Decreto 4828 de 2008. Frente a ello, el demandante, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, sostuvo que se vulneró su derecho al debido proceso, en la medida en que el contrato 033 de 2011, nunca fue allegado como prueba dentro de la investigación disciplinaria.

En tal sentido, el Código Disciplinario Único, aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos y de la emisión de los fallos disciplinarios, señalaba en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.» 59 Que oscila entre $1.499.680 y $14.996.800. 37 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver proceso, por petición de cualquier sujeto procesal o, de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Para el efecto, es oportuno resaltar que dentro de los documentos obrantes dentro de la investigación disciplinaria adelantada en contra del señor Carlos Barbosa Malaver, contrario a lo sostenido por la parte interesada, sí obra tanto el contrato 033 de 8 de enero de 2011, como los demás documentos que hicieron parte de esta contratación. Así, al observar dichos documentos encuentra la sala, primero, que no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 4828 de 2008, en el sentido de ser excluido de la constitución de un mecanismo de cobertura de riesgo, por cuanto su valor inicial fue de $26.786.666; y, segundo, que al momento de suscribir dicho acuerdo de voluntades, se estableció el otorgamiento de una garantía60 y la contratista para ello, entregó un pagaré. Ahora bien, el artículo 3 del Decreto mencionado, refiere lo siguiente: Artículo 3°.

Clases de garantías. En los procesos de contratación los oferentes o contratistas podrán otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las siguientes garantías: 3.1 Póliza de seguros 3.2 Fiducia mercantil en garantía 3.3 Garantía bancaria a primer requerimiento 3.4 Endoso en garantía de títulos valores 3.5 Depósito de dinero en garantía. Lo anterior, sin perjuicio de que la responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas sólo puede ser amparada mediante póliza de seguro.(Negrilla fuera de texto).

Por su parte, el artículo 24 ibídem, dispone en cuanto al endoso de garantía de títulos valores, que «Será admisible como garantía de la seriedad del ofrecimiento, el endoso en garantía por parte del oferente, de uno o varios de los siguientes títulos valores de contenido crediticio: (i) certificados de depósito a término emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera;

(ii) pagarés emitidos por una entidad financiera sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; y (iii) títulos de tesorería – Tes». 60 «Séptima: garantías: el contratista se compromete para con el municipio, a constituir una póliza única de garantías, con los siguientes amparos: a) de cumplimiento, por el 15% sobre el valor total del contrato, por la duración del contrato y tres meses más. Parágrafo uno: en caso de qué el presente contrato se adicione, prorrogue o suspenda, o en cualquier otro evento que fuera necesario, el contratista se obliga a modificar las garantías de tal forma que cubra los nuevos términos» 38 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver En ese orden de ideas, de acuerdo a lo señalado por la Procuraduría General de la Nación y el a quo, el pagaré personal suscrito por la contratista no se encuentra enlistado dentro de los títulos valores admisibles para garantizar el ofrecimiento contractual, razón por la cual no resultaba procedente que el señor Carlos Barbosa Malaver, sustituyera la póliza por dicho documento, toda vez que éste no era útil para garantizar el ofrecimiento ni el cumplimiento del contrato.

En conclusión, considera la Sala que el señor Carlos Barbosa Malaver, en su condición de alcalde del municipio de Anapoima (Cundinamarca), incurrió en la falta gravísima establecida en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, específicamente, por haber desconocido el principio de la responsabilidad de la contratación estatal, en la medida en que, como representante legal del ente territorial y ordenador del gasto, estaba en la obligación de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y a proteger los derechos de la entidad. 2.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,61 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 39 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, el demandante ejerció su defensa bajo la convicción de que contaba con suficiente respaldo legal, también aportó pruebas y se apoyó en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3. Conclusión Con el propósito de acatar la orden de tutela del 31 de octubre de 2024,62 y previo el análisis de los cargos formulados por la parte demandante, la Sala concluye que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos cuestionados, por lo que resulta procedente confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- Dar cumplimiento a la Sentencia de 31 de octubre de 2024, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el radicado 11001 03 15 000 2024 03021 01.

Segundo.- Confirmar la sentencia proferida el nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Carlos Barbosa Malaver contra la Nación, Procuraduría General de la Nación. 62 Consejo de Estado, Sección, Quinta, radicado 11001 03 15 000 2024 03021 01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 40 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00115-01 (3284-2018) Demandante: Carlos Barbosa Malaver Tercero.- No condenar en costas, de segunda instancia, a la parte demandante.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM