w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: RAFAEL IGNACIO VALERO MORENO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Tema: Régimen de transición en pensiones – servidores del D.A.S. – prima de riesgo.
LEY 1437 DE 2011 – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 1 El señor Rafael Ignacio Valero Moreno, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó los siguientes actos administrativos: - Que se declare la nulidad parcial de la Resolución GNR 3184 del 8 de enero del 2015 por medio de la cual se ordenó la reliquidación de su pensión de vejez. 1 Folios 215 y 216 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 - Que se declare la nulidad de la Resolución 67457 del 21 de octubre de 2015 a través de la cual se resolvió el re curso de apelación contra la referida resolución. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene reliquidar su pensión con fundamento en lo dispuesto en los Decretos 1045 de 1978, 1042 de 1978, 1848 de 1969 y 1835 de 1994, artículo 4, y, por ende, se ordene la inclusión del 75% de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, con la inclusión de la prima de riesgo, prima de clima y de coordinación; así como las diferencias entre lo reconocido y lo que correspondía; además, que se ordene la indexación de todas las sumas, y se condene en costas a la entidad demandada. 2.2.
Hechos 2. Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: 2.2.1. El señor Rafael Ignacio Valero Moreno nació el 2 de julio de 1966; se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. desde el 15 de enero de 1990 hasta el 18 de octubre de 2013, en el cargo de detective. 2.2.2. A través de la Resolución GNR 185057 del 17 de julio de 2013 le fue reconocida la pensión de vejez con el 75% de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento del estatus jurídico (14 de enero de 2000 a 14 de enero de 2010), sin que se haya incluido los factores de: prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, y prima de riesgo. 2.2.3.
El 27 de agosto de 2013 impugnó la anterior resolución con el fin de que se ordenara la reliquidación de la me sada con la inclusión de todos los factores, incluyendo la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de riesgo, la prima de clima, la prima de coordinación y la bonificación por servicios prestados. 2 Folios 73 a 76 del cuaderno 1.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.4. A través de la Resolución 131354 del 22 de abril de 2014 se confirmó la anterior decisión, acto que fue impugnado por el demandante el 12 de mayo de 2014. 2.2.5.
Mediante la Resolución 3184 del 8 de enero de 2015 se ordenó la reliquidación de la pensión con base en el promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios, supuestamente con la inclusión de la prima de riesgo. Pese a ello, la liquidación no reflejó el cómputo de este factor. 2.2.6. Frente a este acto administrativo interpuso el recurso de apelación, el cual fue despachado de forma desfavorable a sus pretensiones por medio de la Resolución VPB 67457 del 21 de octubre de 2015. 2.3.- Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes: - Constitución Política: preámbulo, artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 55 y 58. - Código Sustantivo del Trabajo: artículo 21. - Ley 57 de 1887. - Ley 153 de 1887. - Ley 1437 de 2011. - Decreto 1045 de 1978. - Decreto 1042 de 1978. - Decreto 1835 de 1994. - Decreto 1933 de 1989. - Decreto 1848 de 1969, artículo 73.
Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso en tanto la demandada omitió liquidar su pensión con las normas que corresponden al caso concreto, con lo que a su vez desconoció el principio de favorabilidad en materia laboral. En ese sentido, insistió en que el demandante tiene derecho a que su pensión se liquide con todos los factores percibidos en el últi mo año de servicios, esto es con: la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de riesgo, la prima de clima y la prima de coordinación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Por otra parte, señaló que no es posible liquidar la pensión en los términos de la sentencia SU 230 de 2015 toda vez que esta se refirió al régimen general contenido en la Ley 33 de 1985 y no de la norma especial que se encuentra en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 que es exclusiva para los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. 2.4.
Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES 3, por medio de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, porque el señor Valero Moreno no tiene derecho a las declaraciones y condenas que solicitó. Para el efecto, expuso que la Corte Constitucional ha fijado un parámetro de interpretación respecto de la liquidación de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición, y este es el que se siguió para el caso del señor Valero Moreno. En ese sentido, sostuvo que la pensión se debe calcular con fundamento en los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y con el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Además, afirmó que le son plenamente aplicables las consideraciones contenidas en las sentencias SU 230 de 2015 y C – 258 de 2013. En ese orden de ideas, propuso las excepciones de cobro de lo no debido y de buena fe. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial. 4 En la audiencia inicial desarrollada el 6 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A señaló que no existieron excepciones previas. 3 Folios 256 a 265 del expediente. 4 Folios 295 y 296 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Adicionalmente, consideró que el litigio se contrae a resolver el siguiente problema jurídico: «Conforme a la relación fáctica, pretensiones de la demanda y pruebas allegadas al expediente, se tiene que el objeto de esta contención apunta a definir: si el señor Rafael Ignacio Valero Moreno, tiene derecho a que la prima especial de riesgo devengada, le sea tenida en cuenta como factor salarial para la liquidación de la pensión» 5. 2.6.
La sentencia de primera instancia 6 Mediante sentencia de 14 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, señaló que en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989 se estableció la prima de riesgo, y se precisó que esta no constituye factor salarial para liquidar la prima de navidad, la prima de vacaciones, las vacaciones, las cesantías, así como cualquier otra prestación económica.
A lo anterior agregó que en el Decreto 1137 de 1994 se determinó que la prima de riesgo no constituye factor salarial. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. 2.7. El recurso de apelación 7 El señor Rafael Ignacio Valero Moreno presentó recurso de apelación contra la sentencia del 14 de noviembre de 2019 conforme con los siguientes argumentos: Para comenzar reiteró las consideraciones respecto de la normativa que rige la pensión de los servidores del D.A.S. 5 Folio 299 del expediente. 6 Folios 300 a 302 del expediente. 7 Folios 309 a 324 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Con base en estas, sostuvo que el precedente establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C – 258 de 2013, auto 326 de 2014, SU 230 de 2015, Su – 427 de 2016, SU 210 de 2017, auto 229 de 2017, Su 395 de 2017 y SU-631 de 2017, no aplica para dirimir la situación de la pensión vitalicia de jubilación para los detectives del extinto Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., pues estos se rigen por las disposiciones de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 por cumplir con los requisitos previstos en el Decreto 1835 de 1994 y en la Ley 860 de 2003, tal como lo reconoció el Consejo de Estado en la sentencia de tutela del 24 de mayo de 2018, proferida dentro del radicado 11001-03-15-000-2018-01054-00.
Por otra parte, manifestó que se debe incluir en la liquidación la prima de riesgo, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, proferida dentro del expediente 0070-2011. En este punto, señaló que en el a cto demandado se reconoció la pensión bajo el marco del régimen prestacional especial para los detectives del DAS, supuestamente con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, tomando como base para la liquidación los factores relacionados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, además de la prima de riesgo, tal como se consagró en la parte considerativa de la Resolución GNR3184 del 8 de enero de 2015.
Sin embargo, a juicio del demandante, sin ninguna precisión respecto de cada ítem, se procedió a fijar la mesada en un valor lejano a lo que recibió como contraprestación por los servicios prestados durante el último año laborado. A lo anterior agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió ordenar la reliquidación de la pensión con los verdaderos valores percibidos entre el mes de octubre de 2012, y el mes de octubre de 2013, con la inclusión de la indemnización por vacaciones, la prima de coordinación, la prima de clima y la prima de riesgo. 2.8.
Alegatos de conclusión Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 La parte demandante 8 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El apoderado de la entidad demandada solicitó 9 se confirme la sentencia de primera instancia por cuanto la pensión se liquidó de manera correcta.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con base en lo dispuesto en la Ley 1444 de 2011, así como en los Decretos 4085 del 2011 y 2269 de 2015, intervino en el proceso y solicitó 10 que se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo dispuesto en las sentencias SU – 230 de 2015, C – 258 de 2013, y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente 2012-00143-01.
El agente del Ministerio Público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 12, la competencia del juez de segunda 8 Índice 14 del aplicativo SAMAI. 9 Índice 20 del aplicativo SAMAI. 10 Índice 20 del aplicativo SAMAI. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recur sos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el demandante, le corresponde a la Sala determinar si el señor Rafael Ignacio Valero Moreno tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen especial de pensiones de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de los servidores públicos que desarrollan funciones catalogadas como de alto riesgo.
(ii) Sentencia de unificación; (iii) Análisis del caso concreto. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial Del régimen pensional especial reconocido a empleados del extinto DAS El régimen especial de pensiones de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de los servidores públicos que desarrollan funciones catalogadas como de alto riesgo ha tenido el siguiente desarrollo normativo: En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978 13, el cual dispuso: «ARTICULO 1o.
Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad. 13 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitali cia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 ARTICULO 2o.
Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.
ARTÍCULO 3 o. Para los fines del presente Decreto se entiende por dactiloscopista el empleado público que en forma permanente y continua, recoge, analiza, interpreta, confronta y clasifica huellas digitales con fines investigativos o de identificación, o desarrolla cualesquiera de las diferentes actividades técnicas que deben cumplir los dactiloscopistas en su condición de miembros de la Policía Judicial y como auxiliares de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Públi co en la investigación de hechos delictivos».
Esta norma estableció que: (a) los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad y (b) que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanecieran al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, podían acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados a dicha entidad.
El Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 por el cual se expidió el régimen especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en su artículo 1º dispuso: «ARTÍCULO 1º Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece».
A su vez, en el artículo 10 ibidem, determinó que para el reconocimiento de la pensión de jubilación los empleados del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Departamento Administrativo de Seguridad se regirían: (a) por las normas generales previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional y (b) los empleados que desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se regirían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.
Por su parte, el artículo 140 14 de la Ley 100 de 1993 previó: «ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.» En desarrollo de la Ley 4.ª de 1992 y del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentaron las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: «ARTICULO 2o.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. […] 3. En el Ministerio Público.
Procuradores Delegados en lo Penal 14 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C -003 de 1996. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Procuradores Delegados para los derechos humanos Procuradores Delegados ante la Sala Penal de la Co rte Suprema de Justicia. Funcionarios y empleados de la oficina de investigaciones especiales y empleados de los cuerpos de seguridad » (subraya la Sala) En virtud de este Decreto, la labor de los detectives en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de los funcionarios y empleados de la Oficina de Investigaciones Especiales y los empleados de los cuerpos de seguridad del Ministerio Público fue catalogada como actividad de alto riesgo.
A su vez, el artículo 3º del Decreto 1835 de 1994, determinó que los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS que ingresaran a partir de la fecha de su entrada en vigencia tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de vejez cuando cumplieran los siguientes requisitos: (a) 55 años de edad y (b) 1000 semanas de cotización especial en las actividades de alto riesgo.
Asimismo, el artículo 4º del citado Decreto estableció un régimen de transición especial para los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, según el cual quienes estuviesen vinculados a la entidad con anterioridad a la entrada en vigor de dicho Decreto, esto es, el 4 de agosto de 1994, tendrían el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Por su parte, la Ley 797 de 2003 en su artículo 17 confirió facultades extraordinarias al Gobierno para expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo. Conforme con dicha facultad extraordinaria se expidió el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003 que derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió en su artículo 2º las actividades consideradas de alto riesgo, así: «ARTÍCULO 2o.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 1.
Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5.
En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o re conocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública». En la citada normativa no se incluyó como actividad de alto riesgo la desarrollada por los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS ni por los funcionarios del Ministerio Público.
No obstante lo anterior, en su artículo 6.º introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial, así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 regulaban las actividades de alto riesgo 15.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003».
La Corte Constitucional 16 al estudiar sobre la constitucionalidad de la inclusión o exclusión de determinada actividad dentro de la categoría de alto riesgo y establecer los regímenes pensionales, consideró que no constituye un derecho exigible por el trabajador, en la medida que es un concepto susceptible de modificación por parte del legislador con base en criterios objetivos.
Textualmente consideró: «4.1. Exclusión de una actividad por dejar de ser considerada de alto riesgo para la salud. 4.1.1. La inserción de una actividad en la clasificación de alto riesgo en los términos del Decreto 2090 de 2003, obedece a un criterio técnico y objetivo que verifica que la labor desempeñada conduce a una degradación en la calidad de vida y la salud del trabajador, parámetro que puede variar dependiendo de las circunstancias sociales, los avances de la tecnología y el mismo desarrollo en la prestación del servicio.
En el caso del decreto ley acusado, los estudios técnicos empleados por el ejecutivo indicaron la necesidad de reclasificar ciertas actividades que no se ajustaban a la definición y teleología de la norma. 4.1.2. El Ministerio de Trabajo como colaborador en la elaboración del estudio técnico, indicó en su intervención que las consideraciones tenidas en cuenta por el Gobierno Nacional para la exclusión de ciertas actividades del régimen de alto riesgo, se basaron en la siguiente consideración: 15 Declarado exequible condicionalmente en la sent encia C-663 2007: «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 16 Corte Constitucional, sentencia C -853 de 27 de noviembre de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 “En contraposición a las actividades señaladas en el acápite anterior, se encuentran las actividades realizadas por algunos funcionarios contemplados en los Decretos 1835 y 1281 de 1994, las cuales, a pesar de ser consideradas de alto riesgo, no impactan en una disminución en la expecta tiva y calidad de vida de los trabajadores…” “Algunas de estas actividades, son principalmente de naturaleza administrativa, ejecutiva, de carácter intelectual y no se comparan con las actividades, oficios u ocupaciones citadas en el acápite anterior.
Otra s, gracias a los avances tecnológicos hoy no representan ningún riesgo de menor expectativa de vida saludable y por lo tanto no responde al concepto implícito en la definición de alto riesgo. Otras de estas actividades confundían dos conceptos: El riesgo profesional con el alto riesgo. En este caso, las actividades desarrolladas por estos funcionarios responden a la definición de alto riesgo propia del Sistema General de Riesgos Profesionales (artículo 64, Decreto 1295 de 1994) en el sentido de tener una mayor probabilidad de sufrir un accidente de trabajo, pero en ningún momento sus condiciones de trabajo o actividad implican que puedan ver disminuida su expectativa de vida saludable…”. 4.1.3.
Con base en ése razonamiento, ciertas labores no representaban una desmejora para la salud del trabajador, por tratarse de oficios administrativos, excluyendo no solo las del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, sino además las de los Magistrados, Jueces Regionales, Jueces penales del circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación, Procuradores Delegados en lo Penal, Procuradores Delegados para los derechos humanos, Procuradores Delegados ante la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, funcion arios y empleados de la oficina de investigaciones especiales y empleados de los cuerpos de seguridad. 4.1.4.
Manteniendo aquellas labores que constantemente constituyen trabajo riesgoso, por estar íntimamente asociadas a la disminución de expectativa de vida saludable o al deterioro inevitable de la salud, sobre las cuales incluso existen convenios internacionales que las ampara como riesgosas. Como el Convenio 176 sobre seguridad y salud en las minas de 1995, Convenio 115 relativo a la protección de los trabajadores contra las radiaciones ionizantes de 1960, Convenio 139 sobre la prevención y el control de los riesgos profesionales causados por las sustancias o agentes cancerígenos de 1974.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 4.1.5. Es así, como la inclusión o exclusión de un oficio en la categoría de alto riesgo para la salud, no deriva de la mera discreción del legislador, sino que está justificada y fundamentada en un criterio objetivo y técnico.
Así, el evento de que determinada actividad deje de ser altamente riesgosa, no obliga al Legislador a mantener en el tiempo ese estatus o los beneficios que generaba, ni comporta la adquisición de un derecho. Tal y como ocurrió en el caso de los trabajadores ferroviarios: actividades propias de operadores de cable y ayudantes dedicados al tratamiento de la tuberculosis quienes en el contexto del Código Sustantivo de Trabajo -Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950- eran consideradas de alto riesgo; posteriormente fueron eliminadas de tal categoría por el avance tecnológico o el cese en la prestación del servicio».
(destaca la Sala) La Ley 860 del 26 de diciembre de 2003 17 se ocupó de regular nuevamente la materia pensional para los servidores que desarrollan labores de alto riesgo en el DAS, señalando un nuevo régimen de transición consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 y que hubieran co tizado 500 semanas, podían acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994.
En virtud del Acto Legislativo núm. 1.° de 2005, se determinó que: (a) «los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido» y (b) la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.
Sobre los empleados del DAS y la liquidación del IBL pensional de los beneficiarios del régimen de transición. Sentencia de 17 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 unificación del 28 de agosto de 2018 18.
En primer lugar, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
En virtud de lo anterior, en sentencia de unificación de 28 de agosto 18 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron t emas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; l a línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU -230 de 2015, C- 258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 de 2018 19, la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. En tal sentido, se pronunció de la siguiente manera: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transici ón el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerre ro de Montenegro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones par a que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
Acorde con lo expuesto, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Ahora bien, en reciente decisión, esta Corporación unificó su jurisprudencia, frente al caso de los servidores del DAS beneficiarios del régimen de transición dispuesto en la Ley 860 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 200320 consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 y que hubieren cotizado 500 semanas podrían acceder a la pensión en las condiciones definidas en el Decreto 1835 de 1994, el que a su vez contempla en su artículo 4 un régimen de transición para quienes estuvieren vinculados antes de su vigencia. En efecto, la Sección Segunda, en sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 de 28 de julio de 2022, en el proceso radicado 25000-23-42-000- 2013-02380-01(2656-2014) ajustó su posición a la pauta jurisprudencial unificada del 28 de agosto de 2018.
Para ello, determina que a los citados servidores les asistía el derecho a conservar el régimen anterior pero únicamente en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto, sin embargo, respecto al IBL este corresponderá al señalado en la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que cotizó indicados en el Decreto 1158 de 1994, salvo en lo relacionado con la cotización de p rima de alto riesgo.
Lo anterior en los siguientes términos: «[…] 86. Por esa razón, en esta oportunidad la Sección Segunda ajusta su posición a la adoptada por la Sala Plena para señalar que, los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por las normas anteriores, sin embargo, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el previsto por la Ley 100 de 1993. 87.
En esas condiciones, el período para liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el indicado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el 20 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 88.
Ahora, en lo atinente a los factores que deben incluirse, es imperativo remitirse a lo regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, para tener en cuenta aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 y en las demás normas que señalen que deben ser base de cotización a pensión. En efecto, el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 ordenó que los afiliados destinatarios de los regímenes de transición especiales, entre ellos, los del DAS, se sujetan en esta materia al régimen ordinario, salvo en lo relacionado con la cotización especial de alto riesgo, que se abordará más adelante. 89.
En el mismo sentido, el Acto Legislativo 1 de 2005 impuso una limitación directamente constitucional a la liqui dación de las pensiones cuando indicó que solamente se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona haya efectuado cotizaciones. Esta medida se consideró necesaria para permitir la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 90.
En esas condiciones, inicialmente los factores sobre los cuales se deben efectuar aportes son los señalados por el Decreto 1158 de 1994, estos son: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica (cuando sea factor de salario), primas de antigüedad, ascensional de capacitación (cuando sean factor de salario), remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.
Igualmen te, se deben tener en consideración aquellos que se ordenen incluir por normas especiales como la prima de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994, a la que también se hará alusión». Específicamente frente a los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión, la Corporación estableció: «ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011».
Finalmente se precisó en la decisión de unificación que si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y en el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin qu e la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados.
Lo anterior por cuanto «[…] i) ha quedado definido que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización; ii) el artículo 22 de la Ley 100 de 1992 dispone que el «empleador responderá p or la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; iii) la Ley 100 de 1993 le asignó a las administradoras de pensiones amplias potestades para lograr el debido cumplimiento del traslado de los aportes «en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones» 21; iv) las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al servidor ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional».
Análisis del caso concreto 21 Sentencia T-230 de 2018. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 En el caso concreto se encuentra demostrado lo siguiente: El señor Rafael Ignacio Valero Moreno nació el 2 de julio de 1966 22.
Ahora bien, en el acto demandado, esto es, en la Resolución 3184 de 2015 se hicieron las siguientes consideraciones: «Que es importante indicar que al asegurado le fue reconocida una Pensión de Vejez bajo el régimen contemplado en el Decreto 1047 de 1978, el cual señala: “Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera se a su edad".
Así las cosas, para abordar el caso que nos ocupa, se procede a efectuar un nuevo estudio así: Que revisados los aplicativos y el expediente pensional, se procede a hacer el estudio sobre la solicitud de reliquidación de la pensión vejez con el último año de salario con sus factores salariales, por lo tanto se hace pertinente citar lo correspondiente al concepto 2014-6115110 del 29 de julio de 2014, en cuanto a la aplicación del régimen pensional de ex funcionarios del DAS, el cual indicó: Que el régimen pensional especial aplicable a los detectives del DAS antes de la vigencia de la Ley 100 de 199 3 era el establecido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
El artículo 14 del Decreto 1047 de 1978 preceptúa: “Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad".
Este decreto exige como requisito para adquirir el status de 22 Folio 28 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 pensionado haber prestado 20 años de servicios continuos o discontinuos y tener cualquier edad.
El artículo 10 del Decreto 1933 de 1989 estableció que las normas generales sobre pensión de jubilación previ stas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, con el siguiente tenor literal: "Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de Detective Agente (sic), Profesional (sic) o Especializado (sic), se regirán por lo establecido en cuanto al régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto - ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones." La parte inicial de esta norma se refiere a una clase de detectives (agente, profesional y especializado) según la labor especial que ejecutan y al final dispone el mismo derecho para los detectives (en sus distintos grados y denominaciones) sin precisar otra clase de función, pero indudablemente se refiere a otra clase de detectives diferentes a los primeros, es decir aquellos que dentro de la entidad se dedican a la función específica de su empleo.
Este personal también está sometido a situaciones de alto riesgo (por activid ades de peligro) y por lo tanto fue tenido en cuenta por el legislador de manera privilegiada en el ámbito pensional. En relación con la remisión que hizo el Decreto 1933 de 1989 a la normatividad del Decreto Ley 1047 de 1978 se encuentra que este tiene en cuenta tiempo de servicio -en ciertas actividades con una capacitación específica - edad (en un caso) y monto pensional.
Pues bien, si esta pensión especial (in fine del Inc. 2° del Art. 10) se aplica a los detectives que ejercen la labor específica de su empleo, lógico es que para ellos no operan los requisitos de labor en dactiloscopia y curso de formación para la misma, dado que esta prestación se consagra es en razón del riesgo, o sea por actividad de peligro y no por la protección de salud debido a o tra clase de labores que tuvo en cuenta el legislador.
Así, estos detectives, que se dedicaron al cumplimiento de la función específica de su cargo, al amparo de esta norma tienen derecho a la pensión "especial" de jubilación cuando cumplan 20 años de serv icio (sin requisito de edad) o cuando cumplan 18 años de servicio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 en las condiciones señaladas y acrediten haber cumplido los 50 de edad.
En consecuencia, para el reconocimiento de pensiones de jubilación en virtud del decreto 1047 de 1978 y el Decreto 1 933 de 1989, señala: No se tendrán en cuenta los tiempos laborados como Oficial de Migración, antes del 26 de septiembre de 1989. 2. Los requisitos de pensión de jubilación (Art. 1 º Decreto. 1047/78 - art. 10º- Decreto. 1933/89): - Acreditar 20 años continuos o discontinuos y cualquier edad, siempre que cumplan con lo siguiente: - Haber desempeñado las funciones de dactiloscopistas en el DAS. - Haber desempeño las funciones de dactiloscopistas en el DAS en los cargos de detective agente, profesional o especializado. - Haber desempeñado el cargo de detective en sus distintos grados y denominaciones.
Que conforme a lo anteriormente expuesto y una vez verificado el expediente pensional se evidencia, que el(a) señor (a) VALERO MORENO RAFAEL IGNACIO cumple con los requisitos para ser beneficiario de lo contenido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, así las cosas se procederá a realizar el estudio en lo concerniente al In greso Base de Liquidación de conformidad con lo establecido en la Circular Interna 06 del 18 de diciembre de 2013.
Que en atención a que el asegurado adquirió el status jurídico de pensionado el 15 de enero de 2010, se debe dar aplicación a la Circular interna No. (sic) 06 del 18 de diciembre de 2013, que regulo (sic) el ámbito de aplicación de la circular interna 04 de 2013, en cuanto a los efectos en el tiempo contenidos en la misma, el cual quedó así: i. Los derechos causados con anterioridad al 8 de mayo de 2013, esto es, que los requisitos de edad y tiempo de servicios / densidad cotizaciones se encuentren acreditados a 07 de mayo de 2013, de acuerdo con la norma que sea de aplicación al caso concreto, se resolverán de acuerdo al pr ecedente judicial y normativo aplicable en su momento y que se adoptó por COLPENSIONES a través de la circular 001 de 2012. ii.
Las solicitudes de pensiones presentadas por afiliados cuya situación jurídica se consolide con posterioridad al 08 de mayo de 2013, esto es, que el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios / densidad cotizaciones se acredito (sic) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 después de esta fecha, se regirán por el precedente judicial y constitucional que se adopta por medio de la Circular 004 de 2013.
Que en el caso subjudice, se evidencia que el afiliado acredita el cumplimiento de los requisitos con anterioridad al 08 de mayo de 2013, por lo tanto deberá darse aplicación a lo contenido en el concepto 2014-6115110 del 29 de julio de 2014, en lo que refiere a los criterios jurídicos contemplados en la Circular 01 de 2012, y por lo tanto, el ingreso base de liquidación se establecerá con base en el promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 18 del Decreto 1933 de 1989 y 4° del Decreto 2646 de 19943 (sic): - La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. - Los incrementos por antigüedad. - Bonificación por servicios prestados. - La prima de servicios. - El subsidio de alimentación. - El auxilio de transporte. - La prima de navidad. - Los gastos de representación. - Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio, y - La prima de vacaciones. - Prima de riesgo.
Que conforme al análisis jurídico, el (la) interesado(a) tiene derecho a la reliquidación de su pensión de VEJEZ. Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 2.237.631 x 75.00 = $1.678.223 SON: UN MILLON SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTITRES PESOS M/CTE.
(…) Que de otra parte y teniendo en cuenta que su Pensión de Vejez fue reconocida a partir del 1 de agosto de 2013, es preciso indicar al asegurado, que en el aplicativo de Historia Laboral se evidencia cotizaciones con la (sic) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DAS hasta el 18 de octubre de 2013 acreditando retiro definitivo del servicio en esta fecha, por lo tanto y en cuanto su solicitud se tuvo en cuenta lo señalado a continuación: Que revisado el aplicativo de nómina de pensionados de Colpensiones, el señor VALERO MORENO RAFAEL IGNACIO, con Resolución No. (sic) GNR 185057 del 10 de julio de 2013, fue incluido en nómina a partir del 01 de agosto de 2013.
Que el señor VALERO MORENO RAFAEL IGNACIO, encontrándose activo en la nómina de pensionados, se encontraba vinculado activamente al servicio de la entidad DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS, como se evidencia en su historia laboral» 23. En los folios 97 a 121 se encuentran los factores percibidos por el señor Valero Moreno. Si se analiza el acto de reconocimiento, en principio pareciera que para la liquidación se hubiera tomado el promedio de lo devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 19 de octubre de 2012 y el 18 de octubre de 2013, lo que incluso sería más beneficioso que las reglas previstas en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022.
Pese a ello, para la Sala es evidente que existe un error en la liquidación puesto que la sola asignación básica que percibió en este lapso (19 de octubre de 2012 a 18 de octubre de 2013) se estableció en la suma de $3.371.146 para el año 2012 y para el año 2013 en $3.487.114, por lo que, incluso si se tomara ese factor de manera aislada, el 75% corresponde a $2.593.591, sin siquiera tener en cuenta la prima de riesgo, cifra muy superior a los $1.678.223 que se reconoció en el acto demandado.
Dado que es evidente que se cometió un error en la liquidación, y a pesar de que los argumentos de la Resolución 3184 de 2015 parecieran resultar acordes con lo dispuesto en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, en cuanto a los factores percibidos, no así en lo que se refiere al IBL, para la Sala es claro que no se realizó la liquidación de la prestación social de forma adecuada. 23 Folios 27 a 32 del cuaderno principal expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 En ese sentido, la sala revocará la sentencia de 14 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda de Rafael Ignacio Valero Moreno, declarará la nulidad de la Resolución 3184 de 2015 y le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES que reliquide la pensión de vejez conforme con las reglas establecidas en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, esto es, con el promedio de lo devengado entre el 19 de octubre de 2003 y el 18 de octubre de 2013, con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y, adicionalmente con lo devengado por el demandante por concepto de prima de riesgo. en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.
Las sumas que resulten a su favor se ajustarán en su valor, dando aplicación la siguiente fórmula, en los términos del inciso 4º del artículo 187 del C.P.A.C.A: R= Rh índice Final índice inicial Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. 3.5.
Condena en costas Conforme con lo previsto en los numerales 1, 4 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, se condenará en costas de ambas instancias a la Administradora Colombiana de Pensione s, COLPENSIONES, las cuales serán liquidadas por el a-quo en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda incoada por Rafael Ignacio Valero Moreno en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, y en consecuencia:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 3184 de 2015 por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES reliquidó la pensión de Rafael Ignacio Valero Moreno.
TERCERO: ORDENAR a la entidad demandada que reliquide la pensión de Rafael Ignacio Valero Moreno conforme con las reglas establecidas en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, esto es, con el promedio de lo devengado entre el 19 de octubre de 2003 y el 18 de octubre de 2013, con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y, adicionalmente con lo devengado por el este por concepto de prima de riesgo en el período referido, en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.
CUARTO: Las sumas que resulten a su favor se ajustarán en su valor, dando aplicación la siguiente fórmula, en los términos del inciso 4º del artículo 187 del C.P.A.C.A: R= Rh índice Final índice inicial Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos.
QUINTO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, conforme con lo dispuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
SEXTO: RECONOCER personería para actuar al abogado Julián Enrique Aldana Otálora, identificado con la cédula de ciudadanía Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2016-00781-01 (3205-2020) Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 80.032.677 de Bogotá y tarjeta profesional de abogado 236.927 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado sustituto de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 15 del aplicativo SAMAI.
SÉPTIMO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado