Demandante: Germán Lozano Villegas Demandado: Omar Fredy Prias Caicedo Radicado: 11001-03-28-000-2024-00001-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADOS: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA y PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Ponente: Omar Joaquín Barreto Suárez Referencia: Nulidad electoral Radicación 11001-03-28-000-2024-00001-00 Demandante: Germán Lozano Villegas Demandado: Omar Fredy Prias Caicedo, como experto comisionado en asuntos energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Tema: Requisitos para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sección, presentamos las razones por las cuales, salvamos el voto frente a la sentencia de única instancia adoptada en el proceso de la referencia, por medio de la cual se declaró la nulidad del acto de nombramiento de Omar Fredy Prias Caicedo como experto comisionado de la CREG. 2.

En la referida decisión, la Sala de Sección consideró que la experiencia acreditada no podía ser tenida en cuenta, en tanto aquella no se acompasa con la exigencia que establece el parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021. 3. Como fundamento de lo anterior, se descartaron las labores desempeñadas como consultor o asesor en la Cámara de Comercio de Bogotá, COLCIENCIAS y en la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI), toda vez que dichas entidades no hacen parte del sector energético. 4.

Los suscritos magistrados debemos señalar que nos encontramos en desacuerdo con la conclusión a la que arribó la mayoría de la Sala, siendo que, contrario a lo expuesto, las actividades de consultoría o asesoría en asuntos 1 “Artículo 129. Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. Demandante: Germán Lozano Villegas Demandado: Omar Fredy Prias Caicedo Radicado: 11001-03-28-000-2024-00001-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 energéticos, pueden ser desarrolladas en entidades, organizaciones, e incluso, a personas que no necesariamente integran el sector energético, tal y como pasa a exponerse a continuación: a) Requisitos para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG 5.

La norma2 a que hace referencia la parte demandante y que fundamentó el cargo de nulidad que estudió la Sala, tiene dos presupuestos para el cumplimiento de los requisitos de orden subjetivo que debe acreditar quien sea designado por el presidente de la República en el cargo de experto comisionado de la CREG, los cuales se concretan en: (i) Haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o (ii) Haber sido consultor o asesor por un período igual o superior. 6.

El carácter disyuntivo de estos requisitos fue aceptado por la Sala en el fallo del 27 de abril del 2023, radicación 11001-03-28-000-2023-00209-00, M.P Rocío Araújo Oñate, por lo que se puede concluir que la persona puede acreditar cualquiera de los dos escenarios descritos. 7. En la misma providencia, en reiteración de sentencia previamente adoptada por la Sección3, se entendió el segundo evento de la norma -haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior-, de la siguiente manera: «Ahora bien, respecto del segundo evento de la norma -haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior-, la Sala reitera4 que “al realizar una interpretación sistemática y teleológica, es claro que el requisito en comento debe leerse en conjunto con el primer condicionamiento, por manera que la experiencia en la consultoría o asesoría tiene que provenir del área energética y no de otro sector de la economía, pues un razonamiento en ese sentido vaciaría de contenido la disposición, aunado a que no atendería al objeto y funciones de la CREG”.

A lo anterior, se suma la definición de área energética que se ha establecido en forma precedente». 8. Ahora, bien, el concepto de área energética a que hace referencia indica lo siguiente: «En el área energética: Corresponde a los temas que se relacionan con la energía, específicamente, aquella que es competencia de la CREG, como son la eléctrica - producida mediante fuentes convencionales o no convencionales5, el gas combustible o 2 Parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994. 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero del 2023. Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero del 2023. Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 5 Sobre el particular, ver lo dispuesto en los numerales 15 y 16 del artículo 5º de la Ley 1715 del 2014, que señala: Artículo 5º.

Definiciones. Para efectos de interpretar y aplicar la presente ley, se entiende por: (…)15. Fuentes convencionales de energía. Son aquellos recursos de energía que son utilizados de forma Demandante: Germán Lozano Villegas Demandado: Omar Fredy Prias Caicedo Radicado: 11001-03-28-000-2024-00001-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 los combustibles líquidos, entendiendo que estas circunstancias abarcan diversos aspectos de una cadena que inicia con la producción o generación, sigue con el transporte, incluye su comercialización y la disposición para el usuario final.

Para este fallador, es claro que el sector puede ser visto desde dos perspectivas: la primera, la que se relaciona con las vicisitudes propias de la consecución, generación y posterior disposición de la energía, para lo cual se acude a conocimientos propios de las ingenierías y ciencias como la física y química. Aquí, por ejemplo, se cuenta con los aspectos técnicos de la exploración y explotación de los yacimientos de gas, las actividades relacionadas con la construcción de plantas de generación, las dinámicas propias de las actividades técnicas de transporte y distribución y su correspondiente operación, entre otras.

La segunda, surge de entender que las actividades descritas, hacen parte de un sector económico, y en consecuencia de un mercado que cuenta con una regulación especializada. En otras palabras: el área energética no solo refiere a circunstancias propias de la generación y posterior disposición de los energéticos, desde el punto de vista operativo y técnico, sino también, su comprensión como una actividad que forma parte de un mercado, con unas dinámicas económicas propias y altamente reguladas». 9.

Por lo dicho, la línea decisional de la Sección Quinta, en cuanto hace al requisito de actividades de asesoría o consultoría por un período de 6 años, ha sido entendido bajo el supuesto de que dichas actividades deben ser en el área energética, es decir, en los asuntos que son competencia de la CREG, desde el punto de vista de las actividades técnicas como económicas que se derivan de ellos. 10.

Como se puede ver, la Sala dijo que el área energética comprende una actividad que forma parte de un mercado, con dinámicas propias. Por tanto, aunque en dicho antecedente se haya hablado de manera enunciativa de unas entidades que conformen el sector energético según el Decreto 1073 de 2015, lo cierto es que esto no puede llevar a limitar la adquisición de conocimiento del área energética en otras autoridades, como ocurre con el demandado. 11.

Así, del análisis del literal c), parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, se advierte que el legislador estableció dos formas de acreditarse como experto de la CREG, pues se refirió a la experiencia en el sector energético con cargos de responsabilidad, pero también, consagró la posibilidad de ser asesor o consultor, requisito que la Sala ha interpretado puede acreditarse con el desarrollo de estas actividades en el área energética. intensiva y ampliamente comercializados en el país. 16.

Fuentes No Convencionales de Energía (FNCE). Son aquellos recursos de energía disponibles a nivel mundial que son ambientalmente sostenibles, pero que en el país no son empleados o son utilizados de manera marginal y no se comercializan ampliamente. Se consideran FNCE la energía nuclear o atómica y las FNCER. Otras fuentes podrán ser consideradas como FNCE según lo determine la UPME. 17.

Fuentes No Convencionales de Energía Renovable (FNCER). Son aquellos recursos de energía renovable disponibles a nivel mundial que son ambientalmente sostenibles, pero que en el país no son empleados o son utilizados de manera marginal y no se comercializan ampliamente. Se consideran FNCER la biomasa, los pequeños aprovechamientos hidroeléctricos, la eólica, la geotérmica, la solar y los mares.

Otras fuentes podrán ser consideradas como FNCER según lo determine la UPME. Demandante: Germán Lozano Villegas Demandado: Omar Fredy Prias Caicedo Radicado: 11001-03-28-000-2024-00001-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 12. De esa manera, se puede ver que de la norma se derivan dos posibilidades i) tener cargos de responsabilidad, para lo cual sí es necesario haber desempeñado esa posición en el sector energético, o sea, entidades que hagan parte de este o ii) ser asesor o consultor en el área energética, lo cual implica un espectro más amplio y no exige que sea necesariamente en el sector mencionado, tal y como se deriva del entendimiento que respecto del mismo ha efectuado la Sala. 13.

Ante ello, para este presupuesto de la norma, no resulta relevante que la entidad o la persona natural o jurídica a la que se prestan, pertenezcan al sector energético, siendo esto último, un concepto completamente diferente del primero6. 14. Ello es así, por varias razones: (i) La norma, en su literalidad, no tiene esa exigencia cuando se pretende acceder al cargo acreditando actividades de consultoría o asesoría. (ii) Si se hubiere querido que las actividades de consultoría o asesoría sólo fueran en el sector energético, el legislador lo hubiera limitado al primer evento, en tanto al hablarse de «cargos», allí se pudo entender incluida la figura de los consultores y asesores.

(iii) Se crearía una diferenciación injustificada frente a los consultores o asesores que prestan sus servicios al sector, frente aquellos que con la misma experiencia técnica prestarían dichos servicios a entidades que no son del sector, pero en asuntos relacionados con este, dado que los primeros pueden acreditar la experiencia que exige la norma para el acceso al cargo, mientras que los segundos no, ante lo que puede ser considerado como una actividad igual. 15.

Es de resaltar que en la providencia que se citó previamente, se dio aplicación a la referida tesis. En dicha oportunidad, la Sala analizó la experiencia acreditada en el Ministerio de Hacienda y en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de la demandada. Si bien, en un principio, se indicó que dichas entidades no hacían parte del sector energético, lo cierto es que finalmente, se analizaron cada una de las funciones descritas en los correspondientes certificados, para concluir 6 En el fallo del 27 de abril del 2023, radicación 11001-03-28-000-2023-00209-00, M.P Rocío Araújo Oñate, se definió el sector energético en los siguientes términos: «En cuanto al concepto de “sector energético”, se precisa que este es aquel en el que se estudian, analizan, deciden, regulan o se ejercen actividades relacionadas con el área energética en la forma en que fue definida previamente, para lo cual, esta judicatura indica que ello tiene las siguientes perspectivas: a) Un aspecto institucional, el cual se deriva de las entidades del Estado que abordan estos asuntos, tal y como se define en el Decreto 1073 del 2015, así como todas aquellas que, de forma directa, en el ejercicio de sus funciones específicas y concretas, tengan que ver con estos temas e implique la toma de decisiones específicas en estos asuntos. b) Se resalta que, a su vez, existen una serie de organizaciones que no tienen el carácter de gubernamentales, pero que desempeñan sus labores en el sector energético, verbo y gracia, la Agencia Internacional de Energía6, la Agencia Internacional de Energías Renovables6, entre otras. c) De otra parte, es claro que el sector está compuesto por quienes, desde una perspectiva económica, desarrollan las actividades propias de la cadena energética que corresponda.

Por ejemplo, a nivel del servicio de energía eléctrica, la Ley 143 de 1994 define la existencia de varios agentes, como son, el generador, el transportador, el distribuidor y el comercializador. Demandante: Germán Lozano Villegas Demandado: Omar Fredy Prias Caicedo Radicado: 11001-03-28-000-2024-00001-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que, de ellas, no se podía derivar labores de asesoría o consultoría en asuntos energéticos. 16.

Así, al analizar el caso concreto se dijo lo siguiente: (…) con independencia del lapso en el que desplegó funciones de asesor o consultor, lo cierto es que, como se indicó previamente, de la valoración de aquellas no existe duda en cuanto a que no tienen conexión alguna con el área energética, de modo que, en esas condiciones, se concluye que el demandado incumplió con el requisito referente a que la asesoría o consultoría para ocupar el cargo de comisionado experto en asuntos energéticos en la CREG provenga de ese específico sector. 17.

Como se puede apreciar, se habló de conexión con el área energética, un concepto amplio que no se debería limitar únicamente a que la experiencia sea adquirida en las entidades que enlistadas en el Decreto 1073 del 2015 y las que la Sala ha dicho de manera puramente enunciativa, sino que, a nuestro juicio, es posible acreditarlo en entidades diferentes. 18.

Por lo dicho, consideramos que la decisión objeto de salvamento no debió aplicar un criterio orgánico de manera estricta, por las razones ya señaladas. b) Caso concreto del señor Omar Fredy Prias Caicedo 19. Efectuadas las anteriores precisiones, en nuestro criterio la experiencia adquirida por el demandado en la Cámara de Comercio de Bogotá, COLCIENCIAS y en ONUDI, contrario a excluirse, acudiendo a un criterio puramente orgánico, debió tenerse en consideración, acudiendo a la interpretación del literal c), parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, antes expuesta, en lo referente a la manera de acreditarse como experto de la CREG. 20.

En los anteriores términos, dejamos expuestas las razones por las que salvamos el voto en la sentencia dictada en este asunto. GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»