Radicado: 11001-03-15-000-2019-04168-00 (4628) Demandante: Fundación Berta Arias de Botero CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04168-00 (4628) Actor: Fundación Berta Arias de Botero Demandado: Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquía – CORANTIOQUÍA – Referencia: Recurso extraordinario de revisión Tema: Impedimento magistrado Oswaldo Giraldo López AUTO ÚNICA INSTANCIA La Sala Diecisiete Especial de Decisión resuelve el impedimento que manifestó el magistrado Oswaldo Giraldo López, para intervenir en la decisión del asunto de la referencia. I.

ANTECEDENTES: 1.1. El recurso y su trámite La Fundación Berta Arias de Botero interpuso recurso extraordinario de revisión, el veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019)1, contra la providencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), dictada por el Consejo de Estado – Sección Primera, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 05001-23-33-000 2016-01408-01.

Este Despacho, en auto del veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021)2, admitió el recurso extraordinario de revisión, ordenó realizar las notificaciones correspondientes y concedió el término de diez días a los notificados, para los fines de que trata el artículo 253 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Luego, en providencia del cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021)3, resolvió no pronunciarse frente a la excepción previa propuesta, conforme a la prohibición expresa del artículo 253 del CPACA, y, como no había pruebas que practicar, prescindió del término probatorio dispuesto en el artículo 254 ibidem. 1.2. La manifestación de impedimento El magistrado de la Sala Diecisiete Especial de Decisión, Oswaldo Giraldo López, en escrito presentado el cinco (5) de octubre de dos mil veintidós (2022)4, manifestó que se encuentra incurso en las causales de impedimento previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 141 del Código General del Proceso5, debido a que, en su condición de magistrado de la Sección Primera de esta Corporación, fue ponente de la sentencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión. Expuso que “(…) en la providencia atacada expresé mi postura sobre el debate puesto a consideración en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del 1 Folios 1 a 9 del cuaderno principal. 2 Índice 13 de SAMAI. 3 Índice 24 de SAMAI. 4 Índice 32 de SAMAI. 5 Aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CPACA, conforme al cual, “Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes casos: (…)”. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2019-04168-00 (4628) Demandante: Fundación Berta Arias de Botero derecho de radicación 05001-2333-000-2016-01408-01.

Medio de control del cual fui ponente y respecto del que se impetra el presente recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal quinta del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, según la cual existe nulidad orginada en el proveído que puso fin al proceso. Aserto con el que estoy en desacuerdo. Así las cosas, en atención a que tengo interés directo en las resultas del proceso por haber conocido de aquél en su trámite ordinario (…)”.

II. CONSIDERACIONES: 2.1. Sobre las causales de impedimento en los recursos extraordinarios de revisión Las causales de impedimento y recusación previstas en las normas procesales tienen como propósito la salvaguarda de la independencia que guía el ejercicio de la función jurisdiccional y de la imparcialidad que rige la función administrativa.

Para la materialización de tales principios, el juez cuenta con la facultad excepcional de manifestar impedimento para conocer un asunto sometido a su competencia, cuando considere que existen motivos fundados que puedan afectar su imparcialidad. Estas causales son taxativas y de interpretación restrictiva, precisamente, porque al configurar una facultad excepcional que le permite al juez apartarse de su competencia, su ejercicio no puede generar la afectación excesiva o desproporcionada del derecho de acceso a la administración de justicia. En ese orden, la manifestación de impedimento debe hacer referencia a una causal específica y describir cómo el supuesto de hecho previsto en la ley se adecua a la circunstancia fáctica particular del juez.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que existen causales de impedimento y recusación objetivas, que se acreditan con la sola comprobación del supuesto fáctico previsto en la norma, y subjetivas, que además de ir acompañadas de la comprobación del hecho que las sustenta, requieren de “una valoración subjetiva de los hechos, estructurada en argumentos lógicos que la fundamenten”6.

En cuanto al trámite del impedimento, el numeral 3 del artículo 131 del CPACA, modificado por el artículo 21 la Ley 2080 de 2021, prevé que el magistrado que considere que se encuentra incurso en una de las causales de impedimento y recusación debe presentar la manifestación ante el ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, “expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección, subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento”.

En caso de que los argumentos expuestos por el magistrado se consideren fundados, la Sala aceptará el impedimento y el consejero se apartará del conocimiento del proceso. En lo concerniente a las causales de impedimento y recusación, el artículo 130 del CPACA determina que serán para los consejeros, magistrados y jueces administrativos, aquellas establecidas expresamente en la codificación de lo contencioso administrativo y, además, las previstas en la normativa procesal general, esto es, las establecidas en el artículo 141 del CGP, entre las que se encuentran las aducidas por el magistrado Oswaldo Giraldo López, así: “Articulo 141.

Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. 6 Corte Constitucional, auto A-245 de 15 de julio de 2020. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2019-04168-00 (4628) Demandante: Fundación Berta Arias de Botero 2.

Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. Ahora bien, la jurisprudencia unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que el recurso extraordinario de revisión se entiende como una actuación completamente ajena al proceso de origen, constituyendo un nuevo juicio, es decir, un verdadero medio de control, autónomo e independiente de aquel en el que se dictó la providencia cuestionada.

Al punto, se dijo lo siguiente: “(…) El Recurso Extraordinario de Revisión no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión lo reexamine o analice una vez más, en consecuencia no estamos frente a una causal que constituya un motivo para expresar un impedimento o formular una recusación dada la ausencia de vínculo jurídico y en esa medida tampoco existe razón que inhabilite legalmente a los señores Consejeros de la Sección Tercera, Subsección “B”, para emitir un pronunciamiento en un proceso diferente.

En efecto, con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada, razón por la cual no hay lugar a afirmar que los señores Consejeros de Estado de la Sección Tercera, Subsección “B”, ni los parientes mencionados en los preceptos transcritos, conocieron del proceso o realizaron cualquier actuación en “instancia anterior”, pues con el fallo dictado por dichos Magistrados se puso fin a un proceso de dos instancias que es diferente al nuevo que se inicia con la demanda de revisión y en esa medida no existen razones para desvincularlos del conocimiento del presente asunto.

Al quedar determinado que, frente a los medios excepcionales de impugnación previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Recurso Extraordinario de Revisión constituye un nuevo proceso, es el caso aplicar lo dispuesto en el artículo 249 ibídem, en cuanto dispone que la competencia para conocer de los que se interponen contra las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación, es de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin excluir a los de la Sección que suscribió la sentencia7”.

De otro lado, el artículo 249 del CPACA asignó a la Sala Plena del Consejo de Estado la competencia para conocer los recursos de revisión “sin exclusión de la sección que profirió la decisión”. La Corte Constitucional declaró exequible esta expresión, en la sentencia C-450 de 20158, por considerar que no vulnera el principio de imparcialidad; asimismo, precisó lo siguiente: “(…) En virtud de la expresión demandada no puede haber una exclusión automática de la Sección o Subsección que adoptó la decisión, sin embargo, no se excluye la posibilidad de aplicar las causales de impedimento o recusación contempladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cuales se deberán decidir en cada caso concreto.” Además, la Corte Constitucional trajo a colación el principio de libertad de configuración del legislador y los antecedentes de la norma objeto de estudio para reseñar que las razones expuestas por la Comisión de Reforma del Código, en 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Providencia del 12 de agosto de 2014, Radicado No:11001-03-15-000-2013-02110-00.

Posición reiterada en diferentes ocasiones por diversas Salas Especiales de Decisión, ver entre otras: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 16, Providencia del 3 de julio de 2018, Radicado No: 11001-03-15-000-2017-02564-00. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-450 de 16 de junio de 2015. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2019-04168-00 (4628) Demandante: Fundación Berta Arias de Botero sesión 63, destacan la importancia de que, en la deliberación del recurso, se cuente con los miembros que adoptaron la decisión y garantizar con ello una participación cualificada, máxime cuando la sección que dictó la providencia cuestionada es la experta en el tema analizado, lo que constituye una garantía del principio de especialidad que rige las competencias al interior del Consejo de Estado9.

Igualmente, la Corte destacó que el recurso extraordinario de revisión únicamente procede por las causales taxativas establecidas por el legislador que, por regla general, hacen referencia a situaciones posteriores a la adopción de la decisión, de las cuales no tuvo conocimiento el juez que resolvió el proceso ordinario, así como a que el objeto de estudio en este es diferente al que le correspondió abordar al juez de instancia, por consiguiente afirmó que “no se vulnera el principio de imparcialidad por el hecho de que en la decisión intervengan los magistrados que dictaron el fallo cuestionado”.

En este punto, reiteró que el recurso extraordinario de revisión es un proceso distinto, a través del cual se analizan cuestiones que no fueron objeto de debate en instancias anteriores, sin que con el mismo se pretenda corregir errores in judicando sino in procedendo, al tanto que, por regla general, se fundamenta en pruebas distintas a aquéllas que sirvieron de soporte a la decisión que puso término al proceso.

En consecuencia, consideró que “no se desconoce el principio de imparcialidad por el solo hecho de que un juez conozca de manera subsecuente de un proceso en sus distintas etapas a condición de que se trate de asuntos sustancialmente distintos y que el segundo de los pronunciamientos no tenga estrecha relación con el primero”. La Corte también recordó que, de acuerdo con pronunciamientos de órganos internacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y la Comisión Europea de Derechos Humanos, el principio de imparcialidad se vulnera cuando el juez revisa, nuevamente, aspectos de fondo de una decisión que tomó en instancia previa, supuesto que difiere del alcance del recurso extraordinario de revisión, que permite el análisis de eventos de nulidad originados en la sentencia, lo que excluye en forma implícita las inconformidades de interpretación en la aplicación del derecho y las diferencias en la apreciación probatoria realizada por el juez del caso o hechos ocurridos con posterioridad, “es decir, el solo hecho de que el juez haya adoptado decisiones antes del juicio no afecta su independencia ni autonomía judicial.” De igual manera, la Corte remarcó que el legislador al expedir la norma contenida en el artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, no excluyó la aplicación en los recursos extraordinarios de revisión de las causales de impedimento y recusación previstas para todos los procesos puesto que lo que el precepto impide es la exclusión automática o de plano de los magistrados de la Sección o Subsección que dictó la sentencia, “pero en ningún momento permite concluir que no deba decidirse en cada caso concreto si se presenta una causal de impedimento”.

Ahora bien, frente a la decisión de la Corte Constitucional de declarar la exequibilidad del artículo 249 del CPACA, la jurisprudencia del Consejo de Estado fijó algunos criterios a considerar al momento de resolver los impedimentos presentados, así10: “(…) Las razones que llevaron a la Corte Constitucional a declarar la exequibilidad de la norma y a considerar que no existe vulneración del principio de imparcialidad por el solo hecho de que el juez hubiese conocido de manera previa el proceso en el que se dictó la sentencia, 9 Consejo de Estado, Sala 27 Especial de Decisión, Auto del 26 de enero de 2022, Radicado No: 11001-03- 15-000-2021-01547-00. 10 Consejo de Estado, Sala 27 Especial de Decisión, Auto del 26 de enero de 2022, Radicado No: 11001-03- 15-000-2021-01547-00. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2019-04168-00 (4628) Demandante: Fundación Berta Arias de Botero impone a la Sala que resuelve sobre el impedimento que revise, si además de haber participado en la discusión y aprobación del fallo, que –se reitera– no es suficiente para aceptar el impedimento: i) Si las causales invocadas se refieren a asuntos que tienen estrecha relación con lo debatido en el proceso y se fundan en irregularidades imputables a la Sala que dictó la decisión, o, por el contrario, ii) Se trata de situaciones completamente nuevas que el juez que dictó la providencia no tuvo oportunidad de conocer y ellas no pudieron ser alegadas por las partes del proceso durante su trámite.

En el primer evento, se debe declarar fundado el impedimento, en la medida en que –se reitera– se debaten asuntos sobre los cuales el juez se pronunció, se formó una opinión de acuerdo con las pruebas y circunstancias del proceso y, en palabras de la Corte Constitucional tuvo estrecho contacto anterior con el thema decidendi. En el segundo evento no es posible separar al magistrado del conocimiento del proceso, en la medida en que el impedimento no puede fundarse exclusivamente en haber suscrito la sentencia, en consideración a que ello implica resolver un problema jurídico diferente en el que se valoran hechos o circunstancias que ni siquiera tuvo la oportunidad de conocer”.

En ese sentido, la jurisprudencia de algunas Salas Especiales de Decisión del Consejo de Estado ha considerado que11, pese a que el recurso extraordinario de revisión se entiende como una actuación completamente ajena al proceso de origen y, por lo tanto, constituye actuación autónoma e independiente de aquella en la que se dictó la providencia censurada, en el supuesto de que el recurrente cuestione la interpretación jurídica y probatoria efectuada por la Sala que profirió la sentencia objeto de revisión -y de la que hizo parte el magistrado-, se observa una afectación a la imparcialidad objetiva por lo que deberá declararse fundado el impedimento presentado con fundamento en la causal 1 del artículo 141 del CGP.

Respecto de esa situación, esta Corporación ha emitido pronunciamientos en el siguiente sentido12: “(…) [si bien] se pronunció de fondo en un proceso que es distinto desde el punto de vista procesal al que se inicia con ocasión de la interposición de un recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que los argumentos expuestos por la parte actora en el texto del recurso están dirigidos a sustentar que la sentencia impugnada “incurre en error consistente en incongruencias, contradicciones, desconocimiento sobre la aplicación de las normas procesales y aplicación de normas indebidamente, que violan el debido proceso y el derecho de defensa y llaman a reexaminar las situaciones fácticas y de derecho, como también las probanzas, para establecer con certeza la existencia de falencias en la segunda instancia y con ella destruir la presunción de verdad legal que la ampara”.

(…) “En esa medida, resulta evidente para esta Sala de Decisión que existe una afectación a la imparcialidad objetiva del consejero, que puede comprometer su juicio al valorar la sentencia objeto de recurso. Por lo anterior, en criterio de esta Sala, la expresión “instancia anterior” contenida en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del 11 Ver, entre otras decisiones: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto del 1 de agosto de 2017, Sala 16 Especial de Decisión, Rad. 2013-01008-00(A);

Auto de julio 3 de 2018, Sala 10 Especial de Decisión, Rad. 2017-0283; Auto del 6 de agosto de 2019, Sala 18 Especial del Decisión, Rad. 2018-03604- 00(A); Auto del 10 de septiembre de 2020, Sala 5 Especial de Decisión, Rad. 2017-03156-00; Auto del 27 de octubre de 2021, Sala 9 Especial de Decisión, Rad. 2020-04881-00; Auto del 26 de enero de 2022, Sala 27 Especial de Decisión, Rad. 2021-01547-00. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto del 1 de agosto de 2017, Sala 16 Especial de Decisión, Radicado No: 11001-03-15-000-2013-01008-00(A). 6 Radicado: 11001-03-15-000-2019-04168-00 (4628) Demandante: Fundación Berta Arias de Botero Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, debe interpretarse en un contexto más amplio y no como una referencia meramente jerárquica”. 2.2.

Caso concreto El magistrado Oswaldo Giraldo López invocó como causales de impedimento las establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 141 del CGP, por el interés que le asiste en el resultado del proceso comoquiera que participó en la discusión y aprobación de la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión y, dado que, a su juicio, en el proceso ordinario expresó su postura sobre el debate puesto a consideración, y no está de acuerdo con la afirmación consistente en que existe nulidad originada en el proveído que puso fin al proceso.

En este caso, se encuentra demostrado que el referido magistrado formó parte de la Sección que profirió la sentencia cuya revisión pretende la actora, en la que fijó su posición jurídica en el sentido de concluir que los actos administrativos demandados eran de carácter particular, estaban siendo controvertidos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y comportaban un contenido económico, pues impedían a la sociedad accionante el ejercicio de la actividad de explotación minera de la que se podría derivar un beneficio.

Aquella intervención, por sí misma, no es suficiente para entender configurada la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, ya que ello no opera en forma automática o de plano, al tanto que, conforme a la jurisprudencia unificada de la Corporación13, se trata de un proceso nuevo en el que no existe una instancia anterior y el artículo 249 de la Ley 1437 de 2011 establece que no es dable excluir a los magistrados que intervinieron en la decisión. Así las cosas, no es posible considerar que la participación de los magistrados que conforman la Sección que expidió la sentencia cuestionada se subsuma en la causal de recusación e impedimento referida, en vista de que aquella presupone que el juez haya conocido del proceso en instancia anterior, supuesto que no se cumple cuando se ejercita un mecanismo judicial autónomo como es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011.

En consecuencia, el impedimento manifestado por el magistrado Giraldo López con base en el numeral 2 del artículo 141 del del Código General del Proceso, se declarará infundado. Ahora bien, debe precisarse que la parte demandante fundamentó el recurso extraordinario de revisión en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, por existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, con fundamento en que la Sección Primera pretermitió la oportunidad para presentar alegatos, y de esa manera, vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución, pues no se observaron las formas propias del proceso.

Al respecto, es posible advertir que los reparos de la recurrente están íntimamente relacionados con las actuaciones que debía realizar el magistrado ponente de la decisión, ya que el trámite del recurso de apelación dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 201114 preceptúa que será aquel, una vez admitido el recurso o 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Providencia del 12 de agosto de 2014, Radicado No: 11001-03-15-000-2013-02110-00.

Posición reiterada en diferentes ocasiones por diversas Salas Especiales de Decisión. Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 16, Providencia del 3 de julio de 2018, Expediente: 11001-03-15-000-2017-02564-00. 14 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sin modificaciones de la Ley 2080 de 2021. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2019-04168-00 (4628) Demandante: Fundación Berta Arias de Botero vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, quien fije fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, o si lo considera innecesario ordenará la presentación de los alegatos por escrito; presupuesto que podría comprometer el principio de imparcialidad y torna imperativo que este impedimento se declare fundado.

No está de más reiterar que, si bien es cierto que el recurso extraordinario de revisión da lugar a un proceso completamente diferente de aquel en el que se dictó la providencia recurrida, lo que implica que técnicamente la Sala que la profiere no intervino en una instancia anterior, y que la regla general la constituye la intervención de los magistrados que profirieron la sentencia, también es cierto que, al encontrar afectado el ánimo del magistrado Giraldo López y en vista del interés jurídico que le asiste con base en el contenido de la causal de nulidad invocada dado que las circunstancias alegadas por la recurrente no son posteriores al momento de dictarse la decisión censurada sino que tratan de irregularidades imputables a la Sala que la dictó, específicamente, al magistrado ponente, resulta claro que se encuentra comprometido el derecho a un juez imparcial puesto que este se vería abocado a defender las actuaciones surtidas al interior del proceso y la legalidad de la providencia que se dictó con su intervención; situación que encuadra en la causal 1 del artículo 141 del Código General del Proceso, de ahí que esta Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el magistrado Giraldo López, con fundamento en esta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecisiete Especial de Decisión,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el impedimento expresado por el magistrado Oswaldo Giraldo López, para intervenir en la decisión del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Fundación Berta Arias de Botero, contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sección Primera de esta Corporación, en relación con la causal del numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso.

SEGUNDO: DECLÁRASE FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado Oswaldo Giraldo López, respecto de la causal prevista en el numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Despacho para continuar el trámite correspondiente una vez surtida la notificación. Notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado (E) Firmado electrónicamente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Aclaración de voto Firmado electrónicamente Salvamento de voto Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Magistrado Firmado electrónicamente