CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 23001-23-33-000-2017-00281-01 Nº Interno: 2183-2021 Demandante: Francisco Rodríguez Yances Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Ley 1437 de 2011 Tema: Aplicación del precedente vinculante - sentencia de unificación de la sala plena de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018 – IBL de la Ley 100 de 1993- Ley 33 de 1985 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Francisco Rodríguez Yances, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas: i) La nulidad parcial de la Resolución No. 014568 del 16 de julio de 2008, que ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del actor. ii) La nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 021185 del 27 de octubre de 2008, 3634 de 28 de noviembre de 2008, GNR 146554 de 19 de mayo de 2015 y GNR 415141 de 22 de diciembre de 2015, expedidas por la entidad demandada, mediante las cuales se negó una solicitud de reliquidación de la pensión vejez del accionante.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada (i) reliquidar su pensión de vejez “conforme al promedio salarial del ultimo año de servicio prestado en el Hospital San Diego de Cereté, en aplicación de lo consagrado en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición al que venía amparo al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993”;

(ii) actualizar los valores producto de la sentencia; (iii) pagar los intereses comerciales a partir del mes siguiente a su notificación, en el evento de no dar cumplimiento a los términos señalados en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. y; (iv) condenar en costas y agencias de derecho a la entidad accionada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Francisco Rodríguez Yances nació el 17 de octubre de 1952.

Indicó que prestó sus servicios en el Hospital de San Diego de Cereté (Córdoba) en el cargo de médico cirujano por 23 años desde el 1 de octubre de 1982 y hasta el 31 de enero de 2000. El 21 de noviembre de 2007, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. Mediante Resolución No. 014568 de 16 de julio de 2008[1], el Instituto de Seguros Sociales ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez.

Por medio de Resoluciones Nos. 021185 del 27 de octubre de 2008 y 3634 de 28 de noviembre de 2008[2], la entidad accionada al resolver los recursos de reposición y apelación presentados contra el anterior acto administrativo, respectivamente, decidieron confirmarlo. Con escritos de 7 de octubre de 2008 y 13 de febrero de 2012[3], la parte actora solicitó a la E.S.E Hospital de Sandiego de Cereté la cancelación de unos factores salariales cotizados y dejados de cancelar por la entidad empleadora al ISS.

Con Oficio de 8 de enero de 2013, el agente interventor de la E.S.E Hospital de San Diego de Cereté indicó que: “La oficina de gestión y cobranza del Seguro Social Seccional Córdoba liquidó dicha deuda y elaboró las planillas respectivas en espera que se hiciera la disponibilidad presupuestal para realizar el pago respectivo. El pasado mes de diciembre se enviaron a la entidad bancaria Bancolombia, las planillas de dicha liquidación, con la finalidad de realizar el pago de dichos aportes, pero no fue posible realizarlo, ya que no existía código para aceptar la cancelación. Por ese motivo se requiere que Colpensiones active el código de pago por un valor de $91.109.125 y con él las planillas requeridas para tal pago”.

El 9 de mayo de 2014, el señor Francisco Rodríguez Yances solicitó al I.S.S la reliquidación pensional con la totalidad de factores salariales cotizados al sistema y dejados de cancelar por la entidad empleadora. A través de Resolución GNR 146554 de 19 de mayo de 2015[4], la Administradora Colombiana de Pensiones negó la solicitud de reliquidación pensional.

Por medio de Resolución GNR 415141 de 22 de diciembre de 2015, la entidad demandada al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo, decidió confirmarlo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, artículo 29. Ley 100 de 1993, artículos 17, 21, 36. Ley 33 de 1985, el artículo 1.

Decreto 758 de 1990, artículo 13 Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que tiene derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Precisó que la E.S.E Hospital de San Diego de Cereté no trasladó a la administradora de pensiones la totalidad de factores salariales, en tanto que “mi poderdante descubrió que la entidad empleadora no realizó los aportes reales, por tal motivo solicitó ante el Hospital logrado que se admitiera dicha falla por parte de la Institución de Salud como empleadora y se iniciara para trámites correspondientes entre el Seguro Social y el Hospital para la cuantificación de la deuda y posterior pago”. 2.

Contestación de la demanda La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda[5], argumentando que los actos administrativos acusados se encuentran conforme la ley, en tanto fueron liquidados con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de1993. Como excepciones planteó las que denominó como inexistencia de la obligación, “improcedencia para reliquidar la pensión” y prescripción. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 2 de octubre de 2019[6], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas) al considerar que la parte actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cumplir 42 años de edad al 30 de junio de 1995 y tener más de 15 años de servicio, razón por la que tiene derecho al reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Precisó que el IBL aplicable es el contenido en la Ley 100 de 1993 y en cuanto a los factores salariales que se deben incluir son los enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. Señaló que, si bien el reconocimiento pensional efectuado a la parte demandante se realizó con fundamento en los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la Ley 33 de 1985 y el periodo de liquidación de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que en relación con los factores salariales se incluyó únicamente la asignación básica, sin tener en cuenta los demás emolumentos previstos en el Decreto 1158 de 1994, en los siguientes términos: “Respecto a este tópico es menester que la Sala se detenga a realizar un estudio, en tanto, si bien es cierto que la ESE Hospital San Diego de Cereté omitió cotizar sobre factores sujetos de inclusión en la liquidación pensional; una vez emitido el acto inicial de reconocimiento - Resolución 014566 de 16 de julio de 2008-, el actor advirtió la falencia e inició los trámites correspondientes a fin de que se corrigiera ello, insistiendo en la reliquidación pensional, para lo cual obtuvo que su empleador reconociera la omisión en las cotizaciones y solicitara a Colpensiones que activara el código de pago correspondiente, como se desprende del oficio de 8 de enero de 2013, suscrito por el Agente Interventor de la mentada ESE (fl 64), respecto de lo cual no milita respuesta en el plenario”.

En ese sentido, precisó que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, en tanto que la entidad demandada no incluyó la totalidad de factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, motivo por el cual ordenó la inclusión de unos emolumentos tales como la asignación básica y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, primas de antigüedad, técnica y horas extras, recargos dominicales y festivos. 4.

El recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que los actos administrativos acusados se encuentran conforme a la ley[7]. Señaló que respecto de la reliquidación de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 “es importante resaltar que al momento de liquidar la pensión se hizo teniendo en cuenta los factores sobre los cuales la entidad tenía conocimiento y que se encontraban efectivamente reflejados en el sistema de pensiones, en que caso que hiciera falta algún factor salarial era un trámite que debía realizar el empleador”.

Indicó que la entidad demandada no se encuentra obligada a incluir factores salariales que no han sido pagados por el empleador, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. Adujo que es improcedente acceder a la reliquidación pensional sobre factores salariales no cotizados al sistema pensional de acuerdo a la segunda subregla establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. 5.

Alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio. 6. El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si la pensión debe liquidarse con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, pese a que la entidad empleadora omitió el deber de trasladar los aportes pensionales del actor a la respectiva administradora de pensiones.

Obligaciones del empleador frente a aportes para pensión Sobre el particular, esta Sala acudirá a las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022[8], proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con las obligaciones del empleador frente a los aportes pensionales y la improcedencia de imponer cargas al jubilado ante la omisión en el cumplimiento de dicho deber legal: “(…) 107.

Según el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, durante la vigencia de la relación laboral existe el deber de realizar cotizaciones obligatorias al sistema general de pensiones tanto por los afiliados como por los empleadores. En armonía con lo anterior, el artículo 22 prescribe que el empleador es el responsable del pago de sus aportes y los de sus trabajadores.

Para ello, deduce del salario del empleado el valor de la cotización obligatoria. La totalidad de las sumas deben ser trasladadas a la entidad de previsión social, dentro de los plazos señalados por el gobierno nacional. En todo caso, es el empleador el responsable por la totalidad del aporte «aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

Este contenido normativo es reiterado en el Decreto 692 del 29 de marzo de 199463 (artículo 27). 108. Por su parte, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 confirió a las entidades administradoras amplias facultades de fiscalización e investigación sobre los empleadores para asegurar el cumplimiento de dicha ley. Dentro de aquellas está la de verificación de la exactitud de las cotizaciones y aportes.

Igualmente, el Decreto 1161 del 3 de junio de 199464 impuso a las administradoras de pensiones el deber de verificación de las consignaciones «en especial, si los valores aportados se ajustan a la ley» (artículo 8 compilado por el Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.3.1.18). 109. De acuerdo con esta verificación y en caso de que la administradora observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano contiene los mecanismos para asegurar el cumplimiento de aquellas obligaciones y señala las consecuencias de su incumplimiento. 110.

Según el artículo 23 de la misma Ley 100 de 1993 el empleador que no realice las consignaciones de los aportes estará a cargo de un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Así mismo, se prevén consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos.

Adicionalmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, el artículo 24 ibidem instituyó las acciones de cobro en cabeza de las entidades administradoras de los aportes adeudados, y el artículo 57 señala la posibilidad de adelantar el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos. (…) 112. Sobre la inobservancia de la obligación patronal en comento, la jurisprudencia ha reiterado de manera consistente que la omisión de este deber no puede ser imputable al trabajador ni puede ser oponible para impedirle acceder al pleno reconocimiento de su pensión. Para este último, la falta de diligencia del empleador implica la vulneración de su derecho a la seguridad social.

(…) 115. De esta manera, el hecho de que el empleador no haya cumplido con el descuento y pago oportuno de los aportes correspondientes y de que la entidad administradora de pensiones haya omitido su deber de verificación y ejecución de los procedimientos tendientes a su pago, en manera alguna puede imponerse como un obstáculo para el reconocimiento de la pensión, que tiene la finalidad de cubrir los riesgos derivados de la vejez, invalidez o muerte, pues se trata de la negligencia de las entidades cuyas consecuencias no pueden ser trasladadas al trabajador. 116.

Cuando la administradora no adelanta las gestiones necesarias para el cobro respectivo o acepta el pago extemporáneo de aportes por parte del empleador, se entiende que asume las consecuencias derivadas de su propia negligencia. En este caso, le corresponde admitir la mora patronal y reconocer el pago de las mesadas a las que tiene derecho el trabajador.

Ahora, como las instituciones que administran el sistema de pensiones disponen de todas las herramientas jurídicas para hacer exigible la consignación efectiva de los aportes, la constitución en mora del empleador en manera alguna justifica la negativa del derecho pensional a la persona que cumple con los requisitos para acceder a ella.

Es este el contenido del llamado allanamiento a la mora. (…) 117. Lo expuesto también guarda estrecha relación con el principio de responsabilidad en el desempeño de funciones públicas, cuya trascendencia resalta en el modelo de Estado social de derecho colombiano, en el cual las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado.

De ahí que, el artículo 6 superior indica que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Este mandato también se encuentra implícito en los artículos 90, 95, 122, 123 y 124 de la Carta. (…) 121. En esas condiciones, entender que la omisión de las autoridades públicas ya sea como empleadores o como administradoras de pensiones es causa suficiente para disminuir el derecho a la pensión, como componente de la garantía de seguridad social, sería tanto como admitir la validez de una actuación que vulnera el ordenamiento jurídico y que, a su vez, conlleva la afectación de los fines esenciales del Estado, especialmente los de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el artículo 2 de la Constitución; del mismo artículo 48 superior, que garantiza los derechos adquiridos con arreglo a la ley y del artículo 53, que tiene dentro de los principios mínimos fundamentales en materia laboral: la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y la garantía a la seguridad social. 122.

En consecuencia, los errores, omisiones o inexactitudes en la consignación de los aportes no son un aspecto que pueda modificar las condiciones en las cuales la ley concede el derecho pensional, cuando el afiliado ha acreditado los requisitos para acceder a la prestación (…)”. (Negrilla y subrayado fuera del texto) Lo probado en el proceso El señor Francisco Rodríguez Yances nació el 17 de octubre de 1952[9].

El Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 014568 de 16 de julio de 2008[10], reconoció a favor del señor Francisco Rodríguez Yances una pensión de vejez por valor de $1.853.207, efectiva a partir del 17 de octubre de 2007, con el 75% del promedio de factores cotizados con “el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones”, conforme con lo previsto en la Ley 33 de 1985, en consonancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con escrito de 15 de septiembre de 2008[11], la parte actora interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación contra el anterior acto administrativo, solicitando la reliquidación pensional por el incumplimiento del deber de pago de los aportes de la entidad empleadora a la administradora de pensiones. Mediante Resolución 3634 de 28 de noviembre de 2008, el ISS resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución, en el sentido de confirmarla.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El señor Francisco Rodríguez es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2. El actor reúne los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en consonancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3. La liquidación de la pensión de vejez obedece al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó en el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional durante 1989 a 2000. 4.

Se tiene en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Con escritos de 6 de octubre de 2008 y 13 de febrero de 2012[12], el señor Francisco Rodríguez Yances solicitó a la E.S.E Hospital San Diego de Cereté (Córdoba) el pago de los aportes por concepto de factores salariales a pensión dejados de trasladar al Instituto de Seguros Sociales con el propósito de obtener la reliquidación pensional.

Con Oficio de 2 de mayo de 2012, la oficina de recursos humanos del área administrativa de la E.S.E Hospital Sandiego de Cereté (Córdoba) señaló que: “Sirva la presente para informarle que mediante Conciliación y petición directa por parte de los interesados (se anexa copias a este documento), a los exfuncionarios de esta entidad RODRIGUEZ VANCE FRANCISCO, DE LEON DE LEON NESTOR Y PATRON LOPEZ HERNANDO, los cuales fueron retirados de este empresa por motivos de reestructuración administrativa en el año 2000, solicitan a la E.S.E. Hospital San Diego de Cereté, liquidar el reajuste de aportes en pensión de los periodos 01-10- 1995 al 30-12-1995; 01-01-1996 al 30-12-1996; 01-01-1997 al 30- 12-1997; 01-01-1998 al 30-12-1998; 01-01-199 al 30-12-199 y del 01-01- 2000 al 30-09-2000, dejados de cancelar al I.S.S., fondo éste en el cual se encentraban cotizando los señores antes mencionados.

De acuerdo con lo anterior, la Oficina de Recursos Humanos de E.S.E. Hospital Sandiego de Cereté, con el acompañamiento y apoyo del área de cartera del I.S.S., procedieron a realizar las respectivas liquidaciones y ajustes de dichos aportes en planillas físicas, para ser canceladas en las entidades bancarias, las cuales se encuentran en la oficina de recursos humanos para cuando se ordene realizar el pago, para lo cual le adjunto la relación del consolidado de cada exfuncionario, lo cual asciende a un valor total de $91.109.725”.

A su vez, está probado que, a través de Oficio de 8 de enero de 2013[13], la E.S.E Hospital San Diego de Cereté solicitó “la activación del código de pago para unas planillas que fueron liquidadas por el Seguro Social correspondientes a una deuda existente con tres médicos, las cuales comprenden los periodos desde octubre de 1995 hasta septiembre de 2000, deuda establecida por conceptos de factores salariales que no fueron liquidados en su momento”.

El 9 de mayo de 2014, el señor Francisco Rodríguez Yances solicitó al I.S.S la reliquidación de su pensión de vejez con la totalidad de factores salariales cotizados al sistema y dejados de cancelar por la entidad empleadora a la administradora de pensiones. A través de la Resolución GNR 146554 de 19 de mayo de 2015[14], la Administradora Colombiana de Pensiones negó la solicitud de reliquidación pensional.

Inconforme con el anterior acto administrativo, el señor Francisco Rodríguez Yances interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución GNR 415141 de 22 de diciembre de 2015[15], indicando que dicho cobro se encontraba en proceso, y que al no generarse valores a favor del pensionado no había lugar a acceder a la reliquidación. Según certificados de información laboral y de prestaciones devengadas de 27 de mayo de 2015[16] expedidos por la entidad demandada, se advierte que el actor devengó factores salariales en los años de 1991-2000, tales como asignación básica, bonificación por servicios prestados, primas de servicio, de vacaciones, de antigüedad, de navidad, técnica y horas extras, recargos nocturnos y festivos.

Caso concreto La Sala observa que en el sub judice la entidad accionada reconoció al señor Francisco Rodríguez Yances una pensión de vejez aplicando el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en consonancia con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la parte demandante solicita en sede judicial que dicha prestación sea liquidada con fundamento en el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado.

Adicionalmente, exige que se incluyan factores salariales dejados de liquidar por incumplimiento de la entidad empleadora en el traslado de los aportes a la administradora de pensiones. El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la parte actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cumplir al 30 de junio de 1995 con 42 años de edad y tener más de 15 años de servicio, de allí que tiene derecho al reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Indicó que si bien el reconocimiento pensional efectuado a la parte demandante se efectuó con fundamento en los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la Ley 33 de 1985 y el periodo de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993, lo cierto es que en relación con los factores salariales se incluyó únicamente la asignación básica, sin tener en cuenta los demás emolumentos previstos en el Decreto 1158 de 1994, los cuales no fueron trasladados por la entidad empleadora a la administradora de pensiones.

Inconforme con esta decisión, la parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, indicando que no se encuentra obligada a incluir factores salariales que no han sido pagados por el empleador, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. Señaló que es improcedente acceder a la reliquidación pensional sobre factores salariales no cotizados al sistema pensional de acuerdo a la segunda subregla establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Visto lo anterior, la Sala advierte, prima facie, que el señor Francisco Rodríguez Yances es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, conforme con lo previsto en la Ley 33 de 1985, en consonancia con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, hecho que no es discutido por la parte recurrente.

En punto de lo debatido, nótese que en el presente asunto se encuentra probado que existió un incumplimiento por parte de la entidad empleadora en el pago y traslado de los aportes pensionales del actor al ISS en el periodo comprendido entre 1995 a 2000, circunstancia que fue aceptada por la E.S.E Hospital Sandiego de Cereté, tal y como consta en el Oficio de 2 de mayo de 2012.

Asimismo, se observa que la entidad empleadora adelantó las acciones pertinentes para cumplir con la obligación de efectuar el pago, solicitando al ISS “la activación del código de pago para unas planillas que fueron liquidadas por el Seguro Social correspondientes a una deuda existente con tres médicos, las cuales comprenden los periodos desde octubre de 1995 hasta septiembre de 2000, deuda establecida por conceptos de factores salariales que no fueron liquidados en su momento”.

Se concluye entonces que, si bien la entidad empleadora no realizó la totalidad de las cotizaciones, no es menos cierto que tal hecho no impide la reliquidación pensional, ni constituye una carga para el pensionado, máxime cuando el demandante es una persona de la tercera edad y la entidad de previsión tiene el deber correlativo de realizar el cobro correspondiente a la entidad empleadora, conforme con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

De modo que además de la asignación básica, es procedente incluir en IBL los siguientes factores salariales devengados por el actor: bonificación por servicios prestados y horas extras, recargos dominicales y festivos. Ahora bien, en relación la inclusión de la prima técnica que devengó el señor Francisco Rodríguez Yances, de acuerdo con la certificación de factores salariales que obra a folio 89 del expediente, se precisa que aun cuando en el Decreto 1158 de 1994 se incluye como factor de liquidación[17], para el caso particular del actor, que tenía la condición de empleado del orden territorial, la prima técnica no constituye factor salarial[18] por las razones que a continuación se exponen: El artículo 13 del Decreto 2164 de 1991[19], disponía: “ARTICULO 13.

Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad”.

Mediante sentencia de 19 de marzo de 1998, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del citado artículo 13 del Decreto 2164 de 1991[20], al considerar que con la disposición acusada “(…) se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional”.

El Consejo de Estado precisó que el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, al prever que las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, deberán tomar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten, se refirió a los órganos del orden nacional.

De acuerdo con lo anterior, se estima que la prima técnica fue creada para los empleados del orden nacional, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia[21], de manera que este factor no puede tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación del señor Francisco Rodríguez Yances, por ser un empleado del orden territorial[22]. Del mismo modo, en relación con la inclusión de la prima de antigüedad devengada por el accionante, se tiene que esta Corporación mediante sentencia de 7 de abril de 2022[23], confirmó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró la nulidad de la Ordenanza 8 de 30 de octubre de 1986 de la asamblea de Córdoba, «Por la cual se crea una prima de antigüedad a los Empleados del Departamento y se dictan otras disposiciones».

En dicha providencia se precisó que “no es dable continuar con el pago de la prima de antigüedad que en la hora actual se sufraga a los empleados públicos del departamento de Córdoba, y, desde luego, concederla a quienes la han solicitado o su derecho está en disputa (en sedes administrativa o judicial), no solo por carecer de justo título para su acceso, sino porque, como ya se explicó, atenta contra el deber y obligación de todos los ciudadanos de defender el patrimonio estatal, el cual exige “(…) que los recursos públicos sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el detrimento patrimonial (…), es preciso resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el derecho a la defensa del patrimonio público ostenta doble finalidad: “la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva”.

De modo que, es improcedente incluir la prima de antigüedad como factor salarial para reliquidar la pensión de vejez del señor Rodriguez Yances. Así las cosas, la Sala concluye que, en virtud de la garantía a la seguridad social prevista en el artículo 53 de la Constitución Política, el reconocimiento de la pensión de vejez del actor bajo el régimen de transición debe tener en cuenta la totalidad de factores sobre los que debió realizar los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones sin que la omisión en el deber en el pago de los aportes por parte de la entidad empleadora a la administradora de pensiones constituya un obstáculo para acceder a la reliquidación de su derecho pensional.

Visto lo anterior, para la Sala se impone confirmar la sentencia de primera instancia, salvo en lo que se refiere a la inclusión de la prima técnica y de antigüedad como factores salariales para liquidar el IBL de la pensión de vejez del actor. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada, salvo en lo que se refiere a la inclusión de la prima técnica y de antigüedad como factores salariales para liquidar el IBL de la pensión de vejez del actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 2 de octubre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió a las pretensiones de la demanda, el cual quedará así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, reliquidar la pensión reconocida al señor FRANCISCO RODRIGUEZ YANCES, tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante los últimos diez (10) años de servicios (art. 21 Ley 100 de 1993), y con inclusión de los factores salariales devengados tales como asignación básica, bonificación por servicios prestados (1/12) y horas extras -rec.

Dom. y fest. Anual (1/12)”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas en las dos instancias.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA ----------------------- [1] Folios 23-26 [2] Folios 39-42 [3] Folios 506-511 [4] Folios 531- 538 [5] Folios 565-571 [6] Folios 702-710 [7] Folios 721-723 [8] Sentencia de unificación de 28 de julio de 2022.

MP. William Hernández Gómez. Radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014) [9] Folios 126 [10] Folios 23-26 [11] Folios 28-37 [12] Folios 147-152 [13] Folio 156 [14] Folios 531- 538 [15] Folios 186-190 [16] Folios 82-89 [17] ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: (…)  c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;

(…) [18] Dicha tesis ha sido sostenida por esta Corporación de manera uniforme en las siguientes providencias: 1) Sentencia de 8 de agosto de 2019. MP. César Palomino Cortés. Radicado 54001-23-31-000-2008-00178-01. 2) Sentencia de 12 de septiembre de 2019. MP. César Palomino Cortés. Radicado 25000-23- 42-000-2016-02352-01. 3) Sentencia de 11 de noviembre de 2021.

MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 47001-23-33-000-2017-00411-01, entre otras sentencias que se refieren al mismo asunto. [19] “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-ley 1661 de 1991 (“Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”)” [20] Magistrado Ponente: Silvio Escudero.

Radicado 11955. Actor: Félix Hoyos Lemus. [21] Cfr., entre otras Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: Doctor Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009) Referencia: Expediente No.1588-2008, Actor: Cesar Ricardo Peña Vargas, Sentencia del 20 de marzo de 2014, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente 1919-2013, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de 2018, Rad. 2167-2014 [22] Sin perjuicio lo previsto en el artículo 184 de la Ley 136 de 1994, según el cual “Mediante acuerdo los concejos municipales podrán facultar a los alcaldes para que, en casos excepcionales hagan el reconocimiento y pago de primas técnicas a los servidores municipales altamente calificados que requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos, científicos o especializados”. [23] Sentencia de 7 de abril de 2022.

MP. Carmelo Perdomo Cuéter. 23001-23- 33-000-2013-00176-02 (2035-2019)