w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 13001 23 33 000 2018 00286 01 (3342–2021) Demandante: Dayris Pacheco Tinoco. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Temas: Prescripción de la sanción moratoria. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las súplicas de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES. 1 1.1. Pretensiones de la demanda. Dayris Pacheco Tinoco, por intermedio de apoderada judicial, solicitó declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, causado por el silencio de la administración respecto de la petición radicada el 6 de febrero de 2017 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, con el cual le fue negada la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de radicada la solicitud de pago de las cesantías hasta el día efectivo de pago. 1 Expediente digital visible en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001 23 33 000 2018 00286 01 Demandante: Dayris Pacheco Tinoco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.2. Hechos que fundamentan la demanda. Dayris Pacheco Tinoco como docente vinculada a la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, radicó petición ante esta entidad con el objetivo de obtener el reconocimiento y pago de cesantías el 13 de octubre de 2011, solicitud que fue resuelta a través de la Resolución 0508 de 27 de febrero de 2014 y pagada la prestación social el 19 de mayo siguiente.

El 6 de febrero de 2017, reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, pues transcurrieron 839 días contados a partir de los 65 días hábiles siguientes que tenía la entidad para cancelar la s cesantías. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría Departamental del Bolívar guardó silencio, configurándose así el silencio ficto o presunto negativo. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Argumentó que la entidad demandada omitió dar aplicación a la sanción establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en las cuales se estableció un término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías, es decir, 15 días há biles para proferir respuesta a la solicitud y 45 días más para proceder al pago de la prestación. 1.4.

Contestación de la demanda. El departamento de Bolívar, actuando por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; señaló que respecto a la entidad territorial se presenta la excepción de inexistencia de la obligación, pues es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el encargado del pago de las cesantías a favor de los docentes.

Así mismo, considera que no existe norma que determine el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de docentes por el no pago oportuno de las cesantías, por lo que se configuraría la excepción de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido. 1.5. Audiencia inicial. El 21 de febrero de 2020, en acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Bolívar desarrolló la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001 23 33 000 2018 00286 01 Demandante: Dayris Pacheco Tinoco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 «El objeto del litigio es establecer, de acuerdo co n las pruebas obrantes en el proceso, si se configuró lo existencia de acto administrativo ficto frente o la petición formulada el 6 de febrero de 2017, por medio de la cual, la demandante solicitó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de sus cesantías.

Así mismo, deberá establecer si la demandante tiene derecho o que se reconozca y pague la sanción por mora en el pago de las cesantías, prevista en la Ley 244/95 y 1071/006. Y, de ser el caso, deberá establecer igualmente si hay lugar a ordenar el pago de intereses moratorios e indexoción moratoria.» (sic) 1.6. Decisión de primera instancia. En sentencia de 16 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por mora en el pago de las cesantías.

Como sustento de lo anterior, realizó un análisis sobre el caso en concreto en el que concluyó que la entidad demandada sí incurrió en mora en el pago de cesantías parciales solicitadas por la señora Dayris Pacheco Tinoco, pues estas debieron pagarse el 26 de enero de 2012, sin embargo, ello sucedió el 19 de mayo de 2014. No obstante, al realizar el estudio de prescripción, el a quo concluyó que la demandante solicitó de manera extemporánea el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues el termino para radicar la reclamación comenzó a contabilizar el 26 de enero de 2012 y venció el 26 de enero de 2015, pero la petición ante la entidad se radicó el 6 de febrero de 2017, es decir, más de tres años después de que se hizo exigible. 1.7.

Recurso de apelación. Dayris Pacheco Tinoco indicó, que en el caso concreto, no se configuró la prescripción como lo decidió el tribunal, pues la reclamación se radicó ante la entidad demandada dentro de los tres años siguientes al pago de las cesantías (19 de mayo de 2014), es decir, el 6 de febrero de 2017. Consideró que el derecho reclamado solo nace a la vida jurídica cuando se determina a partir de qué momento se debe calcular el total de la sanción por mora, por lo que es necesario conocer cuando cesará el incumplimiento en el pago de las cesantías, momento en el cual nace el valor total del derecho pretendido y no antes, razón por la cual es allí donde se comienza a contabilizar el termino de prescripción. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001 23 33 000 2018 00286 01 Demandante: Dayris Pacheco Tinoco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 1.8.

Alegatos en segunda instancia. Dayris Pacheco Tinoco 2 allegó escrito en el que reiteró lo mencionado en la alzada y solicitó revocar la condena en costas. La parte demandada, la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 4, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante único, razón por la cual la Sala se encuentra limitada respecto de los argumentos propuestos en el recurso de apelación presentado. 2.2 Problema jurídico.

De acuerdo con lo descrito previamente, y teniendo en cuenta que no se encuentra en discusión el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía en el pago de las cesantías parciales a favor de la demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ¿En el caso concreto se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva respecto de la reclamación de la sanción moratoria, tal y como lo decidió el Tribunal Administrativo de Bolívar? 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial. 2 Expediente digital visible en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI. 3 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias di ctadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 4 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001 23 33 000 2018 00286 01 Demandante: Dayris Pacheco Tinoco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.3.1.

Prescripción de la sanción moratoria En sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 5 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 6 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 5 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593- 2014). 6 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001 23 33 000 2018 00286 01 Demandante: Dayris Pacheco Tinoco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 de 1969 7, previamente citados, consiste en que tales de cretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.» 8 Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción trienal, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir, a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación. 2.4.

Caso concreto.9 De acuerdo con lo descrito previamente, la Sala únicamente se pronunciará sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, esto es, la declaratoria de oficio de la excepción de prescripción extintiva del derecho respecto de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías. En primera instancia quedó establecido que la entidad demandada incurrió en el pago extemporáneo en las cesantías parciales solicitadas por Dayris Pacheco Tinoco, para ello, realizó el siguiente conteo de términos: - El 13 de octubre de 2011, la demandante radicó ante la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales. - A través de la Resolución No. 0508 de 27 de febrero de 2014, le fue reconocida la suma de $17.284.139 por concepto de liquidación parcial de cesantías. 7 Ver sentencia de 21 de noviembre de 2013, radicación númer o: 08001-23-31- 000-201100254-01. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001 -23-31-000-2011- 00628-01 9 Expediente digital visible en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001 23 33 000 2018 00286 01 Demandante: Dayris Pacheco Tinoco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 - Las cesantías le fueron canceladas el 19 de mayo de 2014, según se constató con el certificado de 5 de mayo de 2017 expedido por la Gerencia Jurídica de FIDUPREVISORA.

Respecto del término del fenómeno de la prescripción, y de acuerdo con la jurisprudencia previamente citada, se tiene lo siguiente: 1- Con el fin de reconocer las cesantías parciales, la administración contaba con 15 días para dar respuesta a la solicitud radicada el 13 de octubre de 2011, los cuales finalizaron el 4 de noviembre siguiente, momento en el cual comenzó a contar el término de 5 días 10, es decir 15 de noviembre de 2011, para que quedara ejecutoriado el acto de haberse expedido oportunamente. 2- A partir de esta última fecha, comenzó a contarse el plazo de 45 días, hasta el 19 de enero de 2012, para que el FOMAG realizara el respectivo pago de las cesantías a favor de la docente.

Por lo tanto, a partir del día hábil siguie nte, 20 de enero de 2012, se comenzó a causar la indemnización moratoria. Ahora bien, es necesario recordar que desde el momento en la entidad incurre en el incumplimiento del pago de las cesantías ( 20 de enero de 2012), la demandante contaba con 3 años para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria (20 de enero de 2015), pero en este caso particular ocurrió posterior a ello, pues radicó dicha solicitud el 6 de febrero de 2017.

De lo anteriormente descrito, se observa que se presentó de manera extemporánea la reclamación de la sanción moratoria, toda vez que el término de los 3 años de que trata el artículo 151 del CPL comenzó a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación. Vale la pena aclarar, que los argumentos planteados en el escrito de apelación no resultan acertados, puesto que la norma no exige que quien reclame la sanción por mora deba esperar a que las 10 Se contabilizan cinco días, pues la fecha en que se debió expedir el acto fue cuando aún estaba en vigencia el Código Contencioso Administrativo, por eso no aplica el término de 10 días consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -entró a regir el 2 de julio de 2012-, que es la única norma a que se refirió el precedente jurisprudencial citado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001 23 33 000 2018 00286 01 Demandante: Dayris Pacheco Tinoco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 cesantías le sean canceladas para proceder con dicha reclamación; a modo de ejemplo, en el caso concreto, de haberse reclamado el reconocimiento de la sanción moratoria antes del pago real de la cesantías, ello no hubiera afectado que la entidad demandada sería sancionada con un día de salario por día de mora hasta que el pago se realizara, por vía administrativa o por orden judicial.

De los documentos allegados y del escrito de apelación, se observa que erró la parte demandante al considerar que debía esperar a que se produjera el pago de las cesantías y, aún más, que podría esperar tres años más para solicitar que se sancionara a la administración cinco años después del incumplimiento legal del pago de cesantías, dicha falta de técnica jurídica en la reclamación de la sanción moratoria generó la prescripción que el tribunal administrativo declaró y que se impone confirmar.

Finalmente, la Sala no se pronunciará sobre las costas en primera instancia como lo solicitó en escrito de alegatos la apoderada de la señora Pacheco Tinoco, puesto que esto no fue objeto de apelación. 2.5. De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 11 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA, no se condenará en costas de segunda instancia, comoquiera que no hubo participación activa de la parte demandada en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 16 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho en la demanda presentada por Dayris Pacheco Tinoco en contra de la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría Departamental de Bolívar, de acuerdo a lo indicado en esta providencia. 11 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 14 de julio de 2016, Radicado 2013-00270-03 (3869-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001 23 33 000 2018 00286 01 Demandante: Dayris Pacheco Tinoco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia, según lo expresado previamente.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado