1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Radicación: 85001233300020150006402 (67.255) Demandante: Departamento de Casanare Demandado: Consorcio Vivienda Nueva por Casanare y otro Referencia: Controversias contractuales SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Sala, en esta ocasión no acompaño la sentencia adoptada, al amparo del siguiente discernimiento.

La Subsección se pronunció sobre la naturaleza del denominado “contrato de unión temporal UT VN-001-2008”, suscrito el 17 de diciembre de 2008. Punto frente al cual concluyó que las partes pretendieron unir esfuerzos dirigidos a brindar soluciones de vivienda para los habitantes de distintos municipios de Casanare. En su criterio, esa finalidad asociativa, sumada a la ausencia de un precio expreso como contraprestación, permitía calificar el acuerdo como un convenio de asociación, regido por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y sometido al derecho privado, conforme al Decreto 777 de 1992 (vigente para la época de su celebración).

Al respecto, disiento, por cuanto considero que la calificación como convenio de asociación no se soporta en el respectivo contenido obligacional. En efecto, si bien las partes definieron como objeto la “cogestión de propósitos encaminados a hacer efectiva la política pública de vivienda”, lo cierto es que acto seguido dispusieron que el consorcio, a quien se denominó “CONSTRUCTOR”, debía asumir la ejecución de las obras, el suministro de los materiales y de la mano de obra, según las especificaciones técnicas y los recursos destinados para tal fin.

Asimismo, se pactó la responsabilidad integral del “constructor” (acordaron: “La responsabilidad integral en la ejecución de los proyectos de vivienda es de cargo total del consorcio constructor…”), los mecanismos destinados a “garantizar (…) el recibo del valor pactado por cada una de las viviendas”, así como la participación del 10% del departamento y del 90 % en cabeza del particular, pero, más allá de su labor de construcción, no se identificaron otros aportes.

Destaco que, en tanto Findeter ya había emitido el respectivo certificado, al consorcio no le correspondía presentar el plan de vivienda al proceso de elegibilidad Así las cosas, el contratista asumió, por su cuenta, la totalidad de las labores de edificación, con sujeción a las especificaciones técnicas fijadas, mientras la entidad contratante limitó su intervención a la cofinanciación y supervisión, sin participar de forma activa en la ejecución. Esta situación, sumada a la ausencia de aportes del contratista, desvirtúa, en mi criterio, la mencionada “cogestión” y revela un encargo unilateral de obra, con una contraprestación económica, no determinada, pero sí determinable, en función del número de unidades habitacionales y del monto de los Radicación: 85001233300020150006402 (67.255) Demandante: Departamento de Casanare Demandado: Consorcio Vivienda Nueva por Casanare y otro Referencia: Controversias contractuales 2 recursos asignados.

Particularidades que dan cuenta de un sinalagma contractual incompatible con la ausencia de ánimo de lucro, el reparto de riesgos y resultados que caracteriza a los convenios de asociación. En conclusión, estimo que el negocio correspondió a un contrato de obra respecto del cual se omitió el procedimiento de licitación pública,.irregularidad que imponía la declaratoria de nulidad absoluta, no como causal autónoma, sino como un supuesto comprendido en la referente al objeto ilícito, que se configura cuando contraviene prohibiciones de rango legal o constitucional, o se desconocen los mandatos imperativos que estructuran la contratación estatal, tales como el principio de transparencia, el deber de selección objetiva y, en general, la normativa que regula la contratación estatal.

En ese sentido, en cuanto el legislador proscribió a las autoridades eludir los procedimientos de selección de contratistas y demás exigencias previstas en el EGCAP, resulta evidente que, en este caso, la omisión del trámite citado implicó la infracción de estas disposiciones y ello determinó la ilicitud de lo pactado. En tal virtud, considero que a la Sala le correspondía declarar de oficio la invalidez del acuerdo, sin que resultara oponible la caducidad de la acción judicial frente a la pretensión formulada por la parte actora, en la medida en que una decisión en ese sentido no se sustenta en los pedimentos de la demanda, sino en el ejercicio de una potestad jurisdiccional, cuyas finalidades, al margen de la voluntad de las partes, abarcan la de privar de efectos a los derechos subjetivos o crediticios derivados de un título abiertamente contrario al ordenamiento jurídico.

Atribución que, itero, no está condicionada a los términos dentro de los cuales fue promovido el proceso, sino a la acreditación de la causal de nulidad absoluta pertinente y a la comparecencia de los contratantes, circunstancias que, constatadas en el sub lite, imponían adoptar la respectiva declaratoria. De esa forma lo definió recientemente esta Subsección (sentencias del 4 de abril de 2025, exp. 70.045, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, y del 19 de mayo de 2025, exp. 62.088, C.P. María Adriana Marín).

En los anteriores términos dejo anotadas las razones para salvar el voto. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Este documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.