CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 05001-23-33-000-2018-01106-01 Número interno: 1352-2021 Actor: Luis Eladio López García Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación de pensión de jubilación. Aplicación del precedente vinculante - sentencia de unificación de la sala plena de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018 – el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Luís Eladio López García, actuando a través de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas: La nulidad de la Resolución GNR 80223 del 17 de marzo de 2015, expedida por Colpensiones, que negó la reliquidación de la pensión de vejez de la parte actora con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.
La nulidad de la Resolución DIR 20610 del 15 de noviembre de 2017, a través de la cual, la entidad demandada, al resolver un recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la Resolución SUB 214627 de 3 de octubre anterior, que había negado una nueva petición de reliquidación pensional, presentada el 11 de septiembre de ese año. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez, con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985.
Asimismo, solicitó que se condene a la entidad accionada a efectuar un reajuste anual de la mesada pensional, al pago del retroactivo por la diferencia que resulte entre la pensión reliquidada y las mesadas que se venían cancelando, con su debida indexación hasta la fecha de inclusión en nómina. Asimismo, exigió el cumplimiento de la sentencia en los términos de Ley.
Por último, requirió que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Luis Eladio López García nació el 9 de octubre de 1951. Indicó que es beneficiario del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en nivel territorial, 30 de junio de 1995, contaba con más de 40 años de edad.
Mediante la Resolución GNR 21848 del 22 de enero de 2014, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $1.909.540, efectiva a partir del 1° de febrero de 2014. Para el efecto, tuvo en cuenta lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 del 2003. Relató que el 17 de octubre de 2014, solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante ese último año de servicios, en aplicación de la Ley 33 de 1985.
Colpensiones, a través de la Resolución GNR 80223 del 17 de marzo de 2015, reliquidó la pensión de vejez de la parte actora en cuantía de $2.461.446, con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de lo cotizado en el último año de servicio y mediante Resolución GNR 264674 del 7 de septiembre de 2016 incluyó la prestación en nómina a partir del 23 de agosto de 2016.
Decisión que se mantuvo en las Resoluciones SUB 214627 del 3 de octubre de 2017 y DIR 20610 del 15 de noviembre siguiente, en las que se negó la reliquidación peticionada por el pensionado. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, el artículo 48. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, los artículos 21, 36 y 288.
Del Decreto 691 de 1994, el artículo 6. Al explicar el concepto de violación la parte accionante señaló que, en virtud de los principios de inescindibilidad de la norma, progresividad y favorabilidad, tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme la Ley 33 de 1985 y en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. 2.
Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, así: Señaló que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por lo dispuesto en la referida ley.
Adujo que, para efectos pensionales, los salarios que se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión de vejez de la parte actora son los que efectivamente fueron cotizados al ISS, de modo que es improcedente liquidar dicha prestación con factores que no se aportaron al sistema. Como excepciones propuso las que denominó: “ineptitud de la demanda por no demandarse todos los actos administrativos, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez con el IBL del promedio del último año de servicio [y] con factores salariales no reportados, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas e imposibilidad de condena en costas”. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Destacó que el señor Luis Eladio López García no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque el IBL está regido por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Precisó, que si bien la parte demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es menos cierto que, por faltarle más de 10 años para adquirir el derecho pensional al momento de entrada en vigencia de dicha norma, su ingreso base de liquidación se debe calcular con fundamento en el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales haya cotizado durante ese lapso.
Consideró que de la revisión de las Resoluciones GNR 21848 del 22 de enero de 2014, SUB 80223 del 17 de marzo de 2015 y GNR 264674 del 7 de septiembre de 2016 se evidencia que la liquidación pensional del accionante se efectuó según lo establecido en el artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, “con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio”, con inclusión de los factores salariales sobre los que se hicieron aportes al sistema, por lo que no le asiste derecho a reliquidación alguna. 4.
Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha reiterado que la pensión debe concederse con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último de servicios, de acuerdo con la Ley 33 de 1985.
A juicio de la parte accionante, causó su pensión antes de la expedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, por lo que su derecho de liquidación estaba consolidado antes de que la Corte Constitucional variara su criterio. 5. Alegatos de conclusión Las partes actora y demandada guardaron silencio. 6. El Ministerio Público no se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto se analizará, si el accionante tiene derecho a que su pensión se reliquide en aplicación de la Ley 33 de 1985, para que el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación incluya la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.
Lo probado en el proceso El señor Luis Eladio López García nació el 9 de octubre de 1951. La entidad accionada, mediante la Resolución GNR 21848 del 22 de enero de 2014, reconoció una pensión de vejez al accionante en cuantía de $1.909.540, efectiva a partir del 1º de febrero de 2014. Para lo cual se tuvo en cuenta lo siguiente: El señor Luis Eladio López García reúne los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1992, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 (1.050 semanas progresivas y 60 años de edad).
Para los efectos de la liquidación y el porcentaje de la prestación se toma lo establecido en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. La liquidación de la pensión de vejez obedece al promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Se tienen en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
El 17 de octubre de 2014, el actor solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión con fundamento en la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios anterior a la fecha de esa petición, en aplicación de la Ley 33 de 1985. A través de la Resolución GNR 80223 del 17 de marzo de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión del accionante en cuantía de $2.461.446 con fundamento en lo establecido por la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75% de lo cotizado únicamente durante el año 2014 y dejó en suspenso la prestación mientras acreditaba su retiro definitivo del servicio.
Por medio de Resolución GNR 264674 de 7 de septiembre de 2016 la precitada entidad, con ocasión del retiro definitivo del servicio del accionante realizó la liquidación de su pensión de jubilación en los siguientes términos: La alcaldía de Medellín aceptó la renuncia del accionante a partir del 23 de agosto de 2016. Se realizó la liquidación del ingreso base de liquidación de la prestación con el promedio del Ingreso base de cotización de los últimos 10 años y una tasa de reemplazo del 84%.
Sin embargo, en aplicación del principio de la non reformatio in pejus se mantiene la liquidación efectuada en la Resolución GNR 80223 del 17 de marzo de 2015, porque al actualizar el valor de la mesada allí otorgada, resulta superior a la que le correspondería con la forma explicada en el numeral anterior. La pensión se incluyó en nómina con efectividad fiscal desde el 23 de agosto de 2016.
El 11 de septiembre de 2017 el actor solicitó nuevamente el reajuste de su pensión con el propósito de que se incrementara su cuantía y se le incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A través de la Resolución SUB 214627 de 3 de octubre de 2017, Colpensiones negó lo anterior, toda vez que para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y el valor de liquidación arrojado es menor al que el accionante devenga en virtud de la liquidación efectuada en la Resolución 80223 del 17 de marzo de 2015.
Decisión que fue confirmada por la entidad en la Resolución DIR 20610 del 15 de noviembre de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante frente a la Resolución SUB 214627 de 3 de octubre de 2017. Caso concreto La Sala observa que en el sub judice la entidad accionada reconoció a la parte actora una pensión de vejez aplicando el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, con todos los factores sobre los realizó aportes en el último año de servicios.
Sin embargo, la parte demandante en sede judicial solicita que dicha prestación sea liquidada con fundamento en el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el señor Luis Eladio López García no tiene derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque el IBL está regido por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Inconforme con esta decisión, la parte actora apeló la sentencia de primera instancia, solicitando la aplicación del criterio adoptado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, toda vez que dicha postura es más favorable en materia laboral. Visto lo anterior, la Sala precisa que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, hecho que no es discutido en el proceso.
Ahora bien, para dar respuesta a problema jurídico la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Luis Eladio López García no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que señala “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Así pues, se torna improcedente que su pensión sea reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, toda vez que los factores que deben ser incluidos en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones Conforme las reglas de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto, su situación pensional es así: Ahora bien, se observa que el objeto de la demanda es la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de unos factores salariales devengados en el último año de servicio.
Sin embargo, cabe destacar que la entidad demandada a través de la Resolución GNR 80223 del 17 de marzo de 2015, reliquidó la pensión de vejez del actor aplicando integralmente el IBL de la Ley 33 de 1985, esto es, con los factores objeto de aportes en el año de servicios que correspondió al 2014. Así pues, en consonancia con el principio de favorabilidad, esta Corporación en materia pensional ha acudido al principio de “interés en la pretensión u oposición, para la sentencia de fondo o mérito”, consistente en que la autoridad judicial al decidir una controversia no puede hacer más gravosa la situación en que se encontraba el demandante antes de acudir ante la administración de Justicia, pues entiende que sólo se acciona el aparato judicial para obtener un beneficio.
Precisado lo anterior, se tiene que en las sentencias en las que se controvierte la forma de liquidación de las prestaciones periódicas, debe siempre tenerse en cuenta el interés del demandante para acudir a la jurisdicción. En efecto, comoquiera que en el sub judice el interés del señor Luis Eladio López García es que el monto de su mesada pensional aumente, la Sala no puede censurar la legalidad de los actos demandados en lo favorable al interesado.
Así las cosas, se concluye que el reconocimiento de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta los factores sobre los que debió realizar los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.
Visto lo anterior, para la Sala se impone la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.
TERCERO: RECONOCER personería para actuar como apoderado de la entidad demandada a Víctor Fabian Cortés Banguera, conforme al poder de sustitución que obra en memorial electrónico índice 19 del aplicativo SAMAI.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA