CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Demandante: Nancy Esther Linero de Moya Demandadas: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC)1 y Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por diez (10) años Actuación: Decide apelación de sentencia - Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 23 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 109 a 186). La señora Nancy Esther Linero de Moya, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC) y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declaren nulos: (i) la Resolución 17317-00018 de 27 de julio de 2015, proferida por el subdirector de investigaciones disciplinarias de 1 A través del artículo 1° del Decreto 4173 de 3 de noviembre de 2011, el Gobierno nacional creó «[…] la Unidad Administrativa Especial denominada Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, como una entidad del orden nacional de la Rama Ejecutiva, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio independiente, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C.». 2 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra la ITRC dentro del expediente 1704-01-2013-380, a través de la cual sancionó a la accionante disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por diez (10) años;

(ii) el «fallo» 15 de 23 de diciembre del mismo año, con el que la directora general de dicha Agencia confirmó aquella determinación; y (iii) la Resolución 1483 de 1º de marzo de 2016, por cuyo conducto el director general de la DIAN ejecutó la sanción. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las demandadas (i) su reintegro al empleo de gestor I, código 301, grado 1, del grupo interno de trabajo de importaciones de la división de gestión de operación aduanera de la dirección seccional de aduanas de Bogotá de la DIAN;

(ii) pagar los emolumentos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de expedición del acto de ejecución de la sanción hasta cuando sea reincorporada, (iii) sufragar los perjuicios morales causados y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 188, 189 y 192 del CPACA. Por último, se les condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la demandante que el 30 de marzo de 2012 la DIAN inició investigación disciplinaria en su contra, posteriormente enviada por competencia a la ITRC, dependencia que profirió pliego de cargos el 20 de enero de 2014, al concluir que «[…] autorizó a través del sistema de aplicativo tecnológico SYGA, solicitud de prórrogas de almacenamiento en depósito a los documentos de trasporte […], por fuera de los plazos establecidos en la normatividad aduanera […], incluyendo datos inexactos pues las solicitudes identificadas con los radicados Nos. […] corresponden a usuarios aduaneros que no concuerdan con los señalados en los documentos de trasporte que respaldaban la operación, incurriendo en consecuencia en una flagrante violación del régimen aduanero» (sic).

Que el 27 de julio de 2015 fue decidida esa actuación en primera instancia, en el sentido de sancionarla, junto con la señora Claudia Patricia Herrera Cardoso, con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, «[…] mientras que decretó la prescripción de la acción disciplinaria a favor del señor FERNANDO ORTIZ JACINTO y de manera parcial a […]» ella, determinación confirmada el 23 de diciembre siguiente. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La ITRC, en primera y segunda instancias, sancionó en 2015 con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de 3 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra funciones públicas por diez (10) años a la actora, en razón a que, en su condición de servidora pública al servicio de la DIAN (dirección seccional de aduanas de Bogotá), el 15 de octubre de 2010 autorizó la prórroga del término de permanencia de una mercancía en depósito por fuera del plazo legal (que vencía el 27 de septiembre de ese año), para lo cual hizo uso del número de una solicitud gestionada por otra funcionaria, que no tenía relación con aquel trámite, es decir, que «[…] utilizando el Número de Radicado 21465 expedido para la Agencia AGECOLDEX S.A., que le fuera designado a otra compañera suya […], gestionó otro trámite de iguales características pero para otra Empresa y otra mercancía y además de todo, por fuera del término establecido para ello»2 (sic).

La ITRC la halló responsable de la falta gravísima, a título de dolo, por «Ejecutar por razón o con ocasión del cargo, en provecho suyo o de terceros, actos, acciones u operaciones o incurrir en omisiones tendientes a la evasión de impuestos, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, o violar el régimen aduanero o cambiario», de conformidad con el artículo 48 (numeral 50) de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el 115 del Decreto 2685 de 28 de diciembre de 19993. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 28 y 29 de la Constitución Política; 4, 94, 163 (numeral 2) y 143 (numerales 2 y 3) de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único (CDU). Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las decisiones censuradas, las acusa de violatorias de la normativa superior en que debían fundarse. 2 Resolución 17317-00018 de 27 de julio de 2015 de la subdirección de investigaciones disciplinarias de la ITRC (f. 30). 3 «PERMANENCIA DE LA MERCANCÍA EN EL DEPÓSITO.

Para efectos aduaneros, la mercancía podrá permanecer almacenada mientras se realizan los trámites para obtener su levante, hasta por el término de un (1) mes, contado desde la fecha de su llegada al territorio aduanero nacional. Cuando la mercancía se haya sometido a la modalidad de tránsito, la duración de este suspende el término aquí señalado hasta la cancelación de dicho régimen.

El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado hasta por un (1) mes adicional en los casos autorizados por la autoridad aduanera y se suspenderá en los eventos señalados en el presente decreto.

PARÁGRAFO. Vencido el término previsto en este artículo sin que se hubiere obtenido el levante, o sin que se hubiere reembarcado la mercancía, operará el abandono legal. El interesado podrá rescatar la mercancía de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 231 del presente decreto, dentro del mes siguiente a la fecha en que se produzca el abandono. Transcurrido el término establecido para rescatar la mercancía, sin que se hubiere presentado la respectiva declaración de legalización, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá disponer de la mercancía por ser esta de propiedad de la Nación». 4 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra Asegura que la Administración incurre en desviación de poder, falta de motivación y vía de hecho por violación a las garantías del debido proceso y legalidad, por cuanto, entre otras razones, «[…] se incorporó nueva normatividad [en la sanción de primera instancia] que no fue imputada en el auto de cargos, lo que vicia la actuación por violación al principio de congruencia».

Que al endilgársele la falta gravísima descrita en el numeral 50 del artículo 48 del CDU, «[…] “Ejecutar por razón o con ocasión del cargo”, requiere que sea “en provecho suyo o de terceros”; sin que aquí se indicara uno de esas posibilidades, esencial para la configuración del precepto jurídico completo, requiriéndose para ello, que se indique cuál es el provecho y a quien benefició. La no imputación del beneficiario de la falta, configura a todas luces una adecuación jurídica incompleta, pues no hacerlo, descontextualiza la imputación jurídica que contiene dicha disposición, ello no es un capricho […], sino una exigencia del legislador, por lo que omitirla, constituye un vicio esencial, que constituye una nulidad, ya que se le quitó el requisito de exigibilidad que sin ella no habría falta disciplinaria» (sic).

Agrega que «[…] la vocal “o” que contiene la norma, no es copulativa sino disyuntiva, por lo que al escogerse si era “por razón del cargo” o “con ocasión del cargo”, es de vital importancia y relevancia en este asunto, pues el significado de ello es esencial, así como si la conducta está dirigida al aprovechamiento suyo “o” de un tercero».

Que el pliego de cargos ni el «fallo» de primera instancia contienen un análisis de la «[…] identificación puntual del principio constitucional vulnerado […], por lo que su omisión, es constitutivo de nulidad absoluta de dichas actuaciones, en punto al desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 Superior […]» (sic).

Dice que como «[…] la falta por la cual se cuestiona […] se trata de las que la jurisprudencia y la doctrina considera como de ejecución instantánea, […] el término de prescripción se comienza a contar desde el momento que se sucedieron los hechos como en este caso a partir del quince (15) de octubre de 2010, por lo que […] se le está sancionando sin que [la ITRC] tenga competencia para proferir y confirmar una decisión […]» (sic), puesto que «[…] el fallo definitivo (ES DECIR EL DE SEGUNDA INSTANCIA) solo fue dictado el 23 de diciembre de 2015 y notificado el 25 de enero de 2016» (sic). 5 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (ff. 214 a 221).

Esta cartera, a través de apoderado, se opone a las súplicas de la demanda, para lo cual expone que no está legitimada para comparecer a las presentes diligencias, dado que la accionante no ha hecho parte de su planta de personal, no existe ningún vínculo entre ellas ni emitió los actos acusados de nulidad. 1.5.2 ITRC (ff. 226 a 247).

Por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que son ciertos. Asimismo, propuso las excepciones denominadas ausencia de ilegalidad e infundada solicitud de nulidad, improcedencia del restablecimiento del derecho y ausente demostración de los perjuicios.

Aduce que las calificaciones jurídica y fáctica que soportaron el pliego de cargos no fueron modificadas en la decisión de primera instancia, de manera que no puede alegarse violación al principio de congruencia; y si bien en esta última se «[…] hizo alusión a los artículos 231 y 256 del Decreto 2685 de 1999, solamente como punto de referencia sobre las consecuencias que traía para el agente aduanero el tramitar por fuera del plazo de un mes la solicitud de prórroga […]; es decir allí no se vincula un nuevo cargo o situación fáctica, simplemente se indica […]» que el actuar de la demandante constituye una situación reprochable.

Que de la lectura del pliego de cargos se puede evidenciar que, contrario a lo aseverado por la disciplinada, «[…] se demarca y limita la conducta, la modalidad […] y las normas por la cual se ha de adelantar la investigación formal [y] se hace alusión al régimen aduanero, pues era el campo en el que se desempeñaban los funcionario vinculados a la investigación disciplinaria, y por ende, al existir una norma especial, era éste el ámbito de movilidad que tenía el instructor para adecuar la conducta […]» (sic).

Arguye que el comportamiento que dio lugar a la investigación «[…] se consumó el 15 de octubre de 2010, por lo que el operador disciplinario tenía hasta el 15 de octubre de 2015, para expedir y notificar el acto administrativo primigenio, que impusiera la respectiva sanción […]», como ocurrió en el presente caso, en el que se revolvió y notificó la determinación de primera instancia antes de esa fecha, por lo que no resulta acertado «[…] predicar la 6 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra prescripción de la acción disciplinaria […]».

Que en el referido trámite la actora contó con todas las prerrogativas procesales y sustanciales que la normativa le ofrece, sin que sea dable ahora, en sede judicial, cuestionar su validez, dado que este medio no puede convertirse en un nuevo examen del trámite disciplinario, como si se tratara de una tercera instancia. 1.5.3 DIAN (ff. 542 a 552).

Por conducto de apoderado, pide su desvinculación del presente asunto y, subsidiariamente, negar las peticiones del medio de control; frente a los hechos asegura que son ciertos. 1.6 La providencia apelada (ff. 323 a 373). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), en sentencia de 23 de mayo de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que (i) existe identidad entre los cargos imputados y la conducta sancionada, por lo que no puede pregonarse violación al principio de congruencia;

(ii) desde el inicio de la actuación hubo claridad y precisión sobre las conductas cuestionadas y las normas violadas; (iii) en los actos acusados se estudió la ilicitud sustancial, sin que se evidenciara la existencia de alguna causal excluyente de responsabilidad, además de que se explicó cuál fue el deber funcional desconocido, «[…] consistente en [el] quebrantamiento de los principios [de] la recta y sana función pública, su buena marcha y la credibilidad de las actuaciones de la administración en cumplimiento de principios valores descritos en la ley como la transparencia, la moralidad pública y la probidad»;

(iv) en el trámite se respetaron todas las garantías procesales y se decidió conforme a las reglas de la sana crítica, es decir, no hay falsa motivación ni desviación de poder; y (v) las autoridades disciplinarias expusieron las razones por las cuales concluyeron que había lugar a imponer sanción. Que la «[…] conducta investigada no está prescrita», toda vez que «[…] si el fallo disciplinario se produjo el 27 de julio de 2015, se produjo una interrupción de [tal fenómeno], por lo que si el fallo de segunda instancia se profirió el 15 de diciembre de 2015 -solo 5 meses después- y fue notificado el 14 de enero de 2016, es claro que no superó el término establecido en la ley, pues la jurisprudencia del […] Concejo de Estado, ha señalado que dicho término se interrumpe con la notificación del […]» (sic) primero. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra 1.7 El recurso de apelación (ff. 387 a 408).

Inconforme con el anterior fallo, la accionante interpuso recurso de apelación, el estimar que, contrario a lo colegido por el a quo, en la decisión administrativa de primera instancia «[…] se agregaron disposiciones de carácter legal, como son [el manual de funciones y] los artículos [115,] 526 y 231 del Decreto 2685 de 1999, que sustentan la supuesta responsabilidad disciplinaria […] y que no fueron mencionadas en el auto de cargos, lo que constituye una clara violación a los principios de legalidad, congruencia, contradicción y defensa, pues […] ninguna de las consideraciones adicionales de responsabilidad […] pudieron ser debatidas en sede de descargos» (sic).

Que al enrostrarle la conducta de «[…] “Ejecutar por razón o con ocasión del cargo”, […] se requiere que sea “en provecho suyo o de terceros”, sin que aquí se indicara uno de esas posibilidades, esencial para la configuración del precepto jurídico completo […]. La no imputación del beneficiario de la falta, configura […] una adecuación jurídica incompleta, pues no hacerlo, descontextualiza la imputación jurídica que contiene dicha disposición […]» (sic); asimismo, «[…] tanto en el auto de cargos como en el fallo de primera instancia se imputó la ejecución en dos (2) posibilidades a la vez, como son “por razón del cargo” y “con ocasión del cargo”, lo que constituye otra irregularidad, cuando es claro que las dos cosas son diferentes […]».

Advierte que en los actos atacados no se hizo mención a los deberes funcionales afectados y la antijuridicidad de la conducta, al paso que el Tribunal de primera instancia no expuso las razones por las que dejó de aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y los Consejos de Estado y Superior de la Judicatura en materia de prescripción. II.

TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 31 de agosto de 2018 (f. 410) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 16 de octubre de 2019 (f. 415), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 15 de febrero de 2021 (f. 424), para que 8 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras4. 2.1.1 DIAN.

Sostiene que «En el pliego se hace alusión a la violación al régimen aduanero, pues era el campo en el que se desempeñaban los funcionarios vinculados a la investigación disciplinaria, y por ende al existir una norma especial, era éste el ámbito de movilidad que tenía el instructor para adecuar la conducta y solamente las etapas que precedían a dicho acto, en especial la probatoria, eran la que determinarían si en efecto se debía elegir por la violación al régimen aduanero, como aconteció, o si debía optarse por las demás modalidades que describe la conducta» (sic). 2.1.2 ITRC.

Pide confirmar la providencia impugnada, por cuanto la demandante «[…] no logra formular verdaderos cargos de ilicitud en contra de los actos administrativos demandados, puesto que no se argumenta y prueba con claridad los supuestos errores en que incurrió la administración y que al parecer incidieron sustancialmente en las violaciones alegadas». 2.1.3 Actora.

Reiteró cada uno de los argumentos consignados en el escrito de apelación. 2.1.4 Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Insiste en que si bien ejerce control sobre las entidades adscritas a esa cartera, entre ellas la ITRC y la DIAN, «[…] dicha prerrogativa [no] pued[e] interpretarse como la facultad legal de interferir en el ejercicio de las funciones que autónomamente desarrollan cada una de ellas».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Resolución 17317-00018 de 27 de julio de 2015, expedida por el subdirector de investigaciones disciplinarias de la ITRC dentro del expediente 4 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra 1704-01-2013-380, a través de la cual sancionó disciplinariamente a la accionante con destitución e inhabilidad general por diez (10) años (ff. 24 a 41). 3.2.2 «Fallo» 15 de 23 de diciembre de 2015, con el que la directora general de dicha dependencia confirmó la determinación atrás anotada (ff. 42 a 55). 3.2.3 Resolución 1483 de 1º de marzo de 2016, por cuyo conducto el director general de la DIAN ejecutó la sanción (ff. 60 a 63). 3.3 Problema jurídico.

La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos con violación sustancial de los derechos al debido proceso y defensa por (i) haber operado la prescripción de la acción disciplinaria, (ii) existir incongruencia entre el pliego de cargos y las decisiones acusadas, (iii) modificar en estas el ingrediente normativo de la conducta endilgada y (iv) plantearse en el pliego de cargos la imputación jurídica de manera ambigua e imprecisa y sin analizar la ilicitud sustancial; o si, por el contrario, devienen legales, como lo concluyó el a quo. 3.4 Hechos probados.

Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación del fallo de primera instancia: i) La demandante, al momento de la comisión de los hechos, desempeñaba el empleo de gestor I, código 301, grado 1, en el grupo interno de trabajo de importaciones de la división de gestión de operación aduanera de la dirección seccional de aduanas de Bogotá de la DIAN, como supernumeraria (ff. 81 a 91 c. 1 del expediente administrativo, contenido en CD obrante en el folio 1 bis). ii) A través de auto 1047-55 de 18 de noviembre de 2013, la subdirección de gestión de control disciplinario interno de la DIAN ordenó enviar a la ITRC el expediente que contiene la actuación disciplinaria adelantada contra la actora y los señores Fernando Ortiz Jacinto y Claudia Patricia Herrera Cardoso, por ser la dependencia competente «[…] para realizar las investigaciones de las conductas que por su trascendencia estén relacionadas con las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en los numerales 1, 3, 17, 20, 30, 35, 10 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 56, 58 y 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002», conforme al Decreto 4173 de 2011 (ff. 193 y 194 c. 1 del expediente administrativo, contenido en CD obrante en el folio 1 bis). iii) Reposa en las presentes diligencias copia de la actuación disciplinaria adelantada por la ITRC contra la accionante, desde la apertura de la indagación preliminar hasta la expedición de los actos acusados (contenida en CD obrante en el folio 1 bis).

A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las determinaciones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: […] la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.

Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes5: 5 Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). 11 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias6: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” 7. 3.6 Caso concreto relativo al problema jurídico derivado de las causales de anulación invocadas en la demanda.

De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA8, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su 6 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010. 7 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. 8 «Artículo 88.

Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]». 12 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.

De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. 3.6.1 La acción disciplinaria no prescribió; la actuación administrativa se resolvió en primera instancia dentro de los cinco (5) años establecidos en la versión inicial del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, aplicable al caso.

Asegura la apelante que operó la prescripción de la acción disciplinaria, en atención a que el acto administrativo sancionatorio de segunda instancia es el que determina la interrupción de la prescripción, y en este caso, el que desató la alzada, se emitió el 23 de diciembre de 2015, es decir, cuando habían trascurrido más de los 5 años previstos para tal fin en el artículo 30 del CDU9.

En torno a la prescripción, recuerda la Sala que está consagrada en el artículo 29 de la Ley 734 de 200210 como una de las causales de extinción de la acción disciplinaria y ocurre cuando dentro el término legal fijado no se adelantó ni definió el procedimiento disciplinario. Para resolver la presente controversia, resulta necesario hacer remisión, por ser aplicable, a la versión inicial del artículo 30 de la Ley 734 de 200211, por la época de ocurrencia de los hechos sancionados (año 2010), que establecía: Términos de prescripción de la acción disciplinaria.

La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas 9 Ley 734 de 2002. 10 «ARTÍCULO

29. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: 1. La muerte del investigado. 2. La prescripción de la acción disciplinaria.

PARÁGRAFO. El desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria». 11 Esta disposición fue modificada por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), y quedó así: «La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria.

Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.

PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique». 13 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.

PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique [aparte tachado inexequible]. Como se puede observar, la norma en cita determinó el momento a partir del cual comienza a contarse el término de prescripción de la acción, pero no especificó el que debe tenerse por interrumpido.

En vista de lo anterior, la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporación, en sentencia de unificación de 29 de septiembre de 200912, precisó: En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa […] Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se “impone” la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.

Y en fallo de 28 de julio de 201413, reiteró que «la Jurisprudencia vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado en materia de prescripción de la acción 12 Sentencia de 29 de septiembre de 2009, C. P. Susana Buitrago Valencia, expediente: 11001-03-15-000- 2003-00442-01 (S). 13 Sección segunda, subsección B, expediente: 11001-03-25-000-2011-00365-00 (1377-11). 14 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra administrativa disciplinaria […], señala que dentro del término prescriptivo establecido por la ley, la autoridad competente debe concluir únicamente la actuación administrativa expidiendo y notificando el acto que resuelve la situación disciplinaria del encartado sin que comprenda en ella la resolución de los recursos interpuestos contra la decisión principal que impone la sanción disciplinaria al investigado, con los cuales se agotaría la vía gubernativa» (se destaca).

Añadió que, por consiguiente, es equivocado considerar que el término de prescripción de la acción disciplinaria comprenda la notificación del acto que resuelve el último recurso en sede administrativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta (o del auto de apertura de la acción disciplinaria), significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar la determinación principal, es decir, el acto primigenio que resuelve la actuación administrativa en primera instancia. En tal virtud, en el asunto sub examine no se configuró la prescripción alegada, por cuanto el acto que interrumpió la prescripción no fue el que resolvió el recurso de apelación, como erradamente lo plantea la demandante, sino el pronunciamiento de primera instancia, notificado por edicto fijado entre el 14 y el 19 de agosto de 201514, y como la autorización de la solicitud de prórroga de almacenamiento en depósito en cuestión fue registrada el 15 de octubre de 201015, significa que la actuación disciplinaria se resolvió dentro de los cinco (5) años que fija la ley.

Por otro lado, sostiene la actora16 que la posición plasmada por esta Colegiatura en la mencionada providencia de unificación, «[…] COLISIONA CON LA INTERPRETACIÓN ADOPTADA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN LA SENTENCIA C-401 DE 2010, cuyos efectos son erga omnes […]», según la cual «[…] el proceso disciplinario debe haberse adelantado y concluido con decisión de mérito antes de los 5 años […]», es decir, con la resolución y notificación del acto que resuelve los recursos, postura que, por ser más favorable, es la que debe ser aplicada.

Al respecto, la Sala destaca que si bien el máximo tribunal constitucional, en sentencia C-634 de 2011, precisó que «[…] los argumentos que conforman la 14 Folios 1935 y 1936 c. 10 del expediente administrativo, contenido en CD obrante en el folio 1 bis. 15 Folio 22 c. 1 ibidem. 16 En el escrito de alegaciones finales. 15 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra razón […] de los fallos de control de constitucionalidad son fuente formal de derecho, con carácter vinculante […]», y sus decisiones, «[…] tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga ommes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas», este no es el caso, puesto que la providencia de la citada Colegiatura que invoca la apelante (C-401 de 201017) se ocupó de examinar la constitucionalidad del artículo 1018 de la Ley 1333 de 200919, y no del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, que sirve de fundamento para resolver la presente controversia.

De modo que hasta ahora la providencia que trata el alcance de la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria frente a la versión inicial del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, ante el vacío normativo, es el de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2009, dado que sobre tal artículo y esta materia en particular (modo de interrumpir la prescripción) no existe pronunciamiento de constitucionalidad en concreto, lo que pone en evidencia la estabilidad y coherencia de las reglas de derecho fijadas por esta Corporación sobre el asunto.

Conforme a lo expuesto, el cargo de violación del debido proceso e igualdad, por prescripción de la acción disciplinaria, no está llamado a prosperar20. 3.6.2 Se respetó el principio de congruencia entre la falta disciplinaria atribuida a la accionante en el pliego de cargos y la efectivamente sancionada. Considera la demandante que «[…] las disposiciones que se imputaron, transcribieron y valoraron en el auto de cargos, no son todos los 17 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 18 «CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. La acción sancionatoria ambiental caduca a los 20 años de haber sucedido el hecho u omisión generadora de la infracción. Si se tratara de un hecho u omisión sucesivo, el término empezará a correr desde el último día en que se haya generado el hecho o la omisión. Mientras las condiciones de violación de las normas o generadoras del daño persistan, podrá la acción interponerse en cualquier tiempo». 19 «Por medio de la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones». 20 Sobre este tema, pueden consultarse las sentencias del Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, de (i) 9 de noviembre de 2017, expediente 15001-23-33-000-2012-00259-01 (2690-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y 8 de octubre de 2020, expediente 66001-23-33-000-2014-00232-01 (2476-2018), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra que se trajeron a colación, analizaron y valoraron en el fallo de primera instancia […]» (f. 388).

El principio de congruencia se expresa en diferentes apartes del CDU; por ejemplo, el artículo 165 contiene una limitación según la cual «El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente […]», lo que supone que, de no darse las hipótesis previstas, la concordancia entre los cargos formulados y la sanción debe respetarse rigurosamente, en garantía de los derechos del debido proceso, defensa y contradicción del investigado.

Por su parte, el artículo 170 (numeral 4) del CDU lleva implícito también dicho principio, en cuanto establece como uno de los requisitos de la decisión o «fallo» disciplinario «El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas», es decir, se plantea un silogismo que sustancialmente debe resultar lógico y válido desde el inicio de la investigación disciplinaria hasta la determinación que imponga la sanción, si hay lugar a esta, toda vez que no puede ser que el servidor público sea castigado por una conducta no atribuida como falta disciplinaria desde el comienzo de la actuación, o que se haya variado la imputación fáctica o jurídica al margen de las causas, las oportunidades y sin las formalidades previstas en la legislación. Al revisar el expediente disciplinario, observa la Sala que en el sub lite se mantuvo la congruencia entre el pliego de cargos y la sanción impuesta a la actora, como se pasa a explicar.

La subdirección de investigaciones disciplinarias de la ITRC le formuló a la accionante un único cargo que consistió en que, «[…] en su condición de funcionaria Supernumeraria en el cargo de Gestor I, Código 301, Grado I, quien estando en el Grupo Interno de Trabajo de Importaciones de la División de Gestión de Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá de la DIAN, el día […] 15 de octubre de 2010, autorizó a través del sistema de aplicativo tecnológico SYGA, solicitud de prórrogas de almacenamiento en depósito a los documentos de trasporte Nos. […] con los números oficiales […], por fuera de los plazos establecidos en la 17 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra normatividad aduanera21, incluyendo datos inexactos pues las solicitudes identificadas con los radicados Nos. […] corresponden a usuarios aduaneros que no concuerdan con los señalados en los documentos de trasporte que respaldaban la operación, incurriendo en consecuencia en una flagrante violación del régimen aduanero» (sic) [f. 12]; le citó como normas desconocidas con la conducta los artículos 48 (numeral 50) del CDU y 115 del Decreto 2685 de 1999, y con fundamento en ellas y en las pruebas recaudadas, calificó provisionalmente la falta como gravísima, a título de dolo (ff. 3 a 23): Bajo el anterior presupuesto, tenemos que la funcionaria […] presuntamente incurrió en falta disciplinaria por haber otorgado prorrogas de almacenamiento de depósito por fuera de los términos establecidos en el artículo 115 del Decreto 2685 de 1999 incurriendo en una violación del régimen aduanero, conducta descrita como gravísima en el numeral 50º del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su tenor literal establece: ( ) Ejecutar por razón o con ocasión del cargo, en provecho suyo o de terceros, actos, acciones u operaciones o incurrir en omisiones tendientes a la evasión de impuestos, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, o violar el régimen aduanero o cambiario.

( ) subrayas fuera del texto. […] desatendiendo con ello lo establecido en el artículo 115 del Decreto 2685 de 1999, El cual preceptúa: Artículo 115. Permanencia de las mercancías en el depósito. Artículo modificado por el artículo 10 del Decreto 2557 de 2007. El nuevo texto es el siguiente: “…Para efectos aduaneros, la mercancía podrá permanecer almacenada mientras se realizan los trámites para obtener su levante, hasta por el término de un (1) mes, contado desde la fecha de su llegada al territorio aduanero nacional.

Cuando la mercancía se haya sometido a la modalidad de tránsito, la duración de este suspende el término aquí señalado hasta la cancelación de dicho régimen. El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado hasta por un (1) mes adicional en los casos autorizados por la autoridad aduanera y se suspenderá en los eventos señalados en el presente decreto…” subrayas fuera del texto. […] En lo referente a la conducta típica endilgada a los investigados, es claro que en el presente asunto […] conjugaron el verbo rector “violar el 21 Artículo 115 del Decreto 2685 de 1999. 18 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra régimen aduanero” en ejercicio de sus funciones, toda vez que elaboraron y autorizaron registros de prórrogas de mercancías en depósitos aduaneros inexistentes y sin solicitud previa por las empresas aduaneras, en el sistema SYGA […] En este punto abra que decirse que los aquí investigados actuaron con pleno desconocimiento de preceptos legales establecidos en su deber funcional, (art. 115 dec. 2685 de 1999 y art 50 del CDU, manual de funciones Res.

No. 1.03.245.450, de mayo 11 de 2009 […]) y de las cuales los investigados tenían pleno conocimiento según sus manuales de funciones y el amplio bagaje y experiencia en la entidad [sic para toda la cita]. En el acto administrativo sancionatorio de primer grado (ff. 24 a 41), se halló disciplinariamente responsable a la demandante de violación de las mismas normas citadas en el pliego de cargos, le mantuvo la calificación de la falta como gravísima a título de dolo y le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por diez (10) años: En ese contexto, al examinar con detalle el numeral en mención [50 del artículo 48 del CDU] tenemos que la implicada NANCY ESTHER LINERO DE MOYA, para la época de los hechos (septiembre del 2010) pertenecía al GIT [grupo interno de trabajo] de Importaciones de la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá […], según consta en Resolución No. 709 del 04 de mayo de 2009 y la Resolución No. 002 del 04 de enero de 2010, teniendo dentro de sus funciones la de “2.

Estudiar y analizar las normas aduaneras y los procedimientos para interpretarlos y aplicarlos conforme a la normatividad y garantizar la adecuada aplicación de los regímenes aduaneros”, así como “3, Estudiar y autorizar las solicitudes previstas para los regímenes de importación con el fin de dar continuidad a los trámites respectivos”, y “4.

Recibir, analizar y autorizar los trámites manuales en los regímenes de importación cuando haya lugar a ello, con el fin de dar continuidad a las operaciones aduaneras que no se pudieron llevar a cabo por los servicios informáticos electrónicos o sistema informático aduanero” […], entre otras; razón por la cual, para el año 2010, tramitó tres autorizaciones de prórroga de almacenamiento de mercancía en depósito de manera irregular, es decir, ejecutó en razón de su cargo las acciones pertinentes para proferir las autorizaciones de prórroga de almacenamiento por fuera de los términos y requisitos exigidos por la normatividad. […] Para mayor claridad, al haber ingresado al País la mercancía relacionada en las solicitudes tramitadas por parte de las funcionarias NANCY 19 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra ESTHER LINERO DE MOYA […], tenían los importadores de dicha mercancía un plazo de un (1) mes para legalizarla o solicitar la prórroga de almacenamiento de la misma, no obstante, las funcionarias culminado este plazo autorizaron la prórroga por fuera de las fechas determinadas beneficiando de este modo a las Empresas importadoras de las mercancías, y otrora, en perjuicio de la Nación, pues al haber vencido el término legal sin que se hubiere solicitado la prórroga de almacenamiento por parte de los usuarios interesados, se habría dado paso a la configuración de la figura de abandono legal […], previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en la norma; y de acuerdo a lo previsto en el artículo 526 del Decreto 2685 de 1999, la mercancía sería de propiedad de la Nación, teniendo el importador que adelantar el trámite de rescate que fuere previsto en el artículo 231 ibídem para poder recuperarla, es decir, el importador estaría obligado a presentar declaración de legalización dentro del plazo previsto en el artículo 115, teniendo además de ello el deber de cancelar los tributos aduaneros además del 15% del valor en aduanas de la mercancía para poderlas nacionalizar. […] En este punto abra que decirse que las aquí investigadas actuaron con pleno desconocimiento de preceptos legales establecidos en su deber funcional, (art. 115 Dto. 2685 de 1999 y art. 50 del CDU, manual de funciones Res.

No. 1.03.245.450, de mayo 11 de 2009 […]) y de las cuales las investigadas tenían pleno conocimiento según sus manuales de funciones y el amplio bagaje y experiencia en la entidad [sic para toda la cita]. Así las cosas, no es cierto, como lo alega la actora, que el subdirector de investigaciones disciplinarias de la ITRC haya incluido arbitrariamente en la decisión de primera instancia el desconocimiento del manual de las funciones propias del empleo que desempeñaba, pues, como se vio, tal reproche sí fue mencionado y analizado en el pliego de cargos, y que, desde luego, resulta relevante para determinar si su actuar tenía respaldo o no en directrices institucionales.

Ahora bien, respecto de los artículos 115 (parágrafo), 231 y 526 del Decreto 2685 de 1999, que ciertamente no fueron plasmados en el pliego de cargos, para la Sala no constituyen nuevos «[…] elementos de la imputación jurídica […]» (f. 391), sino un argumento adicional por el que, junto con el comportamiento enjuiciado, se revelan las consecuencias negativas que este ocasionó al Estado desde los puntos de vista jurídico y patrimonial (valga recordar, el incumplimiento de la legislación aduanera, que dio lugar a que el 20 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra importador evitara el trámite de rescate de mercancías y el pago de tributos aduaneros adicionales y del 15% para su nacionalización).

De conformidad con lo anterior, el que la autoridad disciplinaria haya incluido en su estudio las citadas disposiciones, no fue con el propósito de traer un nuevo ingrediente normativo, como sí para reforzar la conclusión sobre la comisión de la falta gravísima de que trata el numeral 50 del artículo 48 del CDU, habida cuenta de que, en todo caso, desde cuando se profirió el pliego de cargos, se enrostró a la accionante omitir la aplicación estricta de la legislación aduanera, por lo que se garantizó la unidad objetiva de análisis entre las instancias administrativas sobre un mismo aspecto, y si en determinado caso se realizó en aquellas un examen más amplio, no significa variación o cambios sustantivos en la formulación inicial del cargo, menos vulneración de garantías procesales22.

Por tal razón, la censura en este sentido tampoco prospera. 3.6.3 La imputación jurídica del pliego de cargos es clara y coherente con la normativa invocada. La demandante acusa el pliego de cargos de contener una imputación jurídica ambigua, genérica e imprecisa, «[…] sin identificar de manera clara el verbo rector que subsumía el cargo formulado».

Para sustentar su dicho, la actora parte de aspectos de orden gramatical y de estructura de la oración, que la Administración, a su juicio, desentendió, por lo que se incurrió en «[…] una inadecuada desagregación normativa, que constituye una violación […], pues la identificación de los apartes de la norma (resaltadas por la primera instancia), para indicar la falta que se imputa, se hizo de manera irregular, no permitiendo ejercer una adecuada defensa» (f. 397). 22 Ver fallo de 25 de enero de 2018, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente: 11001-03-25-000-2011-00489-00 (1924-11), actor: Luis Alfonso Díaz Barbosa, demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación. Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia T-1093 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda, sobre la variación del pliego de cargos, expresó: «No viola el derecho de defensa de quien es investigado disciplinariamente el que la autoridad llamada a adoptar una decisión sobre el mérito de la investigación disciplinaria pueda variar la calificación jurídica de la conducta efectuada en el pliego de cargos del respectivo proceso, siempre que el investigado haya tenido la oportunidad efectiva y plena de ejercer su derecho de defensa respecto de los elementos de su comportamiento por los cuales se le sancionó. Impedir que dicha autoridad disciplinaria adecue, precise o modifique las apreciaciones efectuadas al iniciar el proceso, con base en los elementos de juicio que se hayan recolectado durante la investigación, equivaldría a trastocar la estructura del proceso disciplinario y las garantías más básicas de quienes son objeto de esta manifestación del ius puniendi del Estado, entre ellas la presunción de inocencia, que como ha indicado esta Corte, es una de las garantías procesales de mayor importancia en este campo.

Por otra parte, frente al fallo disciplinario que resuelva el fondo del proceso existen los recursos establecidos por la ley para que los afectados hagan efectivo su derecho de defensa». 21 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra Afirma la recurrente que la imputación, como se subrayó en el pliego de cargos, quedó delimitada a «Ejecutar por razón o con ocasión del cargo, en provecho suyo o de terceros, actos, acciones u operaciones o incurrir en omisiones tendientes a la evasión de impuestos, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, o violar el régimen aduanero o cambiario»23, por lo que, entre otras cosas, no quedó establecido si la conducta fue dirigida a favorecer a la investigada o a terceros.

Al respecto, estima la Sala que dicho argumento deviene de una apreciación extrema e infundada del contenido formal del referido acto administrativo, pues sin perjuicio de que se haya hecho énfasis en algunos apartes del numeral 50 del artículo 48 del CDU, los cargos deben leerse y analizarse como un todo y no de manera aislada y parcial, como lo sugiere la accionante, cuanto más si en el sub lite las autoridades disciplinarias sostuvieron, a renglón seguido de la aludida trascripción, que «En lo referente a la conducta típica endilgada [….], es claro que […] conjugaron el verbo rector “violar el régimen aduanero” en ejercicio de sus funciones […]»24 (ff. 13 y 21), postura que por demás fue reiterada en la parte dispositiva:

PRIMERO: FORMULAR PLIEGO DE CARGOS en contra de los investigados señores NANCY ESTHER LINERO DE MOYA […] como presuntos autores y responsable de la infracción disciplinaria descrita como gravísima en el numeral 50º del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que a su tenor literal establece: (…) Ejecutar por razón o con ocasión del cargo, en provecho suyo o de terceros, actos, acciones u operaciones o incurrir en omisiones tendientes a la evasión de impuestos, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, o violar el régimen aduanero o cambiario (…) subrayas fuera del texto […] de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa […]» (sic para toda la cita)25.

Al emitirse la decisión administrativa de primera instancia se concluyó, en concordancia con lo anterior, que la demandante ejecutó «[…] con ocasión de su cargo acciones correspondientes a autorizar por fuera de los términos previstos y sin el cumplimiento de los requisitos legales señalados en la legislación aduanera para la expedición de prórrogas de almacenamiento de mercancía […], transgrediendo con su actuar el verbo rector de “violar el 23 Los apartes tachados corresponden, según el dicho de la actora, a los «ingredientes normativos esenciales» que no fueron subrayados en el pliego de cargos y, por ende, omitidos en la imputación (f. 119). 24 De ahí que fuera necesario, como se dijo en líneas precedentes, hacer alusión de las responsabilidades asignadas a la actora en virtud del cargo que desempeñaba en la DIAN. 25 Folio 23 vuelto. 22 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra régimen aduanero”, en ejercicio de sus funciones […]», de lo que se colige que no hubo ambigüedad o imprecisión en la imputación jurídica.

En cuanto al reparo de acuerdo con el cual «[…] se imputó la ejecución en dos (2) posibilidades a la vez, como son “por razón del cargo” y “con ocasión del cargo” […]», supuestos que estima disímiles, se advierte que según el Diccionario de la Lengua Española, actualización 2021, de la Real Academia Española, las locuciones preposicionales «en razón a, o en razón de» equivalen a «Por causa de»26, al paso que «‘Con ocasión de’» se asemeja a «con motivo de»27, es decir, que una y otra están fundadas en un motivo o causa (que son sinónimos28), de manera que en el asunto sub judice no es dable pregonar que las dos expresiones corresponden a «dos tiempos verbales» diferentes con «alcances semánticos» necesarios de distinguir.

En suma, son las particulares circunstancias relacionadas con el caso en estudio las que llevan a esta Corporación a colegir que no existe mérito suficiente para anular la actuación disciplinaria por el uso de palabras que, en últimas, no afectan el contenido de los actos acusados ni desvirtúan el análisis jurídico y fáctico realizado por la Administración. Como se observó, no comportó para la demandante violación material o sustancial de los derechos de defensa y debido proceso, presupuestos de fondo que exige el artículo 143 (numerales 2 y 3) de la Ley 734 de 2002 para adoptar una determinación extintiva de tal trascendencia. Esta normativa también hace remisión a los principios que orientan la nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en cuyo artículo 457 reitera que «Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales» (negrilla de la Sala), es decir, que se afecten gravemente los derechos del disciplinado, supuestos que en el asunto sub examine no acontecieron, máxime cuando no se pretermitió la segunda instancia. 3.6.4 Se estableció la ilicitud sustancial de la conducta que motivó la sanción y la responsabilidad de la actora.

La apelante arguye que los actos censurados no determinan con claridad los principios de la función pública afectados con su actuar. 26 https://dle.rae.es/raz%C3%B3n. 27 Diccionario panhispánico de dudas, de la Real Academia Española (https://www.rae.es/dpd/motivo). 28 https://dle.rae.es/motivo. 23 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra Sobre el particular, cabe recordar, en primer lugar, que conforme al artículo 5º («ilicitud sustancial») de la Ley 734 de 2002, «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», esto es, «Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines»29.

Por tanto, el principio de ilicitud sustancial está encaminado a la valoración de antijuricidad de la conducta disciplinaria, con el propósito de establecer si el comportamiento del servidor público corresponde a los deberes que la Constitución Política y la ley le han impuesto en razón a la naturaleza de su empleo, y así determinar si su desempeño es consonante con el deber funcional y los fines del Estado30.

En el asunto sub judice, como se dijo en líneas anteriores, la disciplinada desconoció el régimen aduanero nacional que, en consideración a su cargo, estaba obligada a observar y hacer cumplir, dado que el 15 de octubre de 2010 autorizó la prórroga del término de permanencia de mercancía en depósito, cuando ya había fenecido el plazo para ello (un mes contado desde la fecha de entrada al territorio aduanero nacional, que ocurrió el 27 de agosto del mismo año), para lo cual ingresó en el aplicativo dispuesto por la DIAN para tal fin (SYGA) datos inexactos.

Sobre el particular, la decisión sancionatoria de segunda instancia anotó: […] en lo que respecta a la ilicitud sustancial de la conducta este Despacho encuentra suficientemente probado que la conducta […] fue […] en contravía de los postulados que regulaban su funciones como servidoras públicas, pues quedo plenamente probado dentro de la investigación administrativa que se afectaron sustancialmente los deberes funcionales, pues no debe olvidarse que dichas actividades están plenamente ligadas a los fines esenciales del Estado (art. 2 C. Po.) y los principios de la función pública (art. 209 C. Po.), los cuales fueron transgredidos […] al no dar cumplimiento a sus deberes y actuar en detrimento de la función y/o administración [sic para toda la cita]. 29 Sentencia C-948 de 2002 de la Corte Constitucional, M. P. Álvaro Tafur Galvis. 30 Ver fallo de 23 de agosto de 2012, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 11001-03-25-000- 2011-00394-00 (1493-11). 24 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra Así las cosas, se advierte que en los actos acusados sí se valoró la antijuricidad de la conducta endilgada a la accionante y se expresaron las razones de afectación del servicio.

Los razonamientos expuestos revelan, entonces, que las decisiones acusadas colmaron los presupuestos de validez, dada su conformidad con el ordenamiento jurídico superior al que estaban sometidas para su expedición; fueron adecuadas a los fines de la norma que los autoriza, y proporcional a los hechos que les sirvieron de causa, que descartan la existencia de los vicios de falsa motivación, alegados por la demandante.

De modo que, para la Sala, la aludida expedición irregular de los actos demandados no existe en lo sustancial o material, ni en lo formal, en virtud de que se sujetaron al ordenamiento jurídico en cuanto a los motivos, los fundamentos, el procedimiento y la competencia de la autoridad disciplinaria que los emitió. En lo atañedero a los derechos de la actora, constata la subsección que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchada, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos, recusaciones, nulidades y alegaciones finales e interponer recursos, etc., por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales.

Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, se arriba a la convicción de que los actos administrativos censurados fueron expedidos con apego al orden jurídico vigente, por lo tanto, se confirmará el fallo apelado, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 23 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que 25 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03065-01 (5612-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – ITRC y otra negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Nancy Esther Linero de Moya contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC) y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS