CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63-001-23-31-000-2009-00285-03 (60.490) Actor: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: Reparación directa Asunto: Prueba de oficio – Decreto 01 de 1984 Encontrándose el proceso para proferir fallo en reemplazo, conforme al fallo de tutela de segunda instancia del 31 de agosto de 2023, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, se advierte la necesidad de decretar una prueba de oficio, a efectos de aclarar circunstancias propias de la controversia, en atención a lo previsto en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. El 27 de noviembre de 2009, Yolanda Arias Calderón, Luz Alejandra Galeano Arias, Diana Carolina Villada Arias y Rosalba Valencia Arias, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios causados con ocasión de la muerte de Hugo Alexander Arias Calderón, en un enfrentamiento armado el 4 de febrero de 2008, en desarrollo de la misión táctica n°. 025 «Fénix 2».

Sostuvieron que las circunstancias del hecho fueron confusas e incoherentes y los soldados se excedieron en el uso de la fuerza. 2. El Tribunal Administrativo del Quindío, en sentencia de primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la escena de los hechos se modificó, el cuerpo fue manipulado, no se tenía certeza del correcto embalaje de las manos de la víctima al momento de tomar la prueba de residuos de disparo y la víctima no se dedicaba a actividades ilícitas.

Las partes interpusieron recurso de apelación contra esta decisión. Radicación: 63-001-23-31-000-2009-00285-03 (60.490) Actor: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 2 3. El 30 de marzo de 2022, esta Subsección profirió sentencia de segunda instancia, que revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones, al considerar que las pruebas allegadas al expediente no acreditaron que la muerte de Hugo Alexander Arias Calderón ocurrió en estado de indefensión o por fuera de un enfrentamiento armado.

La Sala, entre otras, encontró justificada la presencia del ejército en el sitio de los hechos en virtud de una misión táctica e informes de inteligencia; además, la víctima tenía residuos de disparo en la mano derecha y el arma a su lado estaba en buen funcionamiento con cartuchos aptos para disparar; igualmente, los impactos en el cuerpo se hicieron a más de 1.30 metros y hasta 12 metros de distancia. 4.

El 27 de febrero de 2023, los demandantes interpusieron acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. 5. El 20 de abril de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió fallo de tutela en el que amparó los derechos fundamentales invocados y dejó sin efectos la sentencia del 30 de marzo de 2022.

Consideró que la providencia de reparación directa desconoció el precedente constitucional y contencioso de flexibilización probatoria en casos de graves violaciones a los derechos humanos, pues había una contradicción entre dos pruebas frente a la posición del cuerpo de la víctima después de los hechos. 6. El consejero ponente de la sentencia del 30 de marzo de 2022 impugnó el fallo de tutela de primera instancia y sostuvo que la alegada contradicción no tenía la aptitud para cambiar el sentido de la decisión, pues las demás conclusiones probatorias de la sentencia no acreditaban la falla del servicio alegada. 7.

El 31 de agosto de 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo de tutela de segunda instancia, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que la sentencia del 30 de marzo de 2022 omitió valorar las pruebas conforme a la flexibilización de los estándares probatorios en casos de ejecuciones extrajudiciales. Reiteró la contradicción de las pruebas respecto de la posición del cadáver y agregó que existía una situación relevante y extraña respecto de la cantidad de munición que se reportó como gastada en el alegado combate –Acta n°. 0459 del 5 de febrero de 2008– y el número de vainillas encontradas por el CTI en la escena de los hechos.

Radicación: 63-001-23-31-000-2009-00285-03 (60.490) Actor: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 3 II. CONSIDERACIONES Caso concreto 8. Encontrándose el asunto pendiente para proferir fallo de reemplazo y con fundamento en la facultad oficiosa que le asiste a la judicatura1, atendiendo el criterio probatorio del juez de tutela, con el fin de esclarecer el contenido del Acta n°. 0459 del 5 de febrero de 20082, respecto de la cantidad de munición gastada en la Operación Magneto, Misión Táctica n°. 025 «Fénix 2», la Sala encuentra necesario oficiar al Ejército Nacional, Batallón de Ingenieros n°. 8 «Francisco Javier Cisneros» de la Octava Brigada, para que se sirva dar respuesta e informar al Despacho lo siguiente: a. Informar al Despacho cuántos días duró la ejecución de la Operación Magneto, Misión Táctica n°. 025 «Fénix 2» y si la munición reportada como gastada en el Acta n°. 0459 del 5 de febrero de 2008, corresponde a la utilizada en la totalidad de tiempo que duró la misión o alguna fecha en concreto. b. Manifestar al Despacho si respecto del material gastado –relacionado en el Acta n°. 0459 del 5 de febrero de 2008– se elaboró la correspondiente acta por pérdida de vainillas, conforme a la nota incluida en dicha acta que establece: «cuando se pierdan vainillas se debe elaborar acta por pérdida de estas». c. Informar al Despacho en cuál ubicación geográfica exacta se utilizó la munición reportada como gastada en el Acta n°. 0459 del 5 de febrero de 2008. d. Indicar al Despacho las condiciones topográficas de la zona en la que se desarrolló la Operación Magneto, Misión Táctica n°. 025 «Fénix 2». e. Responder al Despacho ¿por qué en el Acta n°. 0459 del 5 de febrero de 2008 se relacionó como material de munición gastado 62 municiones calibre 5.56 mm y en la escena de los hechos del 4 de febrero de 2008 se encontraron solo 5 vainillas de dicho calibre? 1 El artículo 169 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984– prevé la posibilidad en cabeza del juez de decretar pruebas de oficio, siempre que las considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad dentro del proceso. 2 Folios 257 y 258 c. 3.

Radicación: 63-001-23-31-000-2009-00285-03 (60.490) Actor: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 4 9. La Sala encuentra pertinente esta prueba, sin perjuicio de la flexibilización que ha de tener el análisis probatorio para dar cumplimiento al fallo de tutela, en cuanto hay en el plenario aspectos oscuros o dudosos que vienen determinantes para la resolución del litigio, y que en cuanto pueden ser esclarecidos, activan la competencia oficiosa que al juez le atribuye el artículo 169 CCA, para que adopte las medidas que considere necesarias en orden al esclarecimiento de los hechos, y a la superación de los obstáculos que le impidan llegar a decisiones de fondo fundadas en la verdad.

Como consecuencia, se III.

RESUELVE

PRIMERO: OFICIAR al Ejército Nacional, Batallón de Ingenieros n°. 8 «Francisco Javier Cisneros» de la Octava Brigada para que dé respuesta a los requerimientos mencionados. En el caso de que esa dependencia no tenga la información solicitada, el presente requerimiento deberá ser remitido a la autoridad que la tenga a su cargo. Se requiere al apoderado de la demandada, prestar su colaboración para el tramite de esta prueba.

SEGUNDO: Una vez allegada la prueba antes descrita, por Secretaría, sin necesidad de un nuevo proveído que así lo disponga, CÓRRASE traslado a las partes y al Ministerio Público de la prueba documental decretada e incorporada de oficio, por el término común de cinco (5) días.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Radicación: 63-001-23-31-000-2009-00285-03 (60.490) Actor: Yolanda Arias Calderón y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 5 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.