CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES La demanda 1.1. Pretensiones El señor Óscar Leonardo Hernández Zamora, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, solicitó declarar la nulidad del acto complejo integrado por: Oficio consecutivo 2018-55705 del 31 de mayo de 2018, que negó las súplicas al actor tendientes a obtener el reconocimiento de la asignación de retiro.

Resolución 7049 del 6 de septiembre de 201[7], que negó al accionante el reconocimiento de la asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho, deprecó que, en aplicación al principio de favorabilidad en materia pensional, se ordene a la accionada (i) expedir un nuevo acto administrativo en el que disponga el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, a partir del 31 de agosto de 2015, junto al pago de las mesadas dejadas de percibir hasta la fecha en que se ordene dicho reconocimiento;

(ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 187, 188, 189, 192 y 195 del CPACA, desde que el derecho se hizo exigible hasta que se haga efectivo su pago; (iii) cancelar las costas del proceso y las agencias en derecho. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El 5 de diciembre de 1997 el señor Óscar Leonardo Hernández Zamora ingresó a prestar su servicio militar en el Ejército Nacional de Colombia, luego el 1° de diciembre de 2001 mediante Resolución 1734 del 30 de noviembre de 2001 fue ascendido al grado de subteniente, con ingreso al escalafón como oficial de esa institución. El actor expuso que, dada la fecha de ingreso al Ejército Nacional de Colombia, el régimen prestacional vigente que regía al momento de su ascenso (2001) era el Decreto 1211 de 1990, el cual regula el pago de salarios, prestaciones unitarias y asignaciones de retiro.

Norma que exige a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares para ser acreedores de la asignación de retiro, un tiempo de servicio de 15 años si el retiro es por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Gobierno o de los Comandantes de Fuerza, y 20 años si el retiro es por voluntad propia. Destacó que fue retirado del servicio el 31 de agosto de 2015, es decir, 16 años, 2 meses y 21 días después de su ingreso a prestar servicio militar y, por tanto, al tener más de 15 años de servicio y regirse su situación por el Decreto 1211 de 1990, tiene derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro, equivalente al 54% de las partidas computables contempladas en el artículo 158 ejusdem.

Agregó que con ocasión a un proceso penal fue suspendido desde el 21 de septiembre de 2012 hasta el 18 de diciembre de 2014, por lo que la institución lo separó de forma absoluta de las Fuerzas Militares, sanción contemplada en el artículo 111 del Decreto 1970 de 2000. Al acreditar el tiempo exigido, solicitó ante la accionada el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Petición que fue negada con Resolución 7049 de 2017, al señalar que conforme a la Hoja de Servicios 3-93453591 del 22 de octubre de 2015 cuenta con un tiempo de servicios de 16 años, 2 meses y 21 días, con novedad fiscal 31 de agosto de 2015, por lo que conforme a la vigencia del Decreto 991 de 2015 debía acreditar 20 años de servicio para obtener el reconocimiento de la prestación reclamada.

Explicó que la resolución mencionada no fue apelada por él, puesto que, para ese momento se encontraba laborando en otro país (Dubái), por lo que no fue posible recurrir ese acto administrativo. Sin embargo, aproximadamente seis meses después solicitó nuevamente ese reconocimiento, pero también fue negado su derecho, por medio del Oficio consecutivo 2018-0055705 certificado CREMIL 53521 del 31 de mayo de 2018, sin que se otorgara la posibilidad de recurrir esa decisión. Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, artículos 2°, 4°, 13, 29, 48, 53, 58 y 220;

Código Civil, artículo 10; Ley 1437 de 2011, artículos 87, 97, 137 y 138; Decreto 094 de 1968, artículo 29; Decreto 1796 de 2000, artículos 7 y 21, parágrafo 2°; y Decreto 1157 de 2014, artículo 2°, parágrafo 3°. Parar sustentar el concepto de violación, el actor expuso: - Los actos administrativos censurados nacen viciados por falsa motivación e infracción de las normas en que deberían fundarse Señaló que no está en discusión que prestó sus servicios en las Fuerzas Militares por 16 años, 2 meses y 21 días, por lo que al momento de su retiro cumplía con las condiciones establecidas en el Decreto 1211 de 1990 para ser merecedor de la asignación de retiro, ya que tenía más de 15 años de servicio, de manera que, la accionada desconoció las normas invocadas en el presente proceso.

Resaltó que la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro contraviene lo preceptuado en el artículo 3° de la Ley 923 de 2004, que indica que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de esa ley, no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esa norma, esto es que, cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal distinta a la solicitud propia, el servicio prestado no podrá ser inferior a 15 años.

Así las cosas, la negativa de la entidad bajo el fundamento de aplicarle al actor una norma que incrementó el tiempo de servicio de 15 años a 20, transgrede la Ley 4ª de 1992 que determina la prohibición de desmejorar las prestaciones sociales. Contestación de la demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), por intermedio de apoderado, contestó la demanda, en el sentido de oponerse a la prosperidad de todas las pretensiones.

Manifestó que algunos hechos se refieren a situaciones del servicio activo, los cuales no le constan a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por cuanto no son de su competencia. Indicó que según la Hoja de Servicios 3-93453591 del 22 de octubre de 2015 consta que el actor fue retirado del servicio activo por la causal de separación absoluta, con un tiempo de 16 años, 2 meses y 21 días, novedad fiscal el día 31 de agosto de 2015, bajo la vigencia del Decreto 991 de 2015, por lo que mediante la Resolución 7049 del 6 de septiembre de 2017 se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor capitán retirado Óscar Leonardo Hernández, toda vez que fue retirado del servicio militar sin cumplir los 20 años exigidos.

Adujo que el reconocimiento de la asignación de retiro se debe realizar de conformidad con las normas que se encuentren vigentes a la fecha del reconocimiento, de manera que, la norma que regía la situación del actor era el Decreto 4433 de 2004, derogado y, en consecuencia, quedó el Decreto 991 de 2015, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Propuso las excepciones que denominó (i) «no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares», al estimar que la entidad ha actuado con apego a la ley y los actos demandados fueron expedidos bajo la presunción de legalidad, y (ii) «no configuración de causal de nulidad», al considerar que los actos administrativos censurados se encuentran ajustados a derecho.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2023, accedió a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. Específicamente, resolvió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en i) oficio de respuesta de petición consecutivo 2018-55705 del 31 de mayo de 2018; y la ii) la Resolución No. 7049 del 6 de septiembre de 201[7], por medio de los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Oscar Leonardo Hernández Zamora, de acuerdo con la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL –, a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor Oscar Leonardo Hernández Zamora la asignación de retiro en la cuantía a que hace referencia el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y las partidas computables señaladas en el artículo 158 de la norma ibidem, a partir del del 31 de agosto de 2015, fecha en que fue retirado del servicio, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.» Para el efecto, la autoridad judicial expuso que de la hoja de servicios se extrae con claridad que los tiempos reconocidos para pensión y/o asignación de retiro del actor son 16 años, 2 meses y 21 días, por lo que con fundamento en una sentencia del 12 de agosto de 2021, proferida por el Consejo de Estado, al interior del proceso radicado 15001-23-33-000-2018-00678-01 (1157-2020), con ponencia del doctor Gabriel Valbuena Hernández, resulta procedente aplicar el Decreto 1211 de 1990, comoquiera que el demandante para la época en la que entró a regir la Ley 923 de 2004 se encontraba en servicio activo dentro de la institución, por ende y conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro resulta aplicable las reglas contenidas en el decreto citado.

Por su parte, el a quo expuso que, en cuanto a la causal del retiro del actor, esto es, por separación absoluta, el Decreto 1211 de 1990, artículo 163, no la contempla expresamente, por lo que consideró que puede enmarcarse en la causal denominada por mala conducta o conducta deficiente, en el entendido que la salida de la institución fue consecuencia de un proceso de la Justicia Penal Militar.

Destacó que la causal mencionada ha sido considerada por el Consejo de Estado como un tipo en blanco, en el cual pueden ser incluidos varios eventos que al ser cuestionados pueden culminar con una sanción penal, fiscal o disciplinaria. Concluyó que, el accionante es beneficiario de la asignación de retiro reclamada, ya que superó los 15 años exigidos, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004, que en el inciso segundo del artículo 3.1. dispuso que, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la referida ley, no se les exigiría como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esa ley.

Recurso de apelación La demandada, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, para que, se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, al insistir en que el actor fue retirado del servicio por la causal de separación absoluta, bajo la vigencia del Decreto 991 de 2015, con un tiempo de servicio de 16 años, 2 meses y 21 días, por lo que, en su criterio, la norma aplicable exige un tiempo de servicio de 20 años para acceder al derecho a la asignación de retiro, el cual no cumple el actor.

Aclaró que la separación absoluta no es una causal de retiro contemplada en las normas referidas por el demandante, ya que dicha figura administrativa es una sanción que se aplica al militar cuando es condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, razón por la cual le es exigible el tiempo de servicio de 20 años para ser acreedor de una asignación de retiro.

Manifestó que el régimen de transición de la Ley 923 de 2004 únicamente fue para quienes se retiraron del servicio por las siguientes circunstancias: - Por llamamiento a calificar servicios - Por retiro discrecional - Por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado - Por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional.

Es así, que el legislador en forma expresa y clara contempló quiénes se encontraban cobijados por el régimen de transición, indicando los requisitos y condiciones que debían cumplir los miembros de la Fuerza Pública para acceder a dicho régimen, sin incluir dentro de la misma al personal que se le aplica la SEPARACIÓN ABSOLUTA DEL SERVICIO; y sin que haya lugar a interpretaciones subjetivas o extensivas de los beneficios y derechos que se puedan desprender de la norma, máxime cuando la norma en mención goza de presunción de legalidad no habiendo sido declarada nula a la fecha de retiro del militar, es decir el 31 de agosto de 2015.

En consecuencia, acceder a lo solicitado por el demandante, sería una clara violación del principio de la irretroactividad de la ley y una violación al principio de igualdad, respecto del personal que fue retirado en el mismo periodo. Por otro lado, discutió lo que concierne a los aportes a seguridad social y su indexación, bajo el argumento que el juzgador de primera instancia omitió autorizar a la entidad demandada para que hiciera los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados, debidamente indexados al valor actual.

Finalmente, solicitó no imponer condena en costas y agencias en derecho, puesto que (i) contestó la demanda, aportando los antecedentes del acto administrativo demandado, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 175 del CPACA; y (ii) no realizó actos dilatorios, ni temerarios ni encaminados perturbar el procedimiento. En conclusión, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial.

Trámite procesal de segunda instancia Por auto del 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, se resalta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, en esta segunda instancia se emitirá pronunciamiento solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el accionante con el tiempo de servicios de 16 años, 2 meses y 21 días es acreedor de una asignación de retiro con fundamento en el régimen de transición de la Ley 923 de 2004, al haber sido retirado por la causal de separación absoluta.

Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. Marco normativo y jurisprudencia de la asignación de retiro de los miembros del Ejército Nacional de Colombia; 2.4. Hechos probados; y 2.5. Análisis del caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencia de la asignación de retiro de los miembros del Ejército Nacional de Colombia.

La asignación de retiro es una prestación económica que se deriva de la relación laboral entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública, que incluye a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Esta prestación se concede a aquellos que, al cesar definitivamente en sus funciones, cumplen con los requisitos legales establecidos, permitiéndoles acceder al pago mensual y vitalicio de una suma de dinero.

Su objetivo principal es garantizar la cobertura de las necesidades básicas tanto del trabajador retirado como de su familia. En este contexto, la asignación de retiro se configura como un sistema pensional especial diseñado para la Fuerza Pública, constituyendo una manifestación concreta del derecho a la seguridad social dentro de este sector.

Esto implica que la asignación de retiro es un derecho fundamental e inalienable, tal como lo establecen los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. La regulación de la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se encuentra en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual determina: «Artículo 163.

Asignación de Retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto […]».

Dicho artículo establece que los miembros retirados del servicio activo después de cumplir con ciertos requisitos, como el tiempo de servicio mínimo y las causales de retiro, tienen derecho a recibir una asignación mensual de retiro. Este derecho se calcula con base en un porcentaje de las partidas establecidas por la normativa y varía según los años de servicio cumplidos, sin exceder un porcentaje máximo del monto.

Posteriormente, la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004 estableció los parámetros que el Gobierno Nacional debe seguir para determinar el régimen pensional y de asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública, de acuerdo con lo señalado en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política. Esta ley subraya la importancia de respetar los derechos adquiridos y garantizar que no se desconozca el pago de la asignación de retiro a quienes hayan adquirido este derecho.

La citada ley señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: «Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.

El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […]». «Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]». (Negrilla de la Sala). Bajo esas condiciones, para el reconocimiento de la asignación de retiro se exige un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicio, sin embargo, a los miembros activos a la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de labor superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser mayor a 20 años de servicios cuando el retiro sea por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro sea por cualquier otra causal.

El Decreto 4433 de 2004, emitido por el presidente de la República, desarrolló lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, estableciendo los requisitos específicos para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro. No obstante, algunas disposiciones de este decreto, como el artículo 14, fueron anuladas por el Consejo de Estado, al considerarse que excedían la potestad reglamentaria del Gobierno al aumentar los requisitos de tiempo de servicio, contraviniendo así los límites establecidos por la ley marco.

Específicamente, esta Sección Segunda mediante la sentencia del 23 de octubre de 2014, declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, conforme se cita: «[…] Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.

Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado. […] Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad […]».

(Negrillas intencionales). Por lo tanto, las condiciones para acceder a la asignación de retiro para aquellos que se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 deben ser examinadas conforme a los términos establecidos por la Ley 923 de 2004, que no permitió que se exigiera un tiempo de servicio superior al contemplado en las disposiciones anteriores.

En ese sentido, se expidió el Decreto 991 de 2015, en el que se precisó que, de conformidad con lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia referida previamente, al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que se encontraban en servicio activo a momento de la vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les puede exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes para ese entonces, esto es el Decreto Ley 1211 de 1990. 2.4.

Hechos probados relevantes para resolver el problema jurídico planteado: (i) El señor Óscar Leonardo Hernández Zamora, a través de la Resolución 1741 del 31 de agosto de 2015, fue separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares en condición de capitán del Ejército Nacional, al haber sido condenado a diez meses de prisión y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena principal impuesta por golpear a un inferior.

Para el efecto, en la resolución aludida se precisó que, según el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000, cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.

(ii) Certificación expedida por el Comando de Personal de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en la que se indicó que el señor Hernández Zamora recibía para el año activo 2015 los siguientes haberes: (iii) Conforme a la Hoja de Servicios 3-93453591 del 22 de octubre de 2015, el señor Óscar Leonardo Hernández Zamora ingresó al Ejército Nacional el 1° de diciembre de 2001 y fue retirado el 31 de agosto de 2015 por separación absoluta, esto es, con un tiempo de servicio de 16 años, 2 meses y 21 días.

(iv) El oficial de la Sección de Atención al Usuario DIPER del Ejército Nacional, el 18 de julio de 2017, hizo constar que el actor laboró en la institución, así: Adicionalmente, se señaló que el 31 de agosto de 2015 el señor Óscar Leonardo Hernández Zamora fue retirado del servicio por separación absoluta, de acuerdo con el Decreto 1790 de 2000.

(v) El director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 7049 del 6 de septiembre de 2017, negó al demandante el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, al considerar que no cumplió con los requisitos establecidos en la norma vigente para efectos de realizar ese reconocimiento, esto es, el Decreto 991 de 2015, que establece un mínimo de 20 años de servicios y el interesado sólo acreditaba 16 años, 2 meses y 21 días.

(vi) El 11 de mayo de 2018, el señor Óscar Hernández Zamora solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aclarar las razones por las cuales, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 923 de 2004, no se había procedido con el reconocimiento de su asignación de retiro. (vii) La coordinadora del Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en Oficio del 31 de mayo de 2018, consecutivo 2018-55705, en atención a la petición radicada el 11 de mayo de 2018, informó al señor Óscar Leonardo Hernández Zamora, que previamente la entidad ya había emitido pronunciamiento en torno al reconocimiento de la asignación de retiro, con fundamento en la normativa vigente para tal fin, con la precisión que no había lugar a nuevos pronunciamientos.

(viii) Extracto de la hoja de vida del señor Óscar Leonardo Hernández Zamora, de la que se desprende que el actor nació el 28 de octubre de 1979 en Bogotá D.C., con fecha de ingreso a la institución el 1° de diciembre de 2001, con tiempo de servicio 17 años, 3 meses y 21 días, encontrándose retirado. Igualmente, se describe el perfil profesional del interesado, su información general como ascensos, traslados y cargos desempeñados, y estímulos recibidos por el actor. 2.5.

Análisis del caso concreto El señor Óscar Leonardo Hernández Zamora conforme a la Hoja de Servicios 3-93453591 del 22 de octubre de 2015 laboró en el Ejército Nacional por 16 años, 2 meses y 21 días, sin que esté en discusión dicha información en el presente asunto. El actor fue retirado del servicio el 31 de agosto de 2015 por separación absoluta; sin embargo, cuando solicitó ante la accionada el reconocimiento y pago de la asignación de retiro le fue negada, pues en criterio de la entidad aquel debió acreditar un mínimo de 20 años de servicio.

El Tribunal Administrativo del Meta accedió a las pretensiones de la demanda, al estimar que resulta procedente aplicar al caso concreto del demandante, el Decreto 1211 de 1990, comoquiera que para la época en la que entró a regir la Ley 923 de 2004 aquel se encontraba en servicio activo dentro de la institución, por ende y conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro, resultan aplicables las reglas contenidas en el decreto citado.

Por su parte, la autoridad judicial en mención expuso que, en cuanto a la causal del retiro del actor, esto es, por separación absoluta, el Decreto 1211 de 1990, artículo 163, no la contempla expresamente, por lo que, en su criterio, puede enmarcarse en la causal denominada por mala conducta o conducta deficiente, en el entendido que la salida de la institución fue consecuencia de un proceso de la Justicia Penal Militar.

Ahora bien, la entidad accionada apeló la anterior decisión, al manifestar que el régimen de transición de la Ley 923 de 2004 únicamente fue para quienes se retiraron del servicio por (i) llamamiento a calificar servicios; (ii) retiro discrecional; (iii) sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado; y (iv) disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional.

Por lo que, considera que el legislador en forma expresa y clara contempló quiénes se encontraban cobijados por el régimen de transición, indicando los requisitos y condiciones que debían cumplir los miembros de la Fuerza Pública para acceder a dicho régimen, sin incluir dentro de la misma al personal que se le aplica la SEPARACIÓN ABSOLUTA DEL SERVICIO.

Sin embargo, en el presente asunto resulta relevante que el señor Hernández Zamora ingresó al Ejército Nacional (1° de diciembre de 2001), cuando estaba vigente el Decreto 1211 de 1990, el cual en el artículo 163 determinaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación de retiro cuando la desvinculación se produjera por causa distinta a la voluntad propia.

Esto desvirtúa, en primera medida, el argumento presentado por la autoridad demandada, que sostiene que el estatuto en cuestión no define de manera explícita el concepto de separación absoluta, y que, por lo tanto, el actor no tendría derecho a recibir la prestación conforme a estos parámetros. En ese contexto, esta Sala reitera que si no se previó de manera expresa la causal de «separación absoluta», este evento puede encausarse dentro de lo que el mencionado artículo 163 denominó «conducta deficiente».

La anterior consideración ha sido planteada en varios pronunciamientos por la Sección Segunda en casos con contornos similares al de la presente causa judicial, en los que se impuso la necesidad de efectuar una homologación de los términos referenciados con el fin de suplir el imprevisto legal que entorpecería el legítimo reconocimiento de la asignación de retiro de aquellos miembros de la Fuerza Pública que se encontraren retirados del servicio bajo la causal de «separación absoluta».

Sobre el particular, se resalta: «[…] 50. Ahora bien y clarificado el aspecto atinente a la norma aplicable al actor para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, debe proceder la Sala a señalar que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no hace referencia a la «separación absoluta» como causal de retiro del servicio, siendo necesario precisar si la misma se puede enmarcar dentro de alguna de las circunstancias que contempla dicha disposición para el reconocimiento del derecho pensional. 51.

En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado. […]» El estudio normativo referido también se fundamenta en la línea de interpretación sostenida por la Sección Segunda, en cuanto a la comparación que se ha realizado entre la figura de «separación absoluta» y la de «mala conducta comprobada» que se estipuló en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, al sostener: «[…] Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto. […]» En igual sentido, en pronunciamientos más recientes la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, reiteró la anterior tesis con fundamento en los siguientes argumentos en el marco del Decreto 1211 de 1990 para miembros de las Fuerzas Militares: «[…] Ahora bien, es necesario señalar que, en el artículo 178 del Decreto 1211 de 1990 se estableció que en caso de separación absoluta de oficiales y suboficiales, estos tendrían derecho a las prestaciones sociales que se determinan en el Capítulo III, Título V, como lo es la asignación de retiro.

Pese a ello, la parte demandada señaló que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no consagró la separación absoluta dentro de las causales que dan lugar al retiro del servicio, por lo que no tendría derecho a obtener la asignación de retiro. Contrario a lo expuesto por el apelante, esta Sala considera necesario interpretar de manera amplia la disposición, ya que, incluso si no se estableció de manera expresa la causal de «separación absoluta», este evento puede encajar dentro de lo que el mencionado artículo 163 denominó «conducta deficiente». […] Si bien es cierto que esa norma se refirió específicamente al contenido del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, la lógica de la normativa es exactamente la misma que en el Decreto 1211 de 1990: esto es, las conductas malas o deficientes, que son sancionables con la separación absoluta o la destitución, no enervan la posibilidad de acceder a la asignación de retiro, la cual se reconoce en los términos de la respectiva normativa, que, para el caso objeto de estudio, se encuentra en el artículo 163 del decreto 1211 de 1990. […]» En esos términos, se considera procedente interpretar de manera amplia la disposición que contiene la regulación para el reconocimiento de la asignación de retiro en garantía del derecho a la seguridad social.

Por lo tanto, se despacharán desfavorablemente los reparos en este sentido expuestos por la entidad accionada. En resumen, la Sala colige que el accionante sí es beneficiario de la asignación de retiro reclamada, al completar un tiempo de servicios de 16 años, 2 meses y 21 días, con fundamento en el Decreto 1211 de 1990, por ser la norma vigente antes de la entrada en vigor de Ley 923 de 2004, esto, a pesar de haber sido retirado por la causal de separación absoluta.

Por otro lado, la demandada señaló que el juzgador de primera instancia omitió autorizar a la entidad demandada realizar los descuentos correspondientes a los aportes a seguridad social no efectuados, debidamente indexados al valor actual; sin embargo, no sustentó ni probó su dicho, y de las pruebas obrantes en el expediente no se infiere que haya existido omisión en realizar esos aportes.

De manera que, quien alega debe probar los hechos en los que funda su argumento. 2.6. Condena en costas La entidad accionada solicitó no imponer condena en costas y agencias en derecho, puesto que (i) contestó la demanda y aportó los antecedentes del acto administrativo demandado, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 175 del CPACA; y (ii) no realizó actos dilatorios, ni temerarios ni encaminados perturbar el procedimiento.

Ahora bien, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». En consecuencia, en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, por lo que esta Sala revocará la condena impuesta por el a quo y se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia del 7 de septiembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta accedió a las súplicas de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad del Oficio de respuesta de petición consecutivo 2018-55705 del 31 de mayo de 2018 y de la Resolución 7049 del 6 de septiembre de 201[7], y concedió el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en favor del aquí demandante.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta accedió a las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Óscar Leonardo Hernández Zamora, excepto la condena en costas que se revoca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.