Demandante: Melkis de Jesús Kammerer Diaz Demandados: presidente de la República y otros Radicado: 20001-23-33-000-2022-00361-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 20001-23-33-000-2022-00361-01 Accionante: MELKIS DE JESÚS KAMMERER DIAZ Accionados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Revoca decisión que rechazó la acción de cumplimiento y, en su lugar, declara la improcedencia del mecanismo constitucional por subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 18 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que rechazó por improcedente la acción de cumplimiento. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante correo electrónico del 17 de noviembre de 2022, el señor Melkis de Jesús Kammerer Díaz ejerció la acción de cumplimiento contra el presidente de la República, la Superintendencia de la Servicios Públicos Domiciliarios y las empresas Caribemar de la Costa S.A.S. ESP (Afinia), Caribesol de la Costa S.A.S. ESP (AIR-E), Empresa de Servicios Públicos de Valledupar (Empudar), Gases del Caribe y Aseo del Norte S.A. ESP. 1.2.
Pretensiones de la demanda PRIMERO: Que el Presidente de Colombia en cumplimiento de sus funciones vigile la buena prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de las normas legales y constitucionales en el territorio nacional tal y como lo manda el numeral 22 del artículo 189 de la constitución política de Colombia.
SEGUNDO: Que Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios, Caribemar De La Costa S.A.S ESP (AFINIA), Caribesol De La Costa S.A.S ESP (AIR-E), Empresa De Demandante: Melkis de Jesús Kammerer Diaz Demandados: presidente de la República y otros Radicado: 20001-23-33-000-2022-00361-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Servicios Públicos De Valledupar (EMDUPAR), Gases Del Caribe, Aseo del Norte le den cumplimiento al 29 de la constitución política de Colombia y garanticen el debido proceso administrativo en las peticiones y recursos que se llevan ante las entidades aquí llamadas a cumplir.
TERCERO: Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios, Caribemar De La Costa S.A.S ESP (AFINIA), Caribesol De La Costa S.A.S ESP (AIR-E), Empresa De Servicios Públicos De Valledupar (EMDUPAR), Gases Del Caribe, Aseo del Norte le den cumplimiento a los numerales 4, 5, 8, 9, 10 y 12 del artículo 9 y a los artículos 10 y 79 de la ley 1437 del 2011.
CUARTO: Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios, Caribemar De La Costa S.A.S ESP (AFINIA), Caribesol De La Costa S.A.S ESP (AIR-E), Empresa De Servicios Públicos De Valledupar (EMDUPAR), Gases Del Caribe, Aseo del Norte le den cumplimiento al artículo 8 de la ley 2213 del 2022.
QUINTO: Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios, Caribemar De La Costa S.A.S ESP (AFINIA), Caribesol De La Costa S.A.S ESP (AIR-E), Empresa de Servicios Públicos De Valledupar (EMDUPAR), Gases Del Caribe, Aseo del Norte le den cumplimiento a los artículos 130, 154 y 158 de la ley 142 de 1994.
SEXTO: Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios, Caribemar De La Costa S.A.S ESP (AFINIA), Caribesol De La Costa S.A.S ESP (AIR-E), Empresa De Servicios Públicos De Valledupar (EMDUPAR), Gases Del Caribe, Aseo del Norte en cumplimiento del artículo 10 de la ley 1437 del 2011 y el artículo 230 de la constitución política le den estricto cumplimiento y validez legal a las sentencias T- 636 del 2006, T- 793 del 2012 y C- 186 del 2022 sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, que resuelven y aclaran cualquier duda sobre el tema de los servicios públicos domiciliarios.
SEPTIMO: Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios, Caribemar De La Costa S.A.S ESP (AFINIA), Caribesol De La Costa S.A.S ESP (AIR-E), Empresa De Servicios Públicos De Valledupar (EMDUPAR), Gases Del Caribe, Aseo del Norte le den cumplimiento al concepto 968 del 2014 expedida por la superintendencia de servicios públicos domiciliarios que desarrollo la ruptura de solidaridad consagrada en el artículo 130 de la ley 142/94.
SEPTIMO: Que el cumplimiento de estas disposiciones se aplique de forma general a todos los usuarios y a todas sus actuaciones administrativas de estas entidades. (sic a toda la transcripción). 1.3. Hechos probados y/o admitidos 2. El accionante denunció que las entidades accionadas incurren en distintas prácticas que desconocen las normas legales.
En ese sentido, citó el artículo 8 de la Ley 2213 de 2012, que, según aquel, amplió el término de la contabilización de las notificaciones personales del artículo 142 de 1994. También aludió el Concepto 968 de 2014 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que autoriza la ruptura de la solidaridad en materia de servicios públicos domiciliarios, pero denunció que las accionadas piden requisitos adicionales a los que exigen las normas aplicables1, lo que se traduce en obstáculos administrativos para los 1 Refirió que se exige, por ejemplo: constancias y documentos que reposan en la entidad, la copia de cédula de ciudadanía del propietario y del inquilino, el certificado de nomenclatura expedido por el IGAC y que esta dirección debe ser la misma que tiene la factura de energía, o las cartas de renovación del contrato de arrendamiento.
También afirmó que las empresas Afinia, AIRE-E y Empudar registran direcciones inventadas que no corresponden a la nomenclatura. Agregó que no tienen en cuenta las declaraciones extraproceso que se allegan a los trámites. Entre otras situaciones. Demandante: Melkis de Jesús Kammerer Diaz Demandados: presidente de la República y otros Radicado: 20001-23-33-000-2022-00361-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co usuarios (quienes muchas veces desisten de la petición y terminan pagando la factura por servicios que no consumieron). 3.
Igualmente, afirmó que las empresas de servicios públicos vulneran el debido proceso2 de los usuarios porque suspenden la prestación del servicio sin haberle notificado de la actuación. 4. Afirmó que la empresa Aseo del Norte: (…) viene burlándose de los usuarios del servicio público ya que cuando el usuario reclama ante la empresa que no cobre servicio no prestado por inmueble desocupado o que cobre tarifas por inmueble desocupado por que el inmueble está consumiendo menos de (50 KW/h), la empresa emite una resolución en la que siempre accede parcialmente pero dicha resolución la empresa afinia y air-e no le dan cumplimiento ya que al momento de ponerles en conocimiento los descuentos a los que me hace beneficiario la empresa de aseo ellos manifiestan que son simples recaudadores y que es la empresa de aseo quien tiene que acceder a los descuentos sin importar que a las empresas afinia y air-e les aporte la resolución de la empresa de aseo Ahora bien, la respuesta que emite la empresa air-e o afinia se le notifican a la empresa de aseo para que esta pase los descuentos en la cuenta de cobro y la empresa de aseo manifiesta que ya ella emitió la resolución en la que me acceden a los descuentos de aseo pero a la final siempre terminan cobrándome una deuda como si el inmueble este ocupado, siendo una burla para los usuarios ya que no hay un entidad que resuelva ese problema (sic a toda la transcripción). 5.
El señor Kammerer Díaz sostuvo que la Superintendencia accionada no ejerce sus funciones porque tarda aproximadamente 200 días en resolver los recursos que presentan los usuarios contra las decisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Con tal omisión, consideró que se desconocen los artículos 10-9, 79 de la Ley 1437 de 2011 y 158 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente manifestó que: El mínimo vital de subsistencia es un derecho constitucional inalienable e irrenunciable el cual las empresas de servicios públicos aquí mencionadas en especial EMDUPAR AFINIA Y AIR-E violan este derecho aun habiendo sujetos de protección constitucional en el inmueble, como lo es mi caso en particular que yo vivo con mis 2 abuelos ARNALDO DIAZ y AURORA ATENCIO mi abuelo de 89 años y mi abuela de 83 años ambos enfermos por su avanzada edad, además vivo con mi hijo SAMUEL KAMMERER con tan solo 11 meses de nacido.
Esta información se la puse en conocimiento a la empresa AFINIA y EMDUPAR debido a que por cuestiones de fuerza mayor me había atrasado en el pago del ultimo mes de consumo y a través de un derecho de petición les solicite a estas entidades que se abstuvieran de suspender el servicio ya que en la vivienda habitan 3 personas sujetos de protección constitucional, en la petición además aporte copia de cedula de mis abuelos y copia del registro civil de mi hijo, les solicite a estas entidades que aun si pretendían suspender el servicio la empresa EMDUPAR debía garantizar 50 litros de agua por cada persona que habita el inmueble y la empresa AFINIA debía garantizar 183.6 KW/h que es el mínimo vital de subsistencia, a estas pretensiones las empresas se abstuvieron de 2 En este punto, citó como ejemplo: “yo como usuario reclamar una deuda por $1.000.000 la empresa debe asociar esa deuda a la reclamación con el único objetivo de que la misma no le sea cobrada en las facturas siguientes y que la misma no genere orden de suspensión, pero estas entidades tales como AFINIA y AIR-E manifiestan que por incidencia del sistema no se pudo asociar la factura a reclamo, pero que la factura ya fue asociada al reclamo, en donde esto es mentira ya que en la factura siguiente sigue apareciendo la misma deuda que el usuario viene reclamando y es allí donde se viola el debido proceso”.
Demandante: Melkis de Jesús Kammerer Diaz Demandados: presidente de la República y otros Radicado: 20001-23-33-000-2022-00361-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co garantizar el mínimo vital y en respuesta manifiestan que pueden suspender el servicio ya que ellas no están facultadas para garantizar el mínimo vital (sic a todo el texto). 1.4.
Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda 6. Por auto del 29 de noviembre de 2022, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda y ordenó notificar al presidente de la República, a la Superintendencia de la Servicios Públicos Domiciliarios, a Caribemar de la Costa S.A.S. ESP (Afinia), a Caribesol de la Costa S.A.S. ESP (AIR-E), a la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar (Empudar), a Gases del Caribe y a la empresa Aseo del Norte S.A. ESP. 1.4.2.
Contestación de la demanda 7. La asesora de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República contestó la acción y solicitó que se declare la improcedencia porque no se agotó en debida forma la constitución en renuencia, dado que la petición presentada por el demandante, el 21 de octubre de 2022, fue remitida por competencia al “Ministerio de Relaciones Exteriores” (sic) el 28 del mismo mes y año. 8.
Agregó que no está legitimada en la causa porque no ha vulnerado ningún derecho, pues las conductas reprochadas se predican de la Superintendencia y las empresas accionadas. 9. Finalmente, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 10.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante apoderado, manifestó que la acción es improcedente y, por tanto, pidió que fuera rechazada. Primero, señaló que no se agotó en debida forma el requisito de renuencia. Segundo, afirmó que no se cumple con la subsidiariedad porque el demandante cuenta con otros medios de defensa judiciales como la acción de tutela o los medios de control ante los jueces administrativos.
Tercero, explicó que la Ley 2213 de 2022 aplica a actuaciones judiciales y no administrativas. Cuarto, negó que exija documentos adicionales a los que exigen las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001. En este último punto, reprochó que en esta demanda se generalizara una actuación sin explicar la situación concreta en que se pidieron las pruebas no debidas. 11.
La empresa Aseo del Norte S.A.S. ESP, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones porque carecen de sustento fáctico, jurídico y probatorio. Por lo tanto, pidió que se declarara la improcedencia porque el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar la protección de los derechos fundamentales, por ejemplo: la acción de tutela y el medio de control de nulidad y Demandante: Melkis de Jesús Kammerer Diaz Demandados: presidente de la República y otros Radicado: 20001-23-33-000-2022-00361-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho.
Además, en el asunto bajo estudio, no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 12. Afirmó que la Ley 2213 de 2022 no resulta aplicable a las actuaciones de las empresas de servicios públicos porque no ejercen funciones jurisdiccionales. Sobre los cobros a inmuebles que no se encuentran ocupados, explicó que es deber del usuario informarles a las prestadoras de servicios públicos, por lo que dicha omisión y la consecuente facturación del servicio, no puede endilgársele a la empresa. 13.
El apoderado de la empresa AIR-E S.A.S. ESP se opuso a las pretensiones y pidió que se declarara la improcedencia de este medio constitucional. Esto porque lo denunciado en la acción se predica de cuestiones genéricas y por hechos indeterminados, lo cual no pude ser controvertido por aquella. Para finalizar, mencionó que el peticionario puede reclamar las infracciones en situaciones concretas a través de otros mecanismos de defensa judicial. 14.
La empresa Gases del Caribe S.A., a través de apoderado, se opuso a las pretensiones. Expuso que sus actuaciones se han ajustado a la legalidad (las Leyes 142 de 1994 y 1437 de 2011, así como el Concepto 968 de 2014 expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios) y, en ese contexto, no ha vulnerado ningún derecho. 15.
Frente a la ruptura de la solidaridad, explicó que este procedimiento tiene como objetivo liberar al propietario del inmueble de las obligaciones de otras personas en el marco de la ejecución del contrato de prestación del servicio público de gas natural domiciliario. Agregó que este debe ser tramitado por el propietario o arrendador del inmueble, por lo que es necesario demostrar tales calidades con el certificado de tradición y libertad o la copia del contrato de arrendamiento (donde se acredite que, durante el período reclamado, el propietario no se encontraba ocupando el bien).
En el caso de que el predio no tenga dirección o esta sea distinta a la registrada, debe allegarse la copia del certificado de nomenclatura, para verificar que el certificado pertenece al mismo inmueble. Señaló que estas actuaciones son imprescindibles para adelantar la actuación. 16. El abogado de la empresa Empudar S.A. E.S.P afirmó que los hechos que denunció el demandante son cuestiones subjetivas y no se aportó ninguna prueba que demostrara la afectación de los derechos fundamentales, por lo que la acción es improcedente.
Adicionalmente, negó el incumplimiento de las normas cuyo acatamiento se reclama. Explicó que, dentro del trámite de las peticiones de ruptura de la solidaridad, les solicita a los usuarios los documentos (por ejemplo: la copia del contrato de arrendamiento o el certificado de libertad y tradición del Demandante: Melkis de Jesús Kammerer Diaz Demandados: presidente de la República y otros Radicado: 20001-23-33-000-2022-00361-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inmueble) que considera necesarios para verificar la información que estos reportan, de conformidad con el artículo 130 de la Ley 142 de 1994. 1.4.3.
Fallo impugnado 17. Mediante la sentencia de 18 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo del Cesar rechazó por improcedente la acción. Esto porque el demandante refirió, en abstracto, situaciones que, según él, contrarían el debido proceso, pero no allegó ninguna prueba de que, en su caso particular, las accionadas hubieren incurrido en una actuación arbitraria o irregular. 18.
Para el a quo, esto impide valorar los presupuestos fácticos narrados en contraposición con las normas expuestas, máxime si se observa que las irregularidades descritas por el actor, surgen de la prestación de los servicios públicos por parte de las distintas empresas (que tienen origen en solicitudes de rompimiento de solidaridad, no cobro de servicios en viviendas no habitadas, exigencias de requisitos no previstos en la ley o el incumpliento de los términos en el proceso de notificación personal de las decisiones), lo cual debe ser expuesto por el correspondiente usuario ante el prestador que corresponda y agotar el trámite administrativo o jurisdiccional. 1.4.4.
Impugnación 19. La parte actora impugnó la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar para que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. El señor Kammerer Díaz insistió en que pide el cumplimiento de normas con fuerza de ley. 20. Además, aseveró que aportó pruebas suficientes para demostrar el incumplimiento de las normas reclamadas.
Añadió que suponer que cada usuario debe reclamar de manera individual es inconstitucional “ya que para eso la ley creo las asociaciones de vocales de control, con el objetivo de que estas personas protejan los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios”. Afirmó que accionó para evitar múltiples demandas que colapsarían el sistema de justicia. 21.
Advirtió que existe un perjuicio irremediable porque las empresas suspenden el suministro del servicio por las deudas del usuario, por lo que este mecanismo es idóneo para evitar que acaezca el daño irreparable. 22. Para finalizar enlistó las pruebas que aportó con la demanda, las cuales acreditan distintos casos que, según el demandante, demuestran el incumplimiento de las normas.
Demandante: Melkis de Jesús Kammerer Diaz Demandados: presidente de la República y otros Radicado: 20001-23-33-000-2022-00361-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 23. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia del 18 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo establecido en los artículos 3.º de la Ley 393 de 19973, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20114, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.
Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 24. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 18 de enero de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, que rechazo por improcedente de la acción de cumplimiento. 2.3. Razones jurídicas de la decisión 25. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento;
(ii) requisito de procedibilidad; y (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 26. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política; como un mecanismo para que toda persona pueda, "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que, "Toda persona podrá acudir ante la 3 “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.
En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 4 Modificado por la Ley 2080 de 2021.
Demandante: Melkis de Jesús Kammerer Diaz Demandados: presidente de la República y otros Radicado: 20001-23-33-000-2022-00361-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 27.
Colombia es un Estado Social de Derecho, y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado, logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 28.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar a las autoridades o los particulares que ejercen funciones públicas, ante el inminente incumplimiento; la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 29. Como lo señaló la Corte Constitucional: “[E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 5 (Subrayado por fuera del texto). 30.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que, se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 30.1 Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1.º)6. 30.2 Que el mandato sea imperativo e inobjetable, y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir; y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 30.3 Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u 5 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 6 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Melkis de Jesús Kammerer Diaz Demandados: presidente de la República y otros Radicado: 20001-23-33-000-2022-00361-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8.º). 30.4 El artículo 8.° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 30.5 Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela; o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9.º). 2.3.2.
De la renuencia 31. El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad accionada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquella y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud; de esta manera, quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 32.
Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al presidente de la República, antes de instaurar la demanda. 33. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que, “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”7. 34.
Para cumplir este requisito, el 21 de octubre de 2022, el señor Melkis de Jesús Kammerer Díaz le solicitó al presidente de la República, a la Superintendencia de la Servicios Públicos Domiciliarios y a las empresas Caribemar de la Costa S.A.S. ESP (Afinia), Caribesol de la Costa S.A.S. ESP 7 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.
Demandante: Melkis de Jesús Kammerer Diaz Demandados: presidente de la República y otros Radicado: 20001-23-33-000-2022-00361-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (AIR-E), Empresa de Servicios Públicos de Valledupar (Empudar), Gases del Caribe y Aseo del Norte S.A. ESP8, las mismas pretensiones que se formularon en esta acción y que se transcribieron en esta providencia. 35.
Es decir, en el presente asunto se cuestiona el incumplimiento de los artículos 189 (num. 22), 29 y 230 de la Constitución. Además, los artículos 9 (num. 4, 5, 8, 9, 10 y 12) 10 y 79 de la Ley 1437 del 2011, 8 de la Ley 2213 del 2022, 130, 154 y 158 de la Ley 142 de 1994 y el Concepto 968 de 2014 expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de la figura de la ruptura de solidaridad.
Respecto de aquellas, se cumplió el requisito de renuencia. 36. Las empresas Empudar S.A. ESP y Gases del Caribe S.A. contestaron en forma negativa la anterior solicitud, mediante los oficios del 25 y 26 de octubre de 2022. Por su parte, el presidente de la República a través del oficio de 28 de octubre de 2022, remitió la petición de cumplimiento a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sin que obre prueba de que aquella contestó. 37.
En cuanto a la Superintendencia de la Servicios Públicos Domiciliarios y las empresas Caribemar de la Costa S.A.S. ESP (Afinia), Caribesol de la Costa S.A.S. ESP (AIR-E), y Aseo del Norte S.A. ESP no se observa respuesta alguna, en cualquier caso, se entiende satisfecho este requisito de procedibilidad de la reclamación previa al ejercicio de esta acción constitucional. 38.
Finalmente, esta corporación precisa que, respecto de las sentencias de la Corte Constitucional, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno en cuanto no tienen el carácter de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos. 2.3.3. Caso concreto 39. Según quedó expuesto en los antecedentes, el demandante pretende que, a través de este mecanismo constitucional, en primer lugar, el presidente de la República y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cumplan los artículos 189 (num. 22), 29 y 230 de la Constitución. 40.
La Sala establece que esta pretensión es improcedente toda vez que la naturaleza de este dispositivo es logra el acatamiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes. Esto, en contraste con las pretensiones primera y segunda descritas en el párrafo anterior, permiten concluir que no hay lugar a efectuar ninguna consideración al respecto, dado que no es viable en este escenario judicial. 8 Enviadas a los siguientes correos electrónicos: sspd@superservicios.gov.co, dtnorte@superservicios.gov.co, notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co, "notificacionesjudiciales@superservicios.gov.co", serviciosjuridicos@afinia.com.co, juridica@emdupar.gov.co, notificacionesjuridicas@gascaribe.com, notificaciones@interaseo.com.co, servicioalcliente@interaseo.com.co, notificaciones.judiciales@air-e.com Demandante: Melkis de Jesús Kammerer Diaz Demandados: presidente de la República y otros Radicado: 20001-23-33-000-2022-00361-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.
Lo mismo ocurre respecto del Concepto 968 de 2014, expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, toda vez que no se trata de una norma con fuerza de ley, ni de un acto administrativo. De hecho, es un pronunciamiento que no es vinculante, por lo que mal podría predicarse de aquel su incumplimiento. 42. Ahora bien, en cuanto al cumplimiento de los artículos 9 (num. 4, 5, 8, 9, 10 y 12) 10 y 79 de la Ley 1437 del 2011, 8 de la Ley 2213 del 2022, y 130, 154 y 158 de la Ley 142 de 1994, la Sección encuentra que el demandante planteó cuestionamientos que resultan contradictorios entre si. 43.
En primer lugar, el señor Kammerer Díaz plantea cuestiones generales y abstractas que soportan el incumplimiento denunciado. Tal déficit de concreción impide identificar la infracción que realmente advierte el actor. En consecuencia, la pretensión de que el “el cumplimiento de estas disposiciones se aplique de forma general a todos los usuarios y a todas sus actuaciones administrativas de estas entidades”, no tiene asidero fáctico ni jurídicio. 44.
En segundo lugar, la Sala observa que las distintas acciones de tutela, las reclamaciones y los actos administrativos que se aportaron a este proceso, exponen casos concretos que deben ser gestionados por los interesados a través de las actuaciones administrativas establecidas en la Ley 142 de1994, el medio de control de acción de nulidad y restablecimiento del derecho e, incluso, la acción de tutela. 45.
En tercer lugar, se observa que el señor Melkis de Jesús Kammerer Díaz afirmó que se encuentra ante un perjuicio irremediable por la posible suspensión del servicio que prestan Afinia y Empudar: “El mínimo vital de subsistencia es un derecho constitucional inalienable e irrenunciable el cual las empresas de servicios públicos aquí mencionadas en especial EMDUPAR AFINIA Y AIR-E violan este derecho aun habiendo sujetos de protección constitucional en el inmueble, como lo es mi caso en particular que yo vivo con mis 2 abuelos ARNALDO DIAZ y AURORA ATENCIO mi abuelo de 89 años y mi abuela de 83 años ambos enfermos por su avanzada edad, además vivo con mi hijo SAMUEL KAMMERER con tan solo 11 meses de nacido.
Esta información se la puse en conocimiento a la empresa AFINIA y EMDUPAR debido a que por cuestiones de fuerza mayor me había atrasado en el pago del último mes de consumo y a través de un derecho de petición les solicite a estas entidades que se abstuvieran de suspender el servicio ya que en la vivienda habitan 3 personas sujetos de protección constitucional, en la petición además aporte copia de cedula de mis abuelos y copia del registro civil de mi hijo, les solicite a estas entidades que aun si pretendían suspender el servicio la empresa EMDUPAR debía garantizar 50 litros de agua por cada persona que habita el inmueble y la empresa AFINIA debía garantizar 183.6 KW/h que es el mínimo vital de subsistencia, a estas pretensiones las empresas se abstuvieron de garantizar el mínimo vital y en respuesta manifiestan que pueden suspender el servicio ya que ellas no están facultadas para garantizar el mínimo vital”.
Demandante: Melkis de Jesús Kammerer Diaz Demandados: presidente de la República y otros Radicado: 20001-23-33-000-2022-00361-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46. En este punto, la Sección observa que las consecuencias advertidas por el peticionario, se originaron en actuaciones administrativas que aquel inició y que fueron atendidas por Afinia con los consecutivos Nos. 202270463136 de 20 de agosto de 2022 y 202270503994 de 8 de noviembre de 2022; así como el Oficio No. 6737127 del 15 de noviembre de 2022 de Empudar. 47.
Esto quiere decir que, en el caso específico del accionante, existen actos administrativos que resolvieron su situación particular, contra los cuales pudo ejercer los recursos de ley y el medio de control de legalidad. 48. Para la Sala, es evidente que la inconformidad de la parte actora recae en la legalidad de distintas actuaciones administrativas adelantadas tanto por el señor Kammerer Díaz como por otros usuarios, por las presuntas irregularidades que culminaron con actos administrativos expedidos por las accionadas.
Lo anterior, implica un debate que no le corresponde dirimir al juez de cumplimiento, por cuanto dicha controversia escapa del objeto de esta acción, aunado a que la naturaleza de este mecanismo no es declarativa sino de simple ejecución de deberes claros, expresos y exigibles, es decir, en donde no exista discusión alguna, lo cual no ocurre en este caso. 49.
En suma, la improcedencia de esta acción deviene en que no se satisface el requisito de la subsidiariedad, ya que esta acción es residual y no principal, lo que presupone que se cuente o contó con un medio ordinario de defensa judicial. Lo anterior, de conformidad con la previsión del artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, según el cual, la acción de cumplimiento no procederá “cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”. 50.
Esto último fue advertido en el escrito inicial y en la impugnación, sin embargo, no se aportó ningún elemento de juicio encaminado a demostrarlo, por lo que no se configuró. 51. En esas condiciones, la Sala de Decisión revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se declarará la improcedencia de la acción respecto del cumplimiento de los artículos 29, 189-22 y 230 de la Constitución y el Concepto 968 de 2014, expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así como de las demás pretensiones formuladas.
Todo lo anterior, con base en los argumentos expuestos en este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley Demandante: Melkis de Jesús Kammerer Diaz Demandados: presidente de la República y otros Radicado: 20001-23-33-000-2022-00361-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 18 de enero de 2023 del Tribunal Administrativo del Cesar, para en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del mecanismo formulado por el señor Melkis de Jesús Kammerer Díaz contra el presidente de la República, la Superintendencia de la Servicios Públicos Domiciliarios y las empresas Caribemar de la Costa S.A.S. ESP (Afinia), Caribesol de la Costa S.A.S. ESP (AIR-E), Empresa de Servicios Públicos de Valledupar (Empudar), Gases del Caribe y Aseo del Norte S.A. ESP.
SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.