Radicado: 05001-23-33-000-2014-01518-01 (27690) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., cinco (05) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2014-01518-01 (27690) Demandante LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Terminación por mutuo acuerdo solicitada por los garantes.

Ley 1607 de 2012. Requisitos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 16 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que resolvió lo siguiente1: “PRIMERO: DENEGAR las súplicas de la demanda promovida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en contra de la Nación – Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, por lo expuesto en la motiva.

SEGUNDO: No se condena en costas de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El contribuyente DUGILCO LTDA. solicitó la devolución del impuesto sobre las ventas, período 5 del año gravable 2009. Dicha solicitud fue respaldada con la póliza de garantía número 1011625 de la Compañía Aseguradora La Previsora S.A. El 13 de enero de 2012, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412012000004, que rechazó el saldo a favor declarado por el DUGILCO LTDA., la cual se notificó el 17 del mismo mes y año. El 10 de enero de 2013, la Administración expidió la Resolución Nro. 1124120130009 mediante la cual impuso sanción por devolución improcedente a DUGILCO LTDA2.

Mediante escrito radicado el 31 de agosto de 2013, la compañía aseguradora presentó la solicitud de Terminación por Mutuo Acuerdo (en adelante “TMA”) del proceso administrativo de conformidad con el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, reglamentado por el Decreto 699 de 20133. El Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Medellín negó la solicitud, mediante el Acta Nro. 148 del 18 de septiembre de 20134. 1 Samai, Tribunal, índice 79.

PDF “22_SENTENCIA(.pdf) NroActua79” 2 Samai, índice 2. PDF “ED_ANEXOSAL_09ANEXOSALACONTE(.pdf) NroActua2” pág. 13 pdf 3 Ibidem pág. 8 pdf. 4 Ibidem pág. 52 pdf Radicado: 05001-23-33-000-2014-01518-01 (27690) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La Previsora S.A. Compañía de Seguro presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión, los cuales fueron negados mediante la Resolución Nro. 34 del 13 de enero de 20145 y la Resolución Nro. 001674 del 10 de marzo de 20146, respectivamente.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones7: “PRETENSIONES PRICIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 148 de fecha 18 de septiembre de 2.013, mediante la cual se decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al contribuyente: DUGILCO LTDA. NIT No. 900.229.210-1 PERIODO: V AÑO 2.009.

POLIZA 1011625 SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 34 del 13 de Enero de 2.014 mediante la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín resolvió el recurso de reposición en la cual confirmo (sic) la decisión contenida en el Acta No. 148 del mismo comité. TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1674 del 10 de marzo de 2014, mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió recurso de apelación interpuesto por mi representada, y confirmo (sic) la decisión contenida en el Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 148 de fecha 18 de septiembre de 2.013 CUARTA: Que se restablezcan los derechos de mi representada y se apruebe la solicitud Terminación de mutuo acuerdo con ocasión del pago efectuado por mi representada a favor de la Demandada en la suma de MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES VEINTINUEVE MIL PESOS ($1.807.029.000) dentro la actuación administrativa correspondiente al contribuyente DUGILCO LTDA. NIT No. 900.229.210-1 PERIODO: V AÑO 2.009.

POLIZA 1011625 de conformidad con lo establecido en los artículos 147, 148 y 149 de la ley (sic) 1607 de 2012, y el decreto (sic) 699 de 2013 articulo (sic) 6. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS. PRIMERA. De no aceptarse la terminación por el pago efectuado por mi representada a favor de la Demandada dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente DUGILCO LTDA. NIT No. 900.229.210-1 PERIODO: V ANO 2.009.

POLIZA 1011625, solicito se ordene a la DIAN, proceda a la devolución o reintegro total de la suma de MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES VEINTINUEVE MIL PESOS ($1.807.029.000.oo) junto con los intereses legales establecidos (Artículo 192 del Código Contencioso Administrativo que dispone que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene devengarán intereses moratorios y los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, a partir de los 5 días siguientes del fallo que así lo disponga.

SEGUNDA: Se indique que LA DIAN debe afrontar y asumir los costos y gastos incurridos por mi Representada en el presente trámite administrativo, así como los que se demuestren como incurridos en defensa de sus propios intereses.” 5 Samai índice 2. PDF “ED_ANEXOSAL_04ANEXOSALADEMAN(.pdf) NroActua2” pág. 84 pdf 6 Ibidem pág. 98 pdf 7 Samai índice 2.

“ED_ESCRITODE_02DEMANDA(.pdf) NroActua 2” Radicado: 05001-23-33-000-2014-01518-01 (27690) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 2, 6, 25, 29 y 85 de la Constitución Política; 828 y 860 del Estatuto Tributario; 65 al 73 y 87 del Código Contencioso Administrativo, 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012; y 6 del Decreto 699 de 2013.

El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así: Indicó que la DIAN desconoció los presupuestos del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 al considerar que los actos administrativos expedidos en el marco de la actuación administrativa de DUGILCO LTDA se encontraban ejecutoriados para la actora, cuando estos no fueron legal y debidamente notificados y, por tanto, son inoponibles.

Afirmó que se desconoció el debido proceso, y los derechos de contradicción y de defensa8 puesto que debió vincularla como garante mediante la notificación del requerimiento especial y los demás actos de determinación y sancionatorios, circunstancia que no ocurrió pues no se le notificó el requerimiento especial ni la liquidación oficial de revisión9.

Aclaró que la liquidación oficial de revisión fue proferida el 13 de enero de 2012, fecha en la cual la póliza no se encontraba vigente, comoquiera que expiró el 13 de diciembre de 2011 y dentro de la vigencia de esta y/o el plazo señalado por el artículo 860 del Estatuto Tributario, la DIAN no logró notificar la liquidación oficial de revisión, por lo cual la actora no es solidariamente responsable con el contribuyente.

Resaltó que, si bien recibió copia de la resolución sanción, la entrega de esta no se enmarca dentro de los supuestos del parágrafo primero del artículo 565 del Estatuto Tributario, por cuanto la información que recibió incurre en graves omisiones que impiden la real notificación de los actos, tales como: i) no mencionar en la parte resolutiva ni considerativa a la aseguradora, su relación con el contribuyente, ni a la póliza de seguro, número o fecha de expedición, y ii) no disponer la efectividad de la póliza ni el cobro del seguro en la parte resolutiva.

En consecuencia, el acto no se notificó como dispone la ley, pues la comunicación del proceso es simplemente informativa, y aseveró que tampoco figura en el expediente la constancia de notificación de los demás actos de determinación10. Adujo que la DIAN desconoció la jurisprudencia imperante y el instructivo del 29 de marzo de 2012 proferido por la demandada sobre la notificación al garante de los actos sancionatorios, de ahí que los actos expedidos por la Administración no pueden considerarse ejecutoriados, como indica la decisión del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo, los artículos 66 a 68 y 47 de la Código Contencioso Administrativo, y 829 del Estatuto Tributario.

Anotó que el agotamiento de la vía gubernativa solo es posible si los actos son conocidos y notificados en debida forma, circunstancia que no ocurrió, por lo que no se ha vinculado al garante tal como la ley lo exige. Se refirió a la falsa motivación11 y consideró que se encuentra probada en el proceso dada la ausencia de notificación de los actos administrativos, a pesar de que las 8 Citó las sentencias T-1341 de 2001, T-460 de 2012, T-1021 de 2002 y T-210 de 2010 de la Corte Constitucional. 9 Trajo a colación la sentencia del 6 de abril de 2006, C.P. María Inés Ortiz Barbosa del Consejo de Estado. 10 Sobre la vinculación del garante, invocó la sentencia del 21 de octubre de 2010, C.P. William Giraldo del Consejo de Estado. 11 Trajo a cita la sentencia del 23 de junio de 2011, exp. 16090, C.P. Hugo Fernando Bastidas del Consejo de Estado.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01518-01 (27690) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 actas de la terminación por mutuo acuerdo, denegaron la solicitud, asegurando que “los actos estaban ejecutoriados”. Agregó que dicha decisión sería distinta si se consideraba el defecto en la notificación. Señaló que era deber de la DIAN verificar el cumplimiento de todos los requisitos para acceder a la terminación, por lo que debió confirmar si los actos efectivamente estaban ejecutoriados, lo cual no hizo en el presente caso.

Advirtió que la terminación por mutuo acuerdo es viable cuando no ha operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, circunstancia que no le es aplicable, pues si con la resolución sanción la demandada pretende hacer efectivo el contrato de seguros, el medio procedente es el de controversias contractuales, por ser el asegurador parte del contrato, cosa distinta a si actúa el asegurado pues en ese caso procede la nulidad y restablecimiento del derecho.

Aseguró que se está en presencia de un contrato estatal, dado el riesgo asumido por el asegurador, el objeto del seguro, las partes y las disposiciones legales aplicables, tales como los artículos 828 y 860 del Estatuto Tributario. Así mismo, el título ejecutivo del proceso de cobro se compone de los actos administrativos y el contrato de seguro o garantía, de suerte que el rol de la aseguradora es diferente al del contribuyente pues sus obligaciones emanan del contrato.

Precisó que, los actos por sí solos, sin la póliza y el contrato de seguro, no pueden hacerse efectivos. Afirmó que la DIAN erró al confundir la aseguradora con el contribuyente y reiteró que en este caso no es procedente la nulidad y restablecimiento del derecho, ni su plazo de caducidad. Reprochó la contradicción de la DIAN al fundamentar los actos en la ejecutoria, firmeza y efectos de los actos que configuran la obligación del garante, sin perjuicio de que en otros actos de asuntos similares indica que la comunicación al garante de la obligación es una diligencia posterior con efectos para el proceso de cobro (destacando que esta última postura limita los derechos de la asegurada).

Relató que cumplió con la finalidad de la Terminación por Mutuo Acuerdo, la cual es evitar acciones judiciales originadas en actuaciones administrativas dudosas o discutibles, y pagó el 100% de los valores asegurados. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos12: Explicó que los actos del proceso de determinación expedidos a DUGILCO LTDA. por el impuesto sobre las ventas período 5 de 2009 no tenían que ser notificados a la aseguradora por tratarse de un proceso de investigación y determinación contra la sociedad, como sí debía hacerse con la resolución sanción por improcedencia de la devolución, acto administrativo que se notificó a la aseguradora el 14 de enero de 2013.

Anotó que los reparos frente al artículo 565 del Estatuto Tributario deben ventilarse en otras instancias y no pueden servir como medio defensivo, pues la norma goza 12 Samai, índice 2. PDF “ED_CONTESTAD_29CONTESTACIONDEMA(.pdf) NroActua 2” Radicado: 05001-23-33-000-2014-01518-01 (27690) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de legalidad y aplicabilidad.

Aclaró que la resolución sanción por devolución improcedente procede contra el contribuyente o responsable cuyo saldo a favor se modificó o rechazó mediante proceso de determinación, y no contra la sociedad garante, que se vincula únicamente como responsable solidaria. Adicionalmente, señaló que, si la compañía consideraba que existían deficiencias en la notificación del pliego de cargos y la resolución sanción, debió impugnarlas en la oportunidad correspondiente y no en esta instancia, en donde se demandan actos ajenos a dicho procedimiento.

Recalcó que la condición para la procedencia de la Terminación por Mutuo Acuerdo es que exista una discusión que no esté definida respecto a un mayor impuesto o menor saldo a favor, con fundamento en el Decreto 699 de 2013, las sentencias C- 910 de 2004 de la Corte Constitucional y de 23 de junio de 2005, exp. 14799 del Consejo de Estado, y el Concepto DIAN 037934 de 2013.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones13: Explicó que el ordenamiento autoriza a los contribuyentes la presentación de una póliza de cumplimiento, como garantía o respaldo de las obligaciones tributarias en los casos de devoluciones de saldos a favor, tal como se desprende del artículo 2 de la Ley 225 de 1938.

Agregó que el seguro de cumplimiento está regulado en el artículo 1082 del Código de Comercio, como uno de daño de carácter patrimonial, pues busca el restablecimiento del patrimonio del acreedor, por causa del incumplimiento de una disposición legal por parte del deudor, trascribiendo los artículos 860 y 670 del Estatuto Tributario. Así mismo desarrolló el concepto de notificación de los actos administrativos haciendo mención del artículo 565 del Estatuto Tributario.

Posteriormente citó la Ley 1607 de 2012 y los artículos 6 y 7 del Decreto 699 de 2013, que reglamentó las terminaciones por mutuo acuerdo, y relacionó el acervo probatorio del expediente. Diferenció la relación entre la sociedad tomadora y la DIAN, y la de la compañía aseguradora, el contribuyente y la Administración. Frente a la primera, indicó que el Consejo de Estado, en fallo del 14 de julio del 201614, consideró que la aseguradora no formaba parte de ella al no pertenecer a la relación jurídica material, por lo cual no se le debía notificar el acto administrativo de determinación, empero, esta posición fue reconsiderada en sentencia de unificación del 14 de noviembre de 201915, cuyos efectos aplican hacia futuro y no a la actuación cuestionada, que se originó antes, por lo que la aseguradora no debía ser notificada de los actos de determinación. No prosperó este cargo.

Comentó que el hecho de que la póliza hubiese expirado el 13 de diciembre de 2011 no era relevante al no tener la DIAN la obligación de notificar la liquidación oficial de revisión, pues el artículo 860 solo regula el término de notificación para el contribuyente y basta con notificar la resolución sanción16. 13 Samai Tribunal, índice 79.

PDF “22_SENTENCIA(.pdf) NroActua 79” 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 14 de julio del 2016, exp. 21147. 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 01 de noviembre de 2019, exp. 23018, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 16 Trajo a colación la sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01518-01 (27690) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sobre la indebida notificación de la resolución sanción, aseguró, con base en el artículo 860 del Estatuto Tributario, que la responsabilidad solidaria existente entre DUGILCO LTDA. y la aseguradora se hizo efectiva por cuanto, en la parte considerativa del anexo explicativo de la resolución sanción, se menciona que la solicitud de saldo favor, registrado por la sociedad, fue respaldada con la póliza de garantía No. 1011625, expedida por la demandante y se ordenó su notificación. Analizó la notificación de la resolución sanción a la luz del artículo 565 ibidem y concluyó que se realizó personalmente y en debida forma a la dirección de la aseguradora, como lo reconoce la demanda.

Anotó que no obra prueba de que se hubiese recurrido la resolución sanción y, por ende, el acto estaba ejecutoriado y era oponible, por lo cual el requisito para acceder a la terminación por mutuo acuerdo no se acreditó. Descartó la falsa motivación de los actos pues, en efecto, se incumplió con el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 699 del 2013.

Frente al medio de control procedente, estimó que con la notificación de la resolución sanción, la aseguradora adquiere legitimación en la causa para demandar dicho acto en nulidad y restablecimiento del derecho, sujetándose a su término de caducidad de cuatro meses contados desde la notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración, el cual es obligatorio.

Insistió en que el recurso no se presentó y el acto a transigir estaba en firme. Bajo esta misma premisa, estimó improcedente la terminación de mutuo acuerdo y devolución de la suma pagada en la presentación de la solicitud. En consecuencia, denegó las súplicas de la demanda y no condenó en costas pues la demanda adolecía de manifiesta carencia de fundamento legal.

Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia con fundamento en lo siguiente17: Recordó que, para el 2012, la jurisprudencia no admitía la legitimación en la causa de los garantes para recurrir o demandar los actos que determinan el impuesto, como la liquidación oficial, sobre lo cual citó salvamento de voto de una magistrada en un proceso similar.

Reiteró que no es aceptable que el simple envío de una copia de la liquidación oficial de revisión o de la resolución sanción, sin mencionar la póliza, la aseguradora, el siniestro o su cuantía, se equipare a una notificación válida, y en consecuencia se establezca una reconsideración ejecutoriada. Insistió en que los actos de determinación no citaron a la aseguradora, no ordenaron la efectividad de la póliza ni impusieron obligación alguna o declararon la ocurrencia del siniestro, de ahí que estaba en imposibilidad física, material y literal de agotar cualquier recurso y mucho menos de acudir a la jurisdicción. Reprochó que el Tribunal no examinó el contenido de los actos sino solo la notificación formal, sin considerar que la aseguradora no quedó en disposición material para presentar recursos contra la liquidación y la resolución sanción, dado 17 Samai Tribunal, índice 82, pdf 25 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01518-01 (27690) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que no se consagran en los actos obligaciones, cargas, ni declaraciones de efectividad de la póliza.

Así, estimó que los actos demandados están falsamente motivados al señalar la ejecutoriedad del acto objeto de transacción. Manifestó que abundante jurisprudencia del Consejo de Estado advierte que el asegurador no tiene legitimación en la causa para atacar los actos que conforman el impuesto, por lo que no podía controvertir la sanción ni la liquidación oficial, dado que no es el sujeto pasivo de las obligaciones.

En consecuencia, no es jurídicamente posible exigirle que los actos queden legalmente ejecutoriados en su contra y era deber del Tribunal aplicar el precedente jurisprudencial18. Reiteró que la aseguradora no podía demandar ni recurrir un acto del cual no fue notificada y que, en todo caso, no cumplía los requisitos para que se entendiera válidamente notificado.

Con ocasión a ello, consideró que se equivocó el a quo al considerar que no se cumplió con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 699 de 2013. Cuestionó que se afirmara que el medio de control procedente para la aseguradora era la de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto insistió en que su relación con la DIAN es únicamente contractual, derivada del contrato de seguros contenido en la póliza, de allí que el medio judicial es el de controversias contractuales.

Afirmó que el Tribunal se pronunció de manera somera sobre las pretensiones subsidiarias y no resolvió de fondo la petición efectuada sobre la devolución del valor pagado por la Previsora. Comentó que la devolución es una clara y evidente consecuencia jurídica de la ausencia de declaratoria de nulidad de las actuaciones de la terminación por mutuo acuerdo.

Indicó que al denegarse la solicitud la aseguradora no debía pagar las sumas de dinero en aplicación de dicho mecanismo19. Precisó que la DIAN no se opuso a la pretensión subsidiaria ni presentó argumentos de defensa frente a ella o tachó los documentos del pago. Citó el artículo 860 del Estatuto Tributario para anotar que la garantía tiene una vigencia de dos años y que el acto que indica la ocurrencia del riesgo amparado es la liquidación oficial de revisión, la cual debe ser notificada al garante, requisito que se incumplió, pues el acto se notificó después de los dos años, el 7 de octubre de 2011, por lo que no se le podía exigir la solidaridad de la garantía a la actora, argumento que considera el apelante que prueba la falsa motivación y da lugar a la nulidad del acto administrativo.

Oposición al recurso de apelación La demandada no se pronunció Intervención del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. 18 Citó las sentencias de 21 de mayo de 2014, Rad. 2012-00509, C.P. Jorge Octavio Ramírez y del 6 de abril de 2006, C.P. María Inés Ortiz Barbosa del Consejo de Estado. 19 Invocó las sentencias de 16 de junio de 2022, Exp. 26041, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 9 de junio de 2022, Exp. 25712, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, y de 16 de junio de 2022, Exp. 25780, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto del Consejo de Estado.

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01518-01 (27690) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Acta Nro. 148 del 18 de septiembre de 2013 y las Resoluciones Nro. 34 del 13 de enero y Nro. 01674 del 10 de marzo de 2014, proferidas por la DIAN, mediante las cuales negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por la sociedad Previsora S.A. respecto a los actos de determinación del tributo expedido en el procedimiento de fiscalización adelantado contra DUGILCO LTDA. En concreto se debe establecer si se cumplieron o no los requisitos para aprobar la terminación por mutuo acuerdo, de conformidad con el artículo 6 del Decreto Reglamentario 699 de 2013, particularmente, si la resolución sanción se encontraba ejecutoriada, y si procede la devolución de las sumas pagadas para acceder al mecanismo de terminación del proceso.

Para resolver, la Sala reitera su postura plasmada en diversos pronunciamientos entre las mismas partes, que fueron invocados en la apelación20. La Previsora S.A. sostuvo que el Tribunal y la DIAN cometieron un error al considerar que la liquidación oficial de revisión y la resolución sanción estaban en firme porque no ejerció el recurso de reconsideración en su contra debido a que, según la jurisprudencia vigente para esa época, las compañías aseguradoras no estaban legitimadas para controvertir estos actos administrativos.

También señaló que le fue violado su derecho al debido proceso porque no fue notificada de los actos proferidos en el procedimiento de fiscalización. Y, en todo caso, consideró que no le era exigible presentar el recurso de reconsideración contra los actos administrativos porque en ellos no se hizo efectiva la póliza de seguro ni se determinó su responsabilidad.

Además, la apelante adujo que tampoco le era exigible interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación del tributo porque no estaba legitimada para hacerlo. En su concepto, las compañías aseguradoras y la DIAN solo podían ejercer la acción de controversias contractuales con el fin de controvertir la exigibilidad de la póliza y el cumplimiento del contrato de seguro.

Al respecto, el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 reguló la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios y dispuso que la solicitud podría ser presentada por los garantes del obligado. Esta norma fue reglamentada por el artículo 6 del Decreto 699 de 2013 que, entre otros aspectos, dispuso en el numeral 4° el siguiente requisito: “Artículo 6°.

Procedencia de la Terminación por Mutuo Acuerdo de los procesos administrativos tributarios y aduaneros. Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros, podrán transar con la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hasta el 31 de agosto de 2013, el valor total de las sanciones e intereses, según el caso, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos.

(…) 4. Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencias del 16 de junio de 2022, Exp. 26041, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 9 de junio de 2022, Exp. 25712, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, y de 16 de junio de 2022, Exp. 25780, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Reiteradas recientemente en sentencia del 25 de mayo de 2023, exp. 27197, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01518-01 (27690) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho” (subraya la Sala).

En cuanto al caso concreto, se observa que en el expediente están probados los siguientes hechos: • DUGILCO LTDA presentó solicitud de devolución de saldo a favor por impuesto sobre las ventas del período 5 año gravable 2009. Dicha solicitud se presentó con respaldo de la Póliza de Garantía Nro. 1011625 de La Previsora S.A., hechos no discutidos por las partes. • El 13 de enero de 2012, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412012000004, que rechazó el saldo a favor declarado por el DUGILCO LTDA., la cual se notificó el 17 del mismo mes y año. • El 10 de enero de 2013 la Administración emitió la Resolución Sanción Nro. 112412013000009 mediante la cual impuso sanción por devolución improcedente a DUGILCO LTDA. • La Previsora S.A. presentó solicitud de terminación por mutuo acuerdo el 31 de agosto de 2013, en la que solicitó transar el conflicto relacionada con la Resolución sanción Nro. 11241201300009 del 10 de enero de 2013.

Para estos efectos, la garante realizó el pago de $1.807.029.000 el 29 de agosto de 2013. • La DIAN negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo mediante el Acta Nro. 148 del 18 de septiembre de 2013, al considerar que contra la resolución sanción no se interpusieron los recursos de ley, de suerte que el acto se encontraba en firme. • La Previsora S.A. presentó recursos de reposición y de apelación contra la anterior decisión. • Se negó el recurso de reposición y se concedió el recurso de apelación mediante la Resolución Nro. 34 del 13 de enero de 2014. • Por medio de la Resolución Nro. 001674 del 10 de marzo de 2014, se confirma la decisión de no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo.

Con base en las pruebas expuestas, la Sala observa que la DIAN negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo por cuanto la resolución sanción estaba en firme al momento en que se presentó la petición. En cuanto a la legitimación de la compañía aseguradora para recurrir y/o presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos de determinación del tributo, es preciso traer a colación la Sentencia de Unificación 2019CE-SUJ-4- 011 del 14 de noviembre de 201921.

En dicha providencia, la Sala puso de presente que la postura mayoritaria de la Sección para el momento previo a su expedición (y por lo tanto para la época de los hechos narrados en la demanda) consideraba que la DIAN no estaba obligada a vincular a las compañías aseguradoras en los trámites de fiscalización y que estas compañías no estaban legitimadas para impugnar los actos de determinación del tributo.

Luego, la sentencia de unificación analizada decidió rectificar la anterior postura jurisprudencial de la Sección y señaló que, en adelante, los garantes tienen derecho 21 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de Unificación del 14 de noviembre de 2019. Exp. 23018. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01518-01 (27690) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 a controvertir, en vía administrativa y judicial, los actos que conforman títulos ejecutivos en su contra, en virtud del derecho al debido proceso.

En consecuencia, consideró que la DIAN tiene la obligación de vincularlos a los procedimientos de fiscalización y que las compañías de seguros estaban legitimadas para demandar los actos de determinación. Pero precisó que “los efectos de la presente sentencia de unificación son hacia el futuro”.22 Con base en lo anterior, la Sala concluye que le asiste la razón a la demandante cuando indica que, para el momento en que fueron proferidos los actos de determinación del tributo (2012), no estaba legitimada para recurrir ni interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, según el precedente vinculante para esa época.

Empero, también es cierto que la Administración no estaba en la obligación de notificarle los actos de determinación, sin perjuicio de que fue comunicada de la expedición de la liquidación oficial de revisión y notificada de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración23. Ahora, esto no significa que a La Previsora S.A. le sea aplicable el término de caducidad de las acciones de controversias contractuales porque este medio de control solo está previsto para los litigios que surjan con relación a un contrato suscrito por una entidad estatal, requisito que no se cumple en este caso porque el contrato de seguro por el cual fue expedida la Póliza Nro. 1011625 no fue suscrito por la DIAN.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que el numeral 4° del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 expresamente establecía como requisito para acceder a la terminación por mutuo acuerdo que el acto no esté en firme porque “haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”. En consecuencia, para efectos de establecer si el acto de determinación objeto de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo está en firme, no es procedente analizar la caducidad para una acción distinta a la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues de lo contrario se desconocerían las normas superiores que regulan la materia.

De acuerdo con lo anterior, se reitera que el parágrafo 3° del artículo 6 del Decreto 699 de 2013 dispuso que “Los garantes del obligado podrán transar en las condiciones previstas en este artículo”, lo que significa que a las compañías aseguradoras no le son aplicables requisitos diferentes a los dispuestos para los contribuyentes. Esto explica que, aunque la jurisprudencia vigente en esa época señaló que los garantes no estaban legitimados para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación del tributo, se dispusiera como condición de procedencia de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo que no haya operado la caducidad prevista para este tipo de acciones.

Por lo anterior, no se violaron los derechos de La Previsora S.A. porque la DIAN hubiese desestimado la petición, al considerar que el acto sancionatorio estaba en firme. Precisamente, se destaca que la Sección resolvió un caso similar, pero no idéntico, al de la referencia en la sentencia del 5 de febrero de 201924, donde se sostuvo que el hecho de que la compañía aseguradora no estuviera legitimada para 22 Sobre la aplicación hacia el futuro de los efectos de la sentencia ver, entre otras, la siguiente providencia: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021. Exp. 25327. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 23 Sobre la aplicación hacia el futuro de los efectos de la sentencia ver, entre otras, la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021.

Exp. 25327. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello 24 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 5 de febrero de 2019. Exp. 22615. CP: Milton Chaves García. Radicado: 05001-23-33-000-2014-01518-01 (27690) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 demandar los actos de determinación del tributo, no le impedía solicitar la terminación por mutuo acuerdo frente a ellos, por lo que en ese asunto la DIAN debió interpretar que la solicitud versaba sobre los actos que impusieron la sanción por devolución improcedente.

Así, resulta evidente que, en el presente evento, el requisito para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo era el agotamiento de la vía administrativa en torno al proceso sancionatorio y no al de determinación, no siendo necesaria la notificación de los actos de este último procedimiento a la aseguradora, por las reglas vigentes para la época de los hechos.

En línea con lo anterior, el acto sancionatorio es el que origina la vinculación del garante en forma solidaria, contrario a lo expresado por el recurrente, pues precisamente la póliza ampara la solicitud de devolución y los riesgos que de ella se desprenden, como la imposición de la sanción por devolución improcedente. Así, como quiera que en el expediente no obran pruebas de que la actora hubiese interpuesto recurso de reconsideración contra la resolución sanción, la decisión del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo se ajustó a derecho.

Por otro lado, respecto a la notificación de la resolución sanción la demandante adujo que esta no le fue notificada en debida forma -porque no se le menciona en dicho acto ni se precisa la ocurrencia del siniestro-, razón por la cual no se encuentra ejecutoriada. De análisis probatorio, se tiene que la Resolución Nro. 112412013000009 del 10 de enero de 2013, por la que se impuso sanción por devolución improcedente, ordenó notificar el acto a la sociedad contribuyente y a la compañía aseguradora en virtud de su responsabilidad como garante, de conformidad con los artículos 565 y siguientes del Estatuto Tributario25.

Cuestión distinta es lo aducido por la apelante en cuanto a que la resolución sanción, en su entender, no le fue notificada porque en tal acto no se alude a La Previsora SA, ni a la póliza de cumplimiento, ni a la orden para hacerla efectiva. Al respecto se advierte que, contrario a lo expresado por la recurrente, en las consideraciones de la resolución sanción, se aludió a la aseguradora cuando se indicó26: “Para el trámite de devolución y/o compensación solicitada, el contribuyente constituyó con la compañía Aseguradora LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS NIT. 860.002.400 la póliza de seguro de Disposiciones Legales No. 1011625 expedida el 25/01/2010 con una vigencia que va desde el 16/01/2010 hasta el 25/02/2012, acogiéndose a lo establecido en el artículo 860 de Estatuto Tributario.

(…) Dado que el procedimiento de devolución se surtió precedido de póliza de cumplimiento otorgada por LA PREVISORA S.A. con NIT 860.002.400-2 se ordenará notificar a esta el presente acto a fin de hacer efectiva la garantía” En virtud de lo anterior, y de acuerdo con la tesis mayoritaria de la Sala la notificación se efectuó correctamente, cumpliendo con las formalidades de vinculación como garante y en los términos del artículo 565 del Estatuto Tributario, lo cual descarta los argumentos al efecto.

Sobre la petición subsidiaria de la actora sobre el reintegro de la suma pagada en el trámite de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, se accederá a la misma, 25 Samai, índice 2. PDF “ED_ANEXOSAL_09ANEXOSALACONTE(.pdf) NroActua2” pág. 20 pdf. 26 Ibidem, páginas 15 y 20 del pdf Radicado: 05001-23-33-000-2014-01518-01 (27690) Demandante: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 toda vez que se negó la transacción y en el expediente consta que la actora pagó el 29 de agosto de 2013 el valor de $1.807.029.00027.

En ese orden, la DIAN deberá devolver la referida suma junto con los intereses previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No se reconocerán los intereses de que trata el Estatuto Tributario, toda vez que no se está ante una devolución de un pago de lo no debido regulado en ese estatuto.

Conforme a lo expresado, la Sala modificará la parte resolutiva de la sentencia apelada para negar las pretensiones principales de la demanda y ordenará devolver con los intereses anotados la suma pagada con la solicitud de transacción negada. No se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Modificar la sentencia de primera instancia, proferida el 16 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, la cual quedará así: “1.

Negar las pretensiones principales de la demanda. 2. Devolver a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS la suma pagada por $1.807.029.000, junto con los intereses previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3. Sin condena en costas.” 2.

Negar las demás pretensiones de la demanda. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta Aclaró el voto (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN 27 Samai, índice 2.

PDF “ED_CONTESTAD_29CONTESTACIONDEMA(.pdf) NroActua 2” pág. 23 pdf.