w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: Nulidad por inconstitucionalidad Radicación: 11001-03-25-000-2023-00066-00 (0992-2023) Demandante (s): Juan Carlos Borbón Lugo Demandado (s): Nación- Fiscalía General de la Nación Tema: Auto que inadmite demanda AUTO QUE INADMITE DEMANDA I.
ANTECEDENTES El señor Juan Carlos Borbón Lugo, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad consagrado en el artículo 135 de la Ley 1437 de 20111, solicitó: «II. PRETENSIONES ÚNICA: Declarar la nulidad por inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 44 del Acuerdo No. 001 del 16 de julio de 2021, expedido por la Fiscalía General de la Nación, que establece: “(…) No obstante lo anterior, con las listas de elegibles resultantes de este proceso, la Fiscalía General de la Nación solamente proveerá las vacantes de los empleos ofertados en el presente Concurso.”» Mediante auto del ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)2, fue inadmitida la demanda debido a que la parte actora no cumplió con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 6.° de la Ley 2213 de 2022.
Según la información que aparece en la anotación del índice 00011 del sistema SAMAI, el demandante, a través de la ventanilla virtual, radicó la solicitud No. 233772 «tipo: Recepción de Memoriales de fecha: 06/10/2023 7:46:54, donde solicitó: SUBSANACIÓN DEMANDA». En dicho índice reposa, como archivo adjunto, un memorial con fecha 6 de octubre de 2023, en el cual el demandante manifiesta subsanar la demanda, y allega, para el efecto, un correo electrónico con igual fecha dirigido a la Fiscalía 1 SAMAI, índice 00003 2 SAMAI, índice 00006 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00066-00 Número Interno: 0992-2023 Demandante (s): Juan Carlos Borbón Lugo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 General de la Nación, y enviado al canal digital (jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co), con el asunto: «Envío demanda y anexos de nulidad por inconstitucionalidad (numeral 8 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por la Ley 2080 de 2021) ».
II. CONSIDERACIONES Sería del caso entrar a resolver sobre la posibilidad de admitir la demanda, no obstante, se advierte que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no es el adecuado para el trámite del presente asunto. Veamos: El artículo 135 del CPACA, sobre el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, dispone: «ARTÍCULO 135.
NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales.».
Por otra parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018), sobre los requisitos para la procedencia del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, señaló lo siguiente: «En cuanto a los requisitos para la procedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, la jurisprudencia3 de la Corporación ha decantado los siguientes: En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional.
En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. 3 Por vía de ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto del 29 de septiembre de 2011, Radicación 11001-03-25-000-2011-00033-00; Sección Segunda – Subsección A, Sentencia del 7 de julio de 2016, Radicación 11001-03-25-000-2016-00019-00;
Sección Cuarta, Auto del 22 de agosto de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2016-00050-00; Sección Tercera – Subsección A, Radicación 11001-03-26-000-2015-00163-00; Sección Quinta, Auto de 9 de mayo de 2018, Radicación 11001-03-28-000-2018-00009-00. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00066-00 Número Interno: 0992-2023 Demandante (s): Juan Carlos Borbón Lugo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Sobre el particular dice la jurisprudencia4 que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada “necesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal…”, además de la Constitución. En tercer lugar, que la disposición demandada no sea ni un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, ya que estos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional.
En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución, o sea, sin subordinación a una ley específica.» 5. Con base en lo anterior se puede concluir que, en el caso bajo estudio, la demanda no cumple con la totalidad de los requisitos que esta Corporación ha establecido para la procedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, ello por cuanto: - El Acuerdo No. 001 de 20216 es un acto de carácter general expedido por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, «En uso de sus facultades legales, en especial, las conferidas en los artículos 4° y 13° del Decreto Ley 020 de 2014», en consecuencia, no fue dictado en ejercicio de una expresa atribución constitucional, ni es un reglamento constitucional autónomo. - El Acuerdo No. 001 de 2021 no desarrolla directamente los artículos 251 numeral 2.° y 253 de la Constitución Política, pues: i.) El Artículo 251 (numeral 2.°), de la Constitución Política establece como función especial del Fiscal General de la Nación el nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia, en consecuencia, para el ejercicio de tal facultad, dicho funcionario está subordinado a las disposiciones legales existentes al respecto. ii.) El artículo 253 ibidem, consagra que «La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera (…)» iii.) Mediante la Ley 1654 de 2013, el Congreso revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, para expedir 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 30 de noviembre de 2016, Radicación 11001-03-27-000- 2012-00046-00. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018).
Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, Radicación: 11001-03-15-000-2008-01255- 00. 6 «Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 500 vacantes definitivas provistas en provisionalidad, en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera» Radicado: 11001-03-25-000-2023-00066-00 Número Interno: 0992-2023 Demandante (s): Juan Carlos Borbón Lugo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 normas con fuerza material de ley, dirigidas, entre otros aspectos, a expedir el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas. iv.) En el Decreto 020 de 2014, el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 1654 de 2013, clasificó los empleos de la Fiscalía General de la Nación y desarrolló el régimen de carrera especial para la entidad y para sus entidades adscritas.
Este decreto en sus artículos 4.° y 13 estableció que la administración de la carrera especial corresponde a las Comisiones de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas, y que la facultad para adelantar los procesos de selección o concurso para el ingreso a los cargos de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de las entidades adscritas, es de dichas comisiones. v.) La Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación expidió el Acuerdo No. 001 de 2021, «En uso de sus facultades legales, en especial, las conferidas en los artículos 4° y 13° del Decreto Ley 020 de 2014». vi.) El artículo 44 del mencionado acuerdo, dispone: «ARTÍCULO
44. VIGENCIA DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES. De conformidad con las disposiciones del inciso 4, artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014, las Listas de Elegibles tendrán una vigencia de dos (2) años, contados a partir de la fecha en que se produzca su firmeza. No obstante, lo anterior, con las listas de elegibles resultantes de este proceso, la Fiscalía General de la Nación solamente proveerá las vacantes de los empleos ofertados en el presente Concurso.» De este recuento normativo se desprende que los artículos 251 (numeral 2.°) y 253 de la Constitución Política, tienen un amplio desarrollo legal que, incluso, fue relacionado en la parte considerativa del Acuerdo No. 001 de 2021, en consecuencia, de conformidad con la jurisprudencia en cita, el estudio del aparte de la norma demandada abarcará también, indefectiblemente, el análisis de las normas de carácter legal que dicho acuerdo desarrolla, razón por la cual, el medio de control adecuado para el trámite del presente asunto, es el de nulidad simple previsto en el artículo 137 del Ley 1437 de 2011.
Ahora bien, a pesar de que, según el artículo 171 de la Ley 1437 de 20117, el juez, al admitir la demanda tiene la facultad de darle el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, en el caso objeto de estudio aquello no es posible, dado que el señor Juan Carlos Borbón Lugo estructuró la demanda, y de manera específica, las pretensiones y los 7 «ARTÍCULO 171.
ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada…» Radicado: 11001-03-25-000-2023-00066-00 Número Interno: 0992-2023 Demandante (s): Juan Carlos Borbón Lugo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 fundamentos de derecho de aquellas, únicamente, en torno a una presunta vulneración del artículo 125 de la Constitución Política, al considerar que el acuerdo que contiene el inciso demandado es un reglamento constitucional autónomo.
Conforme a lo anterior, este despacho, con la finalidad de evitar decisiones inhibitorias, dejará sin efecto el auto del 8 de septiembre de 2023 que inadmitió la demanda8, inclusive, para en su lugar proceder a inadmitirla por los siguientes motivos: Revisada la demanda y sus anexos, se advierte que la misma no cumple con los requisitos formales para su admisión y trámite como medio de control de nulidad simple.
Veamos: - La demanda incumple con el requisito consagrado en el artículo 162 del CPACA, numeral 2, el cual establece: «2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones.» La demanda no cumple con tal formalidad debido a que la única pretensión del demandante es: «ÚNICA: Declarar la nulidad por inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 44 del Acuerdo No. 001 del 16 de julio de 2021, expedido por la Fiscalía General de la Nación, que establece: “(…) No obstante lo anterior, con las listas de elegibles resultantes de este proceso, la Fiscalía General de la Nación solamente proveerá las vacantes de los empleos ofertados en el presente Concurso.”» Esta pretensión está basada en la solicitud de declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad, así que se debe realizar la adecuación de la misma al medio de control de nulidad simple. - La demanda incumple con el requisito consagrado en el artículo 162 del CPACA, numeral 4, que indica: «4.
Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.» Al igual que las pretensiones, se deben adecuar los fundamentos de derecho, indicar las normas violadas y el concepto de su violación en ejercicio del medio de control de nulidad simple, teniendo en cuenta las consideraciones plasmadas en párrafos que anteceden. 8 SAMAI, índice 00006 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00066-00 Número Interno: 0992-2023 Demandante (s): Juan Carlos Borbón Lugo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 - La demanda incumple con el requisito consagrado en el artículo 162 del CPACA, numeral 8, que establece: «8.
El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado. Del mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda.
De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos. En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado.» La demanda no cumple con dicha formalidad, dado que con el escrito que la contiene y que obra en el índice 00003 del sistema SAMAI, no fue allegado documento alguno que acredite que el demandante, al presentar la demanda, simultáneamente, hubiese enviado por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados.
Ahora bien, en la demanda, en el acápite de «VIII. ENVÍO DE CORREO ELECTRÓNICO CON COPIA DEMANDA AL DEMANDADO»9, se hace mención del artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, aclarando que «En atención a que se solicita como medida provisional la suspensión provisional de la norma acusada, no se envía previo a la admisión, copia de la presente demanda a la Fiscalía General de la Nación…» En atención a lo anterior, se debe analizar si la medida cautelar solicitada por la parte demandante puede ser catalogada como medida cautelar previa; para esto es necesario tener en cuenta que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en providencia del veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023), definió el alcance de la medida previa que se menciona en el numeral 8.° del artículo 162 del CPACA, con el fin de determinar en qué evento la parte demandante queda exonerada de la obligación de enviar, de manera simultánea, la demanda y sus anexos a la parte demandada.
Veamos: «(…) 2.2.2. Así las cosas, procede el Despacho a resolver si la medida cautelar de urgencia solicitada por la actora, puede connotarse en una medida previa, y entonces exceptuar el deber de remitir al canal digital de las accionadas copia del libelo introductorio y sus anexos. 2.2.2.1. Para dar respuesta al anterior cuestionamiento, es necesario definir el alcance de la medida previa a la que se alude en el numeral 8 artículo 162 del CPACA y el de la medida de urgencia dispuesta en el artículo 234 ibídem, dadas las características de cada una de ellas, con el fin de identificar en qué evento se aplica la exención de remitir simultáneamente la demanda y sus anexos al acusado. 9 SAMAI, índice 00003.
Radicado: 11001-03-25-000-2023-00066-00 Número Interno: 0992-2023 Demandante (s): Juan Carlos Borbón Lugo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.2.2.2. Pues bien, lo primero que debe decirse sobre las medidas previas es que de las disposiciones que regulan los medios cautelativos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no se evidencia ninguna que dentro de la enunciación allí prevista se identifique como tal.
Sin embargo, de acuerdo con el alcance de su incorporación al orden jurídico, se advierten las siguientes dos características: la primera de naturaleza sustancial, que se predica de su propósito, cual es el de proteger el objeto del litigio y la efectividad de la sentencia de la conducta del demandado en tanto que pueda ponerlos en riesgo.
La segunda, de tipo temporal, pues su adopción, en caso de que se acredite el anterior aspecto, se produce antes de notificar al demandado de la acción instaurada en su contra, es decir, el Juez tiene la facultad de pronunciarse sobre tal cautela antes de la admisión de la demanda, siempre que encuentre el debido sustento en la correspondiente petición. Tal consideración encuentra fundamento en el fin que buscan las demás medidas definidas en el artículo 229 ibídem.
La norma en cuestión es del siguiente tenor: “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
(Subrayas del Despacho). Es precisamente esa la razón por la cual no se le exige al actor que, conjuntamente con la demanda, remita el correo respectivo al accionado, que es lo que ocurre en los procesos de la jurisdicción ordinaria cuando el juez ordena, entre otras medidas y a título de ejemplo, el embargo de bienes, antes de proceder a notificar la demanda al accionado, para anticipar la protección de lo que se pretende de actuaciones del extremo pasivo del litigio que hagan imposible el reclamo que se presenta.
(…)»10 Teniendo en cuenta el anterior pronunciamiento de la Sección Primera del Consejo de Estado, se encuentra que, en la demanda bajo estudio, la medida cautelar solicitada no puede ser catalogada como previa, esto dado que si bien la parte demandante la solicita «…para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, dado que mientras dure el presente proceso, se mantendría la transgresión del artículo 125 de la Constitución Política…», este argumento no supone la existencia de conducta alguna de la entidad demandada, que ponga en riesgo el objeto del litigio o la efectividad de la sentencia. En las condiciones descritas, no se constituye como previa la medida cautelar solicitada por la parte demandante, razón por la cual deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 162 del CPACA, en su numeral 8. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Bogotá, D.C, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023).
Expediente: 11001 03 24 000 2023 00060 00. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00066-00 Número Interno: 0992-2023 Demandante (s): Juan Carlos Borbón Lugo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 - La demanda incumple con el requisito consagrado en el artículo 162 del CPACA, numeral 7, el cual dispone: «7.
El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital.» En el acápite de notificaciones. el demandante relacionó los correos electrónicos en los que él y la entidad demandada las recibirán, sin embargo, no indicó el lugar y dirección donde las partes recibirán las notificaciones personales. - La demanda incumple con el requisito consagrado en el artículo 166 CPACA, numeral 1, que establece: «ARTÍCULO 166.
ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse: 1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación. (…).» Con el escrito que contiene la demanda fue allegado el Acuerdo N° 001 de 2021, pero no fueron allegadas las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso.
Por las razones expuestas, el despacho sustanciador RESUELVE:
PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO las actuaciones realizadas en el presente proceso desde el auto del 8 de septiembre de 2023 que inadmitió la demanda, inclusive.
SEGUNDO: INADMITIR la demanda para que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 170 de la ley 1437 de 2011, el demandante, en el plazo de diez (10) días, corrija los defectos que han sido expuestos en el presente auto. Si no lo hiciere, se rechazará la demanda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.