1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04433-00 Demandante: Félix Anaya Castro y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia por falta de subsidiariedad Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro de la solicitud de amparo constitucional formulada por el señor Félix Anaya Castro y otros2 contra la Presidencia de la República, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Alcaldía Distrital de Santa Marta y la Gobernación del Magdalena.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 17 de agosto de 2022, el señor Félix Anaya Castro junto con otros, interpusieron demanda de tutela contra la Presidencia de la República, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Alcaldía Distrital de Santa Marta y la Gobernación del 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Laura María Guillot Calvache, Lilibeth Ariza Coronado, Luby Pomares Lizcano, Armando Vladimir Piñeres Fadul, Zoraida Patricia Giraldo Noguera, Libia Yesenia Estrada Villegas, Ofelia Rueda Caicedo, Edinson Alberto Herrera Cubides, Lía Carolina Ortiz Duque, Karina Alejandra Smith Pacheco, Neil Espinosa Álvarez, Martha Cecilia Pomares Laguna, Víctor Eliecer Granados Tache, Sandra Pilar Rodríguez Pulido, Cindis Catiana Montenegro Barrios, Luis Fernando Vergara Perea, Gladys Elena Candelario Meneses, Gustavo Adolfo Palacio Chahin, Dasnaris Garay Tejeda, Damaris Del Carmen Cotes Ramos, Luzmila María Molinares Ballestas, Larry Edward Acosta Rodríguez, Rocío Margarita Ramírez Avendaño, Pedro Pablo Blanco Zapata, Jovanna Alexandra Cataño Bagett, Luz Telbys Ardila Pimienta, Liliana Albor Escobar, Angely Judith Daza Molina, Jacinto Antonio Miranda Henríquez, Claribeth Noel Márquez, Ignacio Miranda Benítez, Martin Ochoa Mejía, Martha Góngora Buendía, Virginia Isabel Gómez Rico, Cesar Rovira Lozano, Juan Fernando Osorio Sánchez, Jhohan Ruiz Olarte, Yamid Acosta Lubo, Gerardo Salcedo Pereira, Ginna Beleño Rada, Alberto Mario Ahumada Mora, Francisco Javier Ceballos Riasco, Juan Manuel Rodríguez Luran, Nereyda María Hernández Bolaño, Martha Inés Acosta Muñoz, Mónica Zúñiga Camargo, Manuel Travecedo Padilla, Fernando Galeano García, Carlos Rafael Wilches Visbal, Luz Marina Vives Romero, María Erly Rodríguez Ramírez, Patricia Del Socorro López Linero, Sara Judith Jiménez Duran, Mayra Alejandra Palacios Castañeda, Cristina Fernández de Castro, Mario Alberto Campos Pasos, José Luis Amaya Maestre y Shirley Ortiz Martelo.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04433-00 Accionante: Félix Anaya Castro y otros. Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 Magdalena, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana y “estabilidad laboral reforzada por razones de salud”, presuntamente vulnerados, con ocasión de la expedición y aplicación del Decreto 1754 de 2020, mediante el cual se reglamentó el Decreto Legislativo 491 de 2020, en lo relacionado con la reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la emergencia sanitaria generada por el COVID-19. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente:3 << 5.1.

Que se tutelen nuestros derechos humanos – fundamentales; 5.1.1. Ordenando a los accionados: 5.1.1.1. Que los cargos del concurso EN LOS TERRITORIOS QUE ESTÁN COBIJADOS POR LOS PROGRAMAS DE DESARROLLO RURAL CON ENFOQUE TERRITORIAL –PDET-, sean nuevamente convocados desde la etapa de convocatoria, teniendo en cuenta que no estamos en emergencia sanitaria. 5.1.1.2.

Que los cargos de la convocatoria 20181000008216 del 07/12/2018, sean nuevamente convocados desde la etapa de convocatoria. >> (negrilla del texto original). 3.- Los principales presupuestos de orden fáctico, probatorio y constitucional que respaldan la protección invocada son los siguientes4: 3.1.- Mediante Decreto Ley 893 de 20175, el Gobierno Nacional creó los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial – PDET como un instrumento de planificación y gestión para implementar, de manera prioritaria, los planes sectoriales y programas en el marco de la Reforma Rural Integral – RRI y las medidas pertinentes que establece el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (en adelante, Acuerdo Final), en articulación con los Planes Territoriales en los Municipios Priorizados, para facilitar y asegurar la implementación de dicho Acuerdo. 3.2.- El artículo 3º ibídem determinó 16 zonas PDET y priorizó 170 municipios sobre los cuales se desarrollarían las acciones encaminadas a mejorar las condiciones económicas y sociales de la población que ha sido más afectada por el conflicto armado en las últimas décadas.

Dichos municipios fueron identificados siguiendo los criterios establecidos en el Acuerdo Final de Paz, incluyendo en las zonas priorizadas 3 Expediente digital, folios 28 del escrito de demanda. 4 Expediente digital, folios 1 – 27 del escrito de demanda. 5 “Por el cual se crean los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial –PDET” Radicación: 11001-03-15-000-2022-04433-00 Accionante: Félix Anaya Castro y otros.

Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 el Distrito de Santa Marta y los Municipios de Aracataca, Ciénaga y Fundación, pertenecientes al Departamento del Magdalena. 3.3.- Además, el parágrafo 1°6 de la referida norma estableció que el Distrito de Santa Marta sería atendido únicamente en su zona rural. 3.4.- Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 894 de 20177.

En la parte considerativa de esta norma, se expresó la necesidad de que “la Comisión Nacional del Servicio Civil diseñe los procesos de selección y evaluación del desempeño laboral de los servidores públicos vinculados o que se vinculen en los municipios priorizados por el Gobierno Nacional para la implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz, con un enfoque diferencial y territorial que tenga en cuenta las particularidades económicas, sociales, educativas y culturales de la población”. 3.5.- En el artículo 4° de la mencionada normativa, se estableció que “[p]ara el ingreso por mérito al empleo público en los municipios priorizados por el Gobierno Nacional para la implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en coordinación con los jefes de las respectivas entidades, deberá diseñar los procesos de selección objetiva e imparcial con un enfoque diferencial que tenga en cuenta las particularidades económicas, sociales, educativas y culturales de la población”. 3.6.- Mediante Decreto 1038 del 21 de junio de 20188 (reglamentario del Decreto Ley 894 de 2017) el Gobierno Nacional adicionó el Decreto 1083 de 2015 9 en lo relacionado con los requisitos de ingreso, selección, capacitación y estímulos para los empleos en los municipios y distritos priorizados en el Decreto Ley 893 de 2017. 3.7.- En atención a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 2.2.36.3.2, Capítulo 3 del Decreto 1083 de 201510, las entidades territoriales consolidaron y reportaron la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC11. 6 “PARÁGRAFO 1°: El nivel de ruralidad se determinará atendiendo la normatividad e instrumentos legales vigentes como los Planes de Ordenamiento Territorial (POT), Planes Básicos de Ordenamiento Territorial (PBOT), Esquemas Básicos de Ordenamiento Territorial (EOT).

Los municipios marcados con asterisco serán atendidos únicamente en su zona rural”. 7 “Por el cual se dictan normas en materia de empleo con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”. 8 “Por el cual se adiciona el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con los requisitos de ingreso, selección, capacitación y estímulos para los empleos de los municipios priorizados en el Decreto Ley 893 de 2017”. 9 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”. 10 Adicionado por el Decreto 1038 de 2018. 11 SIMO: Herramienta informática desarrollada y dispuesta para todos los efectos relacionados con las Convocatorias a Concursos de Méritos que se adelantan por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04433-00 Accionante: Félix Anaya Castro y otros. Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 3.8.- En cumplimiento del numeral 4º del artículo 2.2.36.3.2, Capítulo 3 del Decreto 1083 de 2015, la Sala Plena de la CNSC, en sesiones del 4, 17 y 19 de diciembre de 2018, 11 y 31 de enero y 5 de marzo de 2019, aprobó convocar a Concurso Abierto de Méritos los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las plantas de personal de los municipios priorizados para el post conflicto establecidos en el Decreto Ley 893 de 2017, con fundamento en el reporte de vacantes realizado por dichas entidades.

Por tanto, se profirieron 161 Acuerdos regulatorios de los procesos de selección. 3.9.- El día 20 de diciembre de 2018, se llevó a cabo el Encuentro de Alcaldes de Municipios PDET, con participación del Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP, la Alta Consejería para la Estabilización y la Consolidación, la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP y CNSC.

En el mencionado evento se suscribió el Acuerdos de Convocatoria por los representantes legales o los delegados de los municipios priorizados del Departamento de Magdalena. 3.10.- La Convocatoria de Municipios Priorizados para el Post Conflicto inició su etapa de inscripciones el 16 de marzo de 2020, la cual se aplazó desde el 25 de marzo del referido año hasta el 3 de enero de 2021, con ocasión de la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1412 del Decreto Legislativo 491 de 202013.

No obstante, en virtud de lo consagrado en el artículo 2°14 del Decreto 1754 de 22 de diciembre de 202015, el día 4 de enero de 2021 se reactivó la etapa hasta el 20 de febrero siguiente, día que la CNSC estableció como fecha límite para el cierre de las inscripciones al concurso de méritos. 12 “ARTÍCULO 14. Aplazamiento de los procesos de selección en curso.

Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, para garantizar la participación en los concursos sin discriminación de ninguna índole, evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social, se aplazaran los procesos de selección que actualmente se estén adelantando para proveer empleos de carrera del régimen general, especial constitucional o especifico, que se encuentren en la etapa de reclutamiento o de aplicación de pruebas.

Las autoridades competentes deberán reanudar dichos procesos una vez se supere la Emergencia Sanitaria. En el evento en que el proceso de selección tenga listas de elegibles en firme se efectuaran los nombramientos y las posesiones en los términos y condiciones señalados en la normatividad vigente aplicable a la materia. La notificación del nombramiento y el acto de posesión se podrán realizar haciendo uso de medios electrónicos.

Durante el periodo que dure la Emergencia Sanitaria estos servidores públicos estarán en etapa de inducción y el periodo de prueba iniciara una vez se supere dicha Emergencia.” 13 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. 14 “ARTÍCULO 2.

Reactivación de las etapas de reclutamiento y aplicación de pruebas de los procesos de selección. A partir de la publicación del presente decreto las entidades o instancias responsables de adelantar los procesos de selección para proveer los empleos de carrera de los regímenes general, especial y específico, podrán adelantar las etapas de reclutamiento y aplicación de pruebas, garantizando la aplicación del protocolo general de bioseguridad adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 666 de 2020 y en las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen”. 15 “Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en lo relacionado con la reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04433-00 Accionante: Félix Anaya Castro y otros. Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 3.11.- Posteriormente, la Escuela Superior de Administración Pública calificó las pruebas escritas, cuyos resultados fueron publicados el 17 de septiembre de 2021.

Luego, el 31 de marzo del 2022 se publicaron las respuestas a reclamaciones presentadas por los aspirantes, frente a los resultados de las pruebas escritas, en tanto que la publicación de los resultados definitivos de las mismas se realizó el 13 de abril de 2022. 3.12.- Por otra parte, el 4 de agosto de 2021, bajo el radicado 11001-03-15-000- 2021-04664-003, la Sala Diecisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado, avocó, de oficio, el conocimiento del Decreto 1754 de 22 de 2020 para adelantar el control inmediato de legalidad previsto en el artículo 136 del CPACA. 3.13.- A través de sentencia de 3 de junio de 2022, la Sala Diecisiete Especial de Decisión resolvió declarar la nulidad del Decreto 1754 de 2020 y estableció que los efectos de dicha declaratoria operarían únicamente desde el momento de emisión de la sentencia y hacia el futuro o ex nunc. 4.- De conformidad con los antecedentes reseñados, la parte actora considera que las entidades accionadas, vulneraron sus derechos al debido proceso, dignidad humana, trabajo y “estabilidad laboral reforzada por razones de salud” al incumplir la orden contenida en el artículo 14 del Decreto 491 de 2020, debido a su decisión de reanudar las convocatorias para proveer los cargos de los municipios y el distrito PDET en el Departamento del Magdalena, antes de que el Gobierno Nacional decretara el levantamiento de la emergencia sanitaria generada por la propagación del COVID-19.

Estiman que esa medida desconoce las prerrogativas de quienes ocupaban los cargos en provisionalidad, sometidos a concurso. Además, señalaron que la convocatoria adelantada por la CNSC incumple las normas establecidas en el Decreto 893 de 2017, dado que, en el marco de este proceso, la Comisión debía adoptar medidas para favorecer a grupos históricamente discriminados y garantizar el acceso a los cargos ofertados en condiciones de igualdad real y efectiva para los participantes en el concurso.

Por último, sostuvieron que la Comisión Nacional del Servicio Civil omitió aplicar la normativa que regula la previsión de cargos en los municipios PDET priorizados y actuó fuera de sus competencias legales y constitucionales, al reactivar los procesos de selección sin contar con las facultades necesarias para ello. B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante Auto de 22 de agosto de 2022, el despacho advirtió que, si bien junto al escrito de tutela se anexó un listado de 60 personas, en el cual se identificaba el nombre de cada uno de los tutelantes con su respectiva firma, algunos de los datos allí relacionados no resultaban legibles, por lo que no era posible identificar con claridad a la parte accionante en el trámite de tutela de la referencia. En Radicación: 11001-03-15-000-2022-04433-00 Accionante: Félix Anaya Castro y otros.

Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 consecuencia, requirió al señor Félix Amaya Castro, para que identificara de forma legible cada uno de los demás actores relacionados en la demanda. 5.1.- El 29 de agosto de 2022, los accionantes remitieron los datos requeridos. 6.- Mediante auto de 30 de agosto de 2022, el Magistrado Sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las entidades demandadas.

(i) Gobernación del Magdalena16 6.- La entidad territorial indicó que, al tratarse de un tema de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y al no encontrarse ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, los accionantes deben acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso en el cual se encuentran facultados para solicitar que se declare la suspensión provisional de los actos administrativos objeto de reproche.

Por lo anterior, solicitó que la acción de tutela se declare improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. (ii) Comisión Nacional del Servicio Civil17 7.- Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, ya que la parte accionante no logró demostrar la urgencia o inminencia de la protección que reclama. Además, señaló que las pretensiones elevadas por los accionantes están relacionadas con un debate litigioso que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, que debe adelantarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, en donde el ordenamiento jurídico prevé los medios de control de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, para cuestionar la decisión proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en relación con los cargos del concurso de mérito en los territorios que están cobijados por los PDET.

(iii) Presidencia de la República18 8.- En su criterio, se debe declarar improcedente la presente acción de tutela por existir otro mecanismo judicial idóneo y efectivo. Al respecto, señaló que los accionantes pueden acudir al medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el cual pueden solicitar la suspensión de los efectos de los actos administrativos que consideran vulneradores de los derechos invocados. 16 Expediente digital, intervención contenida en 9 folios. 17 Expediente digital, intervención contenida en 20 folios. 18 Expediente digital, intervención contenida en 13 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04433-00 Accionante: Félix Anaya Castro y otros. Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 9.- En el asunto objeto de estudio, los accionantes atribuyen la vulneración de sus derechos fundamentales a la Presidencia de la República, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Alcaldía Distrital de Santa Marta y la Gobernación del Magdalena, al incumplir la orden contenida en el artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 2020, en tanto se reanudaron las convocatorias para proveer los cargos de los municipios y el distrito PDET en el departamento del Magdalena, antes de que el Gobierno Nacional decretara el levantamiento de la emergencia sanitaria generada por la propagación del COVID-19.

Alegan que esa medida desconoce los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de quienes ocupaban los cargos en provisionalidad, sometidos a concurso. De igual manera, señalaron que la convocatoria adelantada por la CNSC incumple las normas establecidas en el Decreto 893 de 2017, pues esa norma establece el deber de adoptar medidas para favorecer a grupos históricamente discriminados y garantizar el acceso a los cargos ofertados en condiciones de igualdad real y efectiva para los participantes.

Así, la parte actora solicita que los cargos del concurso de méritos en los territorios que están cobijados por los Programas de Desarrollo Rural con Enfoque Territorial –PDET–, sean nuevamente convocados desde la etapa inicial del proceso. Lo anterior, considerando que, al haberse desarrollado todas las etapas del proceso de selección de personal sin tener en cuenta las condiciones de aislamiento derivadas de las medidas que adoptó el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia sanitaria generada por el COVID-19, las entidades demandadas generaron un perjuicio irremediable a los accionantes, al desvincularlos de los cargos que venían ejerciendo, encontrándose algunos en condición de estabilidad laboral reforzada por razones de salud. 10.-Frente a los alegatos propuestos en relación con la reanudación del concurso de méritos objeto de debate, se advierte que, en el presente caso, la acción de tutela carece del requisito de subsidiariedad.

En este sentido, cabe recordar que de acuerdo con el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente “[c]uando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. En tal sentido, cualquier reproche relacionado con el Decreto 1754 de 2020, mediante el cual se reglamentó el Decreto Legislativo 491 de 2020, en lo relacionado con la reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la emergencia sanitaria generada por el COVID-19, debía tramitarse por los jueces contencioso Radicación: 11001-03-15-000-2022-04433-00 Accionante: Félix Anaya Castro y otros.

Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 administrativos, a través de los medios previstos para ese efecto en la Ley 1437 de 2011. 11.- De igual forma, esta Sala considera necesario precisar que, tal y como se mencionó en la sección de antecedentes de la presente providencia, a través de Sentencia de 3 de junio de 2022, la Sala Diecisiete Especial de Decisión resolvió declarar la nulidad del Decreto 1754 de 2020 y estableció que los efectos de dicha declaratoria operarían únicamente desde el momento de emisión de la sentencia y hacia el futuro o ex nunc, otorgando plenos efectos a los actos administrativos que fueron proferidos durante la vigencia del mencionado Decreto.

Sobre este punto, debe recordarse que el Decreto 1754 de 2020 fue objeto de análisis en ejercicio del control inmediato de legalidad19. En el marco de dicho trámite, la Sala Diecisiete Especial de Decisión, a través del Auto de 4 de agosto de 2021, dispuso la comunicación del inicio del proceso con el propósito de que cualquier ciudadano interesado pudiera intervenir.

Sin embargo, no se advierte que los accionantes hayan participado en dicha oportunidad. 12.- Frente a las demás pretensiones de los accionantes, se advierte que la acción de tutela carece del requisito de subsidiariedad, pues este mecanismo constitucional procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 12.1.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 8620 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 621 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 12.2- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su 19 Radicación 11001-03-15-000-2021-04664-00. 20 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 21 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” Radicación: 11001-03-15-000-2022-04433-00 Accionante: Félix Anaya Castro y otros. Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 12.3.- No obstante, en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio>>22. 12.4.- La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 12.5.- Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, a saber: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”23. 12.6.- De conformidad con lo expuesto, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que la parte actora no agotó los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorga para proteger sus derechos, pues los accionantes podrían acudir a los medios de defensa previstos en la Ley 1437 de 2011 para controvertir los actos administrativos de la CNSC que dispusieron la posibilidad de continuar con la convocatoria al concurso de méritos previamente referida. 22 Sentencia T-375 de 2018.

MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 23 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04433-00 Accionante: Félix Anaya Castro y otros. Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 12.7.- Sobre el particular, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece que: <<Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

“Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel>>. 12.8.- También se advierte que los argumentos expuestos por los accionantes, no son suficientes para que la tutela sea el mecanismo apropiado para proteger los derechos que alega fueron vulnerados por las autoridades accionadas, pues dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho los accionantes pueden solicitar, como medida cautelar, la “suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado”24.

Sin embargo, no han hecho uso de los mecanismos ordinarios para discutir la legalidad de los actos administrativos proferidos por las accionadas. 13.- Aunado a lo anterior, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues si bien la accionante afirma que con los referidos actos administrativos se le ha causado un perjuicio irremediable; lo cierto es que no se evidencia situación alguna que imposibilite a la parte actora se limitó a afirmar que este se configuró debido a la desvinculación de algunos accionantes que se encontraban cobijados por la estabilidad laboral reforzada derivada de condiciones adversas de salud, sin aportar pruebas que permitan a la Sala verificar la veracidad de dicha afirmación. Así las cosas, no basta con mencionar la existencia de un presunto perjuicio irremediable, sino que le corresponde los accionantes acreditar la inminencia, gravedad y urgencia en la afectación de sus derechos fundamentales, así como la impostergabilidad de las medidas que reclaman en el escrito de tutela para hacer procedente la demanda. 14.- En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales -subsidiariedad, habrá de declararse la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Félix Anaya Castro y otros. 24 Ley 1437 de 2011.

Artículo 230 #3. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04433-00 Accionante: Félix Anaya Castro y otros. Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 Concluye indicando la Sala que la exigencia que se extraña para abrir paso a la acción constitucional, tiene especial valor en el caso que se analiza, pues, desde una visión amplia, que va más allá de lo que plantean los accionantes, el planteamiento propuesto en el escrito de tutela compromete acciones efectivas en favor de variados grupos poblacionales, cuyos derechos y ponderación solo puede efectuarse en el escenario pertinente, en el que en un plano de igualdad de oportunidades, se ponderen por el juez de la legalidad. 15.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

R E S U E L V E:

PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. – Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. – De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE25 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 25 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.