Radicado: 11001-03-15-000-2022-03750-00 Demandante: Sebastián Castañeda Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-03750-00 Demandante SEBASTIÁN CASTAÑEDA DÍAZ Demandado PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL y POLICÍA METROPOLITANA DE MONTERÍA Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, ya que considero que en el presente asunto se debió conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso, invocado por el señor Sebastián Castañeda Díaz.

La decisión de la cual me aparto, luego de referirse a las normas que establecen el trámite para el retiro voluntario del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional (Ley 857 de 2003), concluyó que: (i) a la solicitud radicada por el señor Castañeda Díaz se le ha impartido el trámite correspondiente y, se encuentra en consideración de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;

(ii) no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues, la ley no establece un término específico en el que deba dictarse el acto que decide sobre el retiro del servicio voluntario; y (iii) no se advierte que haya transcurrido un término que desconozca la noción de plazo razonable, por cuanto en los dos meses que han pasado desde que se radicó la solicitud de retiro se han adelantado las gestiones pertinentes.

Las razones de mi disenso son las siguientes: 1. El inciso 2º del artículo 13 del CPACA1, dispone que «Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos».

(Resaltos fuera del texto original). De acuerdo con el artículo 23 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades y también 1 Sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03750-00 Demandante: Sebastián Castañeda Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ante organizaciones privadas, por motivos de interés general o particular y a obtener una pronta resolución. Se trata de un derecho de aplicación inmediata según el artículo 85 de la Carta.

La Corte Constitucional ha señalado que el derecho de petición tiene la connotación de derecho fundamental y permite garantizar otros derechos tales como la información, la participación política, la libertad de expresión, la seguridad social, el acceso a documentos públicos, entre otros. El derecho de petición presenta un núcleo esencial complejo, ampliamente desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia constitucional2, que ha dispuesto que son tres los elementos del núcleo esencial de este derecho, a saber: (i) la pronta resolución;

(ii) que la autoridad dé una respuesta de fondo, es decir que sea clara, precisa, congruente y consecuente con lo solicitado; y (iii) que la decisión adoptada se le notifique al peticionario3. En tanto derecho fundamental, la vulneración de su núcleo esencial es objeto de protección por la acción de tutela. De este, sin embargo, no hace parte el sentido de la respuesta, pues es de competencia exclusiva del sujeto pasivo del derecho de petición, por ello se ha aclarado que la respuesta negativa en ningún caso significa vulneración del derecho fundamental de petición, ya que “existe una diferencia entre el derecho de petición y el derecho a obtener lo pedido.”4.

En otras palabras, una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario, pues se considera efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea y es congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución verse sobre lo pedido5. 2.

Por su parte, el artículo 4 del CPACA, dispone que las actuaciones administrativas podrán iniciarse por el ejercicio del derecho de petición (sea en interés general o particular); por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal; y oficiosamente por las autoridades. 2 Dentro de las providencias recientes se remite a lo dispuesto en la sentencia T-167 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), en la que se hace una presentación integral de este derecho y de una de sus especies, el derecho de acceso a los documentos públicos (consagrado en el Art. 74 CP).

Dentro de las providencias iniciales, sin duda, debe tenerse presente lo dispuesto en la sentencia T-426 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), en la que se hace un estudio preciso acerca de la determinación del núcleo esencial de los derechos fundamentales y, en especial, del núcleo del derecho de petición. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2017. 4 Corte Constitucional.

Sentencia C-007 de 2017. 5 Sentencia T-587 de 2006, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, providencia del 27 de julio de 2006. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03750-00 Demandante: Sebastián Castañeda Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En el presente asunto, la actuación administrativa inició por el ejercicio que del derecho de petición en interés particular, hizo el señor Sebastián Castañeda Díaz mediante escrito del 8 de junio de 2022, dirigido al Presidente de la República (radicado ante la Policía Metropolitana de San Jerónimo de Montería), solicitando su retiro voluntario de la Policía Nacional. 2.

En efecto, como lo indica el proyecto, el trámite para el retiro voluntario del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional está previsto en el artículo 1º de la Ley 857 de 2003, por la cual se dictan normas para regular el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Según esta disposición el retiro de oficiales se efectúa mediante decreto expedido por el Gobierno Nacional, y se autoriza la delegación de esta facultad al Ministerio de Defensa hasta el grado de teniente coronel.

Y el retiro de suboficiales, se realiza por medio de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. En este evento, el retiro de los oficiales se debe someter a concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional. Sin que se fije un término para la culminación del trámite del retiro del servicio por voluntad propia. 3.

Considero que la inexistencia de norma que fije el plazo para la culminación del procedimiento de retiro del servicio por voluntad propia, no lleva a concluir, como equívocamente lo señala la decisión de la que me aparto, que dicho trámite, regulado en una ley especial (Ley 857 de 2003), carezca de término para su decisión, ya que, ante la falta de regulación especial sobre tal aspecto, las autoridades están llamadas a dar aplicación a las normas de la primera parte de la Ley 1437 de 2011 (modificada por la Ley 2080 de 2020), como lo ordena el inciso tercero del artículo 2º del CPACA, según el cual, “…Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales.

En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código”. Recuérdese que al referirse al ámbito de aplicación de las normas de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 2º dispone que “…aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.

A todos ellos se les dará́ el nombre de autoridades…”. 4. Ahora, el artículo 14 del CPACA indicó que “Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá́ resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción…”. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03750-00 Demandante: Sebastián Castañeda Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Esta disposición fijó como término general para resolver peticiones, el de 15 días hábiles siguientes a su recepción, por lo que, en el presente asunto, ante la ausencia de plazo fijado en la norma legal especial, es éste el término que debió considerarse para resolver si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de petición del señor Sebastián Castañeda Díaz.

Conviene recordar que el Decreto 491 de 20206, entre otras cuestiones, amplió los términos de respuesta del derecho de petición y la regla general de respuesta pasó de 15 a 30 días hábiles. Este decreto estuvo vigente desde el 28 de marzo de 2020, fecha de publicación del decreto, hasta el 17 de mayo de 2022, debido a la promulgación de la Ley 2207 de 20227, que derogó de manera expresa esa disposición normativa.

Sin embargo, esta ampliación en el plazo de respuesta no aplica al caso individual, porque la solicitud dirigida al Presidente de la República y radicada ante la Policía Metropolitana de San Jerónimo de Montería, por la que el tutelante solicitaba el retiro voluntario de la Policía Nacional, se radicó el 8 de junio de 2022, esto es, cuando había perdido vigencia el Decreto 491 de 2020.

Lo anterior, para señalar que ante la ausencia en la fijación de un plazo de respuesta a una petición, en aplicación al inciso tercero del artículo 4º del CPACA, las autoridades deben aplicar las disposiciones de la primera parte de dicho código, en este caso, las relativas al plazo de respuesta. 5. Finalmente, como lo establece el artículo 29 de la Constitución, el derecho fundamental al debido proceso se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y al momento de determinar su alcance, la norma señala que toda persona tiene derecho a “un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.

La Corte Constitucional ha indicado que la vulneración de este elemento del derecho al debido proceso, trátese de un proceso judicial o administrativo, se configura cuando: “(i) el incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte del funcionario competente; (ii) que la mora desborde el concepto de plazo razonable que involucra análisis sobre la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de la autoridad competente y el análisis global de procedimiento;

(iii) la falta de motivo o justificación razonable en la demora”8. 6 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. 7 “Por medio de la cual se modifica el Decreto Legislativo 491 de 2020” 8 Sentencia T-297 de 2006 proferida por la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03750-00 Demandante: Sebastián Castañeda Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Aunque la jurisprudencia citada refiere a procesos judiciales, es plenamente aplicable en los casos de mora administrativa, toda vez que el artículo 29 constitucional establece la procedencia de este derecho fundamental en ambos escenarios.

Por tanto, la ausencia de términos no exime de responsabilidad a las autoridades de resolver los asuntos que les son planteados dentro de plazos razonables, puesto que se tratan de actuaciones regidas por los principios de eficacia, economía y celeridad, previstos en el artículo 209 de la Constitución. Conclusión: Por lo anterior, estimo que en el presente asunto se desconoció no solo el derecho al debido proceso, sino también el derecho de petición al no haberse resuelto de fondo la solicitud de retiro voluntario de la Policía Nacional, formulada por el hoy accionante, dentro del plazo general de respuesta previsto en el artículo 14 del CPACA, ante el vacío advertido en el trámite especial contenido en el artículo 1º de la Ley 857 de 2003, que obligaba a las autoridades a que aplicara las disposiciones de la primera parte del CPACA.

Por lo anterior, reitero, debió concederse el amparo de los derechos fundamentales del señor Sebastián Castañeda Díaz. En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO