Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00, 11001-03-15-000-2023-01448-00, 11001-03-15-000-2023-01452-00, 11001-03-15-000-2023-01583-00 y 11001-03-15-000-2023-01589-00 (acumulados) Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A, INGENIO RISARALDA S.A, INGENIO INCAUCA, INGENIO CARMELITA S.A E INGENIO PICHICHÍ S.A. Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “C” EN DESCONGESTIÓN Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se cuestionan las decisiones sancionatorias de la Superintendencia de Industria y Comercio en las que se impuso sanción de multa por incurrir en prácticas restrictivas de la competencia SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir las acciones de tutela promovidas por los Ingenios Providencia S.A, Risaralda S.A, Incauca, Carmelita S.A y Pichichí S.A, por conducto de sus apoderados judiciales, contra el Consejo de Estado, Sección Primera y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, en las que piden el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 1° de diciembre de 2022, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia de 12 de diciembre de 2014 que accedió a las pretensiones de la demanda, y ordenó remitir el expediente al tribunal de origen “para que se pronuncie respecto de los demás cargos que fueron objeto de demanda”, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovieron contra la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones mediante las cuales les fue impuesta una multa por incurrir en prácticas restrictivas de la competencia (rad. 25000232400020110017001).
I.
ANTECEDENTES Teniendo en cuenta que los hechos descritos en los escritos de tutela son similares y que las decisiones motivo de reproche constitucional son las mismas, la Sala efectuará un solo relato de la situación fáctica que motivó la presentación de las acciones de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.
Hechos Los ingenios accionantes manifestaron que mediante Resolución No. 6981 de 9 de marzo de 2007, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrió investigación para determinar si trece ingenios azucareros, "( ) incurrieron en conductas contrarias a la libre competencia, entre mayo de 2005 y febrero de 2007 en el mercado de compra de caña de azúcar como materia prima", investigación que, señalaron, se abrió para determinar si los ingenios azucareros incurrieron en las conductas descritas en las siguientes normas: “(i) Artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963: Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.
(ii) Numeral 1º y 5º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1.992: Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios ( ) 5.
Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos”. Adujeron que en la mencionada resolución la imputación fáctica realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio indicaba que los ingenios lncauca, Providencia, Manuelita, Mayagüez, Pichichí y La Cabaña pagaban a los productores de caña una suma fija equivalente a 58 kilos de azúcar por tonelada de caña, mientras que los ingenios Riopaila Castilla, Risaralda, San Carlos y Carmelita pagaban a los productores de caña una suma variable de acuerdo con el rendimiento de la caña de azúcar, es decir, que existía un supuesto acuerdo de precios para la adquisición de la caña “e hizo referencia solamente al precio de los contratos de compraventa de caña, también denominados "caña en la mata”.
Indicaron que en el trámite de la investigación presentaron descargos, solicitaron y aportaron pruebas para desvirtuar las imputaciones puntuales realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, y solicitaron la práctica de varios testimonios, todos ellos encaminados a desmentir que pagaban a sus proveedores un precio fijo de 58 kilos por tonelada de caña. Sostuvieron que el 13 de noviembre de 2009, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia presentó el “Informe Motivado”, documento en el que se recomendó sancionar a los 13 ingenios, pero ya no por establecer un precio fijo de 58 kilos por tonelada de caña, “sino porque supuestamente se había fijado un tope máximo tanto en los contratos de compraventa, como en los contratos de cuentas en participación suscritos con los proveedores”, de la siguiente manera: “La Delegatura analizó las bases de datos de proveedores (terceros) con contratos vigentes en 2007, en los cuales se paga o bien una suma fija de kilos de azúcar por tonelada de caña o bien en función del rendimiento de la caña, requeridas por esta Superintendencia a los investigados, encontrando, como se muestra a continuación, que los valores de referencia de 58 kg o 50% del rendimiento (en compraventa) y de 25 kg (en cuentas en participación) operan como cotas máximas.
En contados Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratos se pactan precios superiores”. (Subrayado y resaltado por fuera del texto original) Refirieron que a través del Informe Motivado la Superintendencia de Industria y Comercio no solamente modificó la imputación en relación con el precio de los contratos de compraventa, sino que además incluyó también los contratos de cuentas en participación, respecto de los cuales no se hizo mención en la apertura de la investigación y no tuvieron la oportunidad de pronunciarse para ejercer su derecho de defensa y contradicción. Afirmaron que esa variación “sustancial, arbitraria e ilegal de la imputación fáctica” dio lugar a que mediante la Resolución No. 6839 de 9 de febrero de 2010, la Superintendencia de Industria y Comercio los sancionara por supuestas infracciones del artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y el numeral 1º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por supuestamente haber incurrido en un acuerdo para la fijación de los precios de la caña de azúcar, imponiéndoles una sanción económica por $1.030.000.000 a cada uno. Manifestaron que, comparando la Resolución No. 6981 de 9 de marzo de 2007 (apertura de la investigación), el Informe Motivado y la Resolución No. 6839 de 9 de febrero de 2010, se evidencia “una clara variación sustancial, arbitraria e ilegal, como aparece a continuación: Investigación Informe Motivado Resolución - Sanción Los ingenios Incauca, Providencia, Manuelita, Mayagüez, Pichichí, y Cabaña pagan a los productores de caña una suma fija equivalente a 58 kilos de azúcar por tonelada de caña. (…) que los valores de referencia de 58 kilos o 50% del rendimiento (en compraventa) y de 25 kilos (en cuentas en participación) operan como cotas máximas.
(…) en los cuales se paga o bien una suma fija de kilos de azúcar por tonelada de caña o bien en función del rendimiento de la caña o ambas, permite concluir que para un grupo de ingenios los valores de referencia de 58 kilos o 50% del rendimiento (en compraventa) y de 25 kilos (en cuentas en participación) operan como cotas máximas.
Indicaron que ese cambio de imputación impidió que ejercieran un derecho de defensa efectivo, puesto que no solicitaron ni aportaron pruebas tendientes a desvirtuar la imputación consistente en la existencia de las llamadas "cotas máximas", ni tampoco pudieron pronunciarse en relación con los contratos de cuentas en participación. Narraron que el 26 de febrero de 2010 presentaron en la vía administrativa recurso de reposición contra la Resolución No. 6839 de 9 de febrero de 2010, y que mediante Resolución No. 42411 de 13 de agosto de 2010 la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió confirmar la resolución impugnada.
Sostuvieron que, con base en lo anterior, presentaron demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones No. 6839 de 9 de febrero de 2010 y No. 42411 de 13 de agosto de 2010, en las que argumentaron, entre otros, que debía declararse la nulidad de los actos administrativos demandados porque la Superintendencia de Industria y Comercio desconoció el principio de congruencia y el derecho al debido proceso.
Agregaron que las demandas fueron Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acumuladas y correspondieron por reparto a la Sección Primera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Adujeron que en la demanda indicaron que la Superintendencia de Industria y Comercio también violó el derecho al debido proceso al allegar al expediente, “de manera extemporánea e ilegal”, el documento denominado acta de acuerdo del año 1992, determinante en la sanción. Señalaron que, en primera instancia, la Sección Primera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en descongestión, por medio de sentencia de 12 de diciembre de 2014, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- DECLÁRESE la nulidad parcial de los artículos primero y segundo de la Resolución No. 6839 del 09 de febrero de 2010, por medio de los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio declaró que las empresas Ingenio Providencia S.A., Ingenio Carmelita S.A., Ingenio del Cauca S.A., Ingenio Pichichí S.A., Ingenio Risaralda S.A. y Mayagüez S.A. infringieron el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y les impuso sanción pecuniaria.
Igualmente, DECLÁRESE la nulidad parcial del artículo primero de la Resolución No. 42411 del 13 de agosto de 2010, en cuanto confirmó los artículos primero y segundo de la Resolución No. 6839 del 09 de febrero de 2010. SEGUNDO.- DECLÁRESE la nulidad parcial de los artículos quinto y sexto de la Resolución No. 6839 del 09 de febrero de 2010, por medio de los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio declaró que los señores Cesar Augusto Arango lsaza y Mauricio lragorri Rizo infringieron el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
De igual forma DECLÁRESE la nulidad parcial del artículo primero de la Resolución No. 42411 del 13 de agosto de 2010, por cuanto confirmó los artículos quinto y sexto de la Resolución No. 6839 del 09 de febrero de 2010”. Adujeron que en la parte considerativa de la precitada sentencia, el Tribunal indicó que, efectivamente, existió una violación del derecho al debido proceso porque en la apertura de la investigación, la Superintendencia de Industria y Comercio formuló cargos por la violación de dos normas -el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y el numeral 1º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992-; sin embargo, en la resolución que impuso la sanción argumentó y motivó una infracción al numeral 1º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, sin mencionar la supuesta violación del artículo 1º de la Ley 155 de 1959.
Expresaron que en la sentencia también se anotó que la formulación de cargos estuvo incorrectamente realizada porque desde la apertura de la investigación las sociedades investigadas no podían conocer cuál de las disposiciones normativas señaladas era la aplicable al supuesto incumplimiento en que habían incurrido, lo que impidió que durante todo el trámite del procedimiento administrativo sancionatorio pudieran ejercer adecuadamente su derecho de defensa y contradicción. Refirieron que la Superintendencia de Industria y Comercio presentó recurso de apelación contra la sentencia de 12 de diciembre de 2014, el cual correspondió a la Sección Primera del Consejo de Estado que, en sentencia de 1º de diciembre de 2022, revocó la decisión impugnada respecto del cargo analizado y ordenó remitir el expediente al juez de primera instancia, en los siguientes términos: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada de 12 de diciembre de 2014, proferida por la Sección Primera, Subsección "C", En Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto no prospera el cargo de desconocimiento de las garantías constitucionales del debido proceso en concordancia con el derecho de contradicción y Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el principio de tipicidad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se dispone: REMITIR el expediente al Tribunal de origen para que se pronuncie respecto de los demás cargos que fueron objeto de demanda y registre proyecto dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente, en los términos del artículo 211 del CCA”. Afirmaron que la Sección Primera del Consejo de Estado consideró que tanto en la resolución de apertura de la investigación como en la resolución expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio en la que se impuso la sanción, esta última entidad hizo referencia a la prohibición general establecida en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959, por lo que, a su juicio, existió congruencia en el procedimiento administrativo sancionatorio, “en tanto que ambos actos administrativos coinciden en establecer que dicha conducta consiste en que los Ingenios investigados en mención infringieron la prohibición general, prevista en el artículo 1° de la Ley 155, y el numeral 1°del artículo 47 del Decreto 2153, por haber incurrido en un acuerdo para la fijación de los precios pagados por la caña de azúcar, destinada a la producción de azúcar, como para la producción de alcohol carburante”.
Finalmente, señalaron que, de otra parte, la Sección Primera del Consejo de Estado precisó que la imputación realizada en la apertura de la investigación correspondió a una única conducta (celebrar acuerdos contrarios a la libre competencia) y no a dos infracciones, como lo indicó la sentencia de 12 de diciembre de 2014 emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en descongestión, esto es, (i) acuerdos para obtener precios inequitativos y (ii) acuerdos para fijar directa o indirectamente un precio. 2.
Fundamentos de la acción Los Ingenios Providencia S.A, Risaralda S.A, Incauca, Carmelita S.A y Pichichí S.A, por conducto de sus apoderados judiciales, presentaron demandas de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 1° de diciembre de 2022, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado revocó la decisión de 12 de diciembre de 2014, en la que el juzgador de primera instancia había accedido a las pretensiones respecto del cargo analizado, y ordenó remitir el expediente al tribunal de origen “para que se pronuncie respecto de los demás cargos que fueron objeto de demanda”, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovieron contra la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones mediante las cuales les fue impuesta una sanción de multa por incurrir en prácticas restrictivas de la competencia. 2.1.
Expediente 2023-01379-00 (Ingenio Providencia S.A) En primer lugar, el apoderado de la sociedad demandante sostuvo que la solicitud cumple con los requisitos de procedibilidad, de los que resaltó que se cumple con el de subsidiariedad, en tanto, refirió, “no existe ningún recurso adicional (ordinario o extraordinario) que pueda interponer INGENIO PROVIDENCIA para poner de presente que: (i) no se ha estudiado el cargo de violación al debido proceso y el principio de congruencia que en su demanda formuló;
(ii) por lo tanto, la Sección Primera del Consejo de Estado no podía limitar o restringir la competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para estudiar el cargo de violación del Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debido proceso.
Igualmente, como fue detallado en los hechos de la presente acción de tutela, el expediente del proceso ya fue remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el mismo ingresó al Despacho para que se profiera la nueva sentencia del proceso con las limitaciones expuestas por la sentencia del 1º de diciembre de 2022, por lo que tampoco existe, en primera instancia, ningún recurso o mecanismo judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales de INGENIO PROVIDENCIA”.
De otra parte, señaló que la providencia objetada incurre en los defectos (i) decisión sin motivación; (ii) violación directa de la Constitución y (iii) defecto sustantivo o material, los cuales sustentó así: En relación con la decisión sin motivación, sostuvo que la sentencia de 1º de diciembre de 2022 se limitó exclusivamente a analizar la ratio decidendi y los obiter dicta de la decisión de primera instancia y a determinar que existió una congruencia normativa entre la resolución de apertura de la investigación frente al acto administrativo que impuso la sanción de multa, por lo que se limitó a rebatir los argumentos del tribunal y a establecer que sí existía armonía entre las normas supuestamente violadas e indicadas en la formulación de la imputación y las normas estudiadas y consideradas como infringidas.
Sostuvo que, en ese sentido, la sentencia de 1º de diciembre de 2022 no realizó una valoración detallada y juiciosa de los fundamentos de hecho presentados por el Ingenio Providencia en su demanda, que sustentaban el cargo de violación al debido proceso por incongruencia entre las conductas atribuidas en la resolución de apertura de la investigación y las conductas que finalmente fueron reprochadas en la resolución que le impuso la sanción. Agregó que la imputación fáctica y la imputación jurídica son dos conceptos totalmente diferentes y autónomos, pues el primero corresponde a la conducta (acciones u omisiones) que se le atribuyen al sujeto investigado y el segundo a la aplicación de una norma jurídica que imponía un mandato o criterio de comportamiento y que ha sido supuestamente desconocido por el sujeto investigado.
Indicó que, en ese sentido, es imposible afirmar que las sentencias del 12 de diciembre de 2014 y del 1º de diciembre de 2022 ya se pronunciaron sobre el cargo de violación al debido proceso, “puesto que, a la fecha las autoridades judiciales no han hecho mención alguna a los hechos, pretensiones, cargos formulados y pruebas presentadas en la demanda de INGENIO PROVIDENCIA y que se referían a una variación o alteración ilegal y arbitraria de la imputación fáctica (no jurídica) indicada en la apertura de la investigación frente a las conductas endilgadas en la resolución que impuso la sanción”.
Respecto de la violación directa de la Constitución indicó que en el caso se configura un desconocimiento al derecho de acceso efectivo a la administración de justicia y a que se resuelvan de fondo las peticiones presentadas ante los funcionarios judiciales, pues, sostuvo, “la sentencia de 1º de diciembre de 2022 inadvertidamente vetó cualquier posibilidad de que el juez de primera instancia resuelva la falta de congruencia fáctica planteada por INGENIO PROVIDENCIA; pues le prohibió manifestarse sobre el cargo de violación al debido proceso y limitó su competencia exclusivamente a los demás cargos propuestos”.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo atinente al defecto sustantivo manifestó que en el caso se omitió aplicar el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que ordena que las sentencias sean coherentes con los hechos y pretensiones expuestos en la respectiva demanda, norma que era totalmente aplicable al caso, debido a la remisión expresa a ese código que se encuentra en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo y habida cuenta que esta última norma no establece nada en relación con el contenido de las sentencias, “por lo que, tanto las sentencias del 12 de diciembre de 2014 como la del 1º de diciembre de 2022 debían realizar una verificación de que las decisiones estuvieran acorde con lo pedido, los hechos presentados y probados, y finalmente, las pruebas aportadas y practicadas”.
Sostuvo que, de haberse aplicado esta norma, no se habría dejado de lado el cargo de violación al debido proceso por incongruencia fáctica tantas veces alegado por Ingenio Providencia “y, seguramente, el fallo de segunda instancia habría sido otro”. Adujo que a partir de los argumentos en los que se sustentó la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, los fundamentos de hecho de los cargos formulados en la demanda del Ingenio Providencia no han sido valorados ni estudiados por ninguna autoridad judicial, “puesto que la sentencia del 1º de diciembre de 2022, de forma inadvertida, indicó que no prosperaban los cargos de violación al debido proceso, derecho de contradicción y principio de tipicidad y ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que estudiara exclusivamente los demás cargos de la demanda”.
Por último, indicó que al tener por negada la violación a las garantías fundamentales al debido proceso y ordenarle al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” fallar los demás cargos, se generó “una violación a los derechos fundamentales del INGENIO PROVIDENCIA; dado que, ni en primera o segunda instancia se han estudiado puntualmente las pretensiones y cargos presentados por la Accionante y que se refieren a la congruencia fáctica y la alteración arbitraria e ilegal de los hechos contenidos en la Resolución de Apertura de la Investigación y la Resolución – Sanción”. 2.2.
Expedientes 2023-01448-00 y 2023-01452-00 (Ingenios Risaralda S.A. y del Cauca SAS) Los Ingenios Risaralda S.A. y del Cauca SAS, quienes actúan por conducto de apoderado judicial, sostuvieron que en la sentencia de 12 de julio de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, solo tuvo en cuenta los argumentos esgrimidos por los otros accionantes, de conformidad con los cuales la resolución atacada habría quebrantado el principio de congruencia debido a que en el curso de la investigación se habría modificado la imputación jurídica con base en la cual se abrió la investigación, aun cuando, aducen, a diferencia de los otros demandantes, esos ingenios alegaron como fundamento de la violación del principio de congruencia, no la modificación de la imputación jurídica que realizó la autoridad, sino la modificación de los hechos imputados.
Afirmaron que, en ese sentido, en su fallo el tribunal no tuvo en cuenta ninguno de los cargos y argumentos que formularon (modificación de los hechos), sino que solo consideró aquellos esgrimidos por los otros ingenios (modificación de la imputación jurídica), por lo que, declararon, a la fecha ninguna autoridad judicial ha tenido en cuenta ni se ha pronunciado sobre sus argumentos de defensa.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, explicaron que, cerrada la etapa de pruebas, la Delegatura para la Promoción de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio expidió el Informe Motivado y modificó los hechos imputados, pues en ese documento acusó a Incauca ya no de celebrar un acuerdo para fijar un precio único de 58 kilos de azúcar por tonelada de caña, sino que el acuerdo, según la entidad, tuvo ahora como propósito fijar un precio techo de 58 kilos por tonelada de caña. Señalaron que la modificación de los hechos también se dio respecto del cargo relacionado con el precio de compra de la caña destinada a la producción de alcohol carburante, frente al que la Superintendencia de Industria y Comercio modificó los hechos imputados originalmente y procedió a acusarlos, “ya no de haber celebrado, con los demás ingenios, acuerdos tendientes a “aplicar”, sino a “ofrecer” las formas para liquidar la caña”.
Conforme con lo anterior y luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, sostuvieron que, a su juicio, las sentencias objetadas incurren en i) defecto sustantivo, por desconocer lo dispuesto en los artículos 280 y 281 del Código General del Proceso, conforme con los cuales la sentencia “deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir con arreglo a lo dispuesto en este código”, y deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades contempladas en la ley.
Adujeron que, en línea con lo anterior, el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA-, es claro en ordenar que en la sentencia se debe exponer un resumen de la demanda y de su contestación, así como un “análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen”.
Concluyó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron esas disposiciones al no estudiar ni decidir ninguno de los argumentos que conformaron su defensa, ni tuvieron en cuenta los hechos de la demanda relativos a la violación del principio de congruencia, en tanto “se limitaron a estudiar los argumentos y cargos de otros demandantes”.
Como segundo reparo, sostuvieron que las sentencias objeto de tutela incurren en ii) violación directa de la Constitución, porque en el caso se violaron los derechos a la defensa y al acceso a la administración de justicia, así como el debido proceso, “toda vez que ni el juez de primera ni el de segunda instancia se pronunciaron acerca de ninguno de los argumentos que fueron formulados por el demandante, en especial, aquellos relacionados con el desconocimiento del principio de congruencia entre los hechos imputados y los que sirvieron de fundamento para sancionarla (violación del derecho de defensa)”.
Finalmente, señalaron que prevén que cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expida el fallo que ordenó la Sección Primera del Consejo de Estado, “tampoco considerará ni resolverá los argumentos de mi mandante, en relación con la violación del principio de congruencia, toda vez que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo expresamente ordenó al Tribunal resolver los demás cargos diferentes al de la congruencia”.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Expedientes 2023-01583-00 y 2023-01589-00 (Ingenios Carmelita S.A. y Pichichí S.A) Los Ingenios Carmelita S.A y Pichichí S.A, quienes actúan por intermedio de apoderado judicial, presentaron acción de tutela únicamente contra la sentencia de 1º de diciembre de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en tanto, manifestaron, dicha determinación desechó el control de legalidad efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en la sentencia de primera instancia, y socavó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, “al haber convalidado la legalidad de las sanciones que la SUPERINTENDENCIA le impuso a mi mandante, todas las cuales surgieron de una Investigación Administrativa en la que (i) se realizó una imputación de cargos deficiente e incompleta de forma tal que CARMELITA [y Pichichí] no conoció sobre qué debía defenderse en la investigación;
(ii) se le imputó cargos al INGENIO por haber transgredido la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1997, pero ni siquiera le especificó sobre cuál o cuáles de las tres conductas que se restringen en tal precepto, versaba la investigación; (iii) se emitieron sanciones al INGENIO con base en una disposición normativa (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) que no fue analizada y sobre la cual ni siquiera se realizó el ejercicio de adecuación típica para derribar la presunción de inocencia del INGENIO y (iii) las sanciones impuestas no guardan correspondencia o correlación con los cargos imputados en el Pliego de Cargos dado que se terminó endilgando responsabilidad al INGENIO por supuestos normativos y fácticos que no fueron desarrollados en la imputación”.
En su criterio, el fallo objetado incurre en i) defecto sustantivo, por haber concluido sin la debida sustentación que la imputación realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio garantizó el derecho de defensa en el marco de la investigación que terminó con la sanción que se le impuso. Sobre el particular, señaló que más allá de la manifestación de la demandada sobre que en la investigación administrativa “siempre hubo claridad en cuanto a la conducta y normas infringidas desde el auto de apertura”, en todo el texto de la sentencia de segunda instancia “no se encuentra una sola razón que desdiga la conclusión del ad quem, la cual -por el contrario- sí fue debidamente sustentada”.
Adujeron que a pesar de que en la sentencia de segunda instancia se analizó la aplicación del principio de congruencia en la actuación administrativa, “por más de que el anterior principio y el requisito de una imputación válida devengan del mismo derecho (el del debido proceso), lo cierto es que con dicho análisis el Ad quem no estudió en lo más mínimo el problema jurídico encomendado, esto es: si la formulación de cargos se había realizado acorde al debido proceso”.
De otra parte, sostuvieron que la providencia de 1º de diciembre de 2022 incurre en ii) defecto fáctico, “en tanto que se valoró de forma indebida y arbitraria pruebas esenciales del proceso como lo fueron el Pliego de Cargos y la Resolución Sancionatoria”, y por cuanto, a su juicio, en el caso se omitió valorar todas las pruebas que demostraban que la formulación de cargos que realizó la Superintendencia de Industria y Comercio fue confusa e incompleta, lo que le impidió a los ingenios conocer los cargos sobre los que debía defenderse.
Indicaron que en el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado se omitió revisar que la imputación realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio resultó insuficiente para efectos de garantizar su derecho de contradicción, puesto que en esta no se les explicaron todos los elementos que Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conformaban la imputación jurídica respecto de la presunta infracción a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Afirmaron que existen tres tipos de conductas que prohíbe el mencionado artículo 1º de la Ley 155 de 1959, estos es, (i) los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar alguno de los eslabones del mercado, (ii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, y (iii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos, caso en el cual la referida Superintendencia debe precisar en qué consistió esa práctica, procedimiento o sistema y cómo la misma condujo al mantenimiento o a la determinación de precios inequitativos, por lo que, en su criterio, la forma como en el pliego de cargos se imputó la infracción a la prohibición general es imprecisa y no le permitió a esos ingenios conocer sobre qué debían defenderse.
Refirieron que sin perjuicio de lo errada que resulta ser la teoría desarrollada en la sentencia objetada respecto de la imputación de la Superintendencia de Industria y Comercio, tal desarrollo de la prohibición general solo se presentó en la resolución sancionatoria, momento para el cual había fenecido toda posibilidad de que pudieran ejercer su derecho de contradicción y defensa.
Realizaron un comparativo entre la imputación personal, la imputación fáctica y la imputación jurídica, para concluir que el haber imputado de manera genérica la infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959, “sin detenerse a precisar en cuál de las conductas prohibidas por esa norma habían incurrido los ingenios”, condujo a la Superintendencia de Industria y Comercio a incurrir en una violación al debido proceso y al derecho de defensa al sancionar por un tipo administrativo frente al cual no desplegó ninguna consideración, análisis, ni demostración de su ocurrencia. Agregaron que el defecto fáctico también se configura en tanto, antes que realizar un control de legalidad pleno y judicial de legalidad sobre los actos demandados, la autoridad judicial demandada “terminó por hacer un ejercicio de citación y parafraseo de los mismos, replicando y adhiriéndose a rajatabla a las manifestaciones que la Superintendencia hacía en tales actos sin analizar la legalidad y veracidad de los mismos”, para lo cual hicieron unos cuadros comparativos en los que evidencia supuestos errores frente a (i) la forma cómo se decidió la indebida formulación de cargos surtida en el pliego de cargos;
(ii) el hecho de que en el pliego de cargos la Superintendencia de Industria y Comercio formuló cargos con base en dos preceptos normativos sobre los cuales no explicó de forma suficiente el porqué de su imputación; (iii) el hecho de que la deficiente formulación de cargos le impidió al ingenio ejercer su derecho de defensa y (iv) la falta de congruencia entre el pliego de cargos y la resolución sancionatoria.
De otra parte, señalaron que la sentencia objetada incurre en iii) violación directa de la Constitución, por permitir emitir sanciones sin realizar el juicio de tipicidad, en tanto prohijó la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio, según la cual cuando se incurra en un acuerdo anticompetitivo automáticamente también se genera la transgresión de las conductas previstas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y añadió que “Inclusive, el Ad quem fue más allá de lo anterior y aseveró que en estos casos lo que ocurre es que se está en presencia de “(…) una única conducta (…)” que es objeto de doble reproche (una vez por infringir las conductas del artículo 1 ibíd., y otra vez por ir en contra de las conductas del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992)”.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señalaron que en el caso se está ante una “vía de hecho” por la falta de valoración de las pruebas que demostraban la falta de congruencia entre los cargos y las sanciones impuestas, pues, sostuvieron, más allá de que en la sentencia que originó la presente acción se concluyó que en la investigación administrativa “(…) existió congruencia entre la resolución de apertura de investigación y la que impuso la sanción (…), lo cierto es que tal aseveración no se apoyó en un análisis probatorio de los cargos imputados en el Pliego de Cargos ni mucho menos de los fundamentos que tuvo la SIC para sancionar al INGENIO”.
Luego de hacer un cuadro comparativo entre el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, relativos, en su orden, a la prohibición general de celebrar acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y a los acuerdos contrarios a la libre competencia, indicó que fue el mismo legislador quien expresamente estipuló que cada una de las normas restringe conductas diferentes, por lo que “lo que la entidad accionada debió haber realizado fue verificar si frente a cada una de las mencionadas normas las SIC sí había realizado o no ese ejercicio de tipificación entre la conducta reprochada al Ingenio (acuerdo de fijación de precios para compra de caña de azúcar) y alguno cualquiera de los supuestos de hechos previstos”, en ese marco normativo.
Finalmente, adujeron que en la sentencia objetada no se cumplió con el deber de efectuar el control judicial pleno e integral de las resoluciones demandadas frente a los puntos que fueron decididos en primera instancia, pues en esta i) se omitió resolver sobre todos los puntos que estaban a su cargo, “por ejemplo, no se realizó el debido control sobre la imputación realizada en el Pliego de Cargos; tampoco se surtió el examen comparativo que exige la misma jurisprudencia del Consejo de Estado para verificar la falta de congruencia entre este último y la Resolución Sancionatoria”, y ii) se realizó un análisis deficiente y arbitrario de las pruebas, en tanto “se acogieron varias consideraciones que la SIC expresó en la Resolución Sancionatoria, como si se trataran de verdades absolutas, omitiendo el deber de analizar si tales consideraciones estaban o no sustentadas en la ley”. 3.
Pretensiones En los escritos de tutela se formulan las siguientes: 3.1. Expediente 2023-01379-00 (Ingenio Providencia S.A): “2.1. Declarar que la Sección Primera del Consejo de Estado y la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y al acceso a la administración de justicia de la sociedad INGENIO PROVIDENCIA S.A. 2.2.
Amparar los derechos fundamentales de INGENIO PROVIDENCIA S.A. al debido proceso, la defensa y al acceso a la administración de justicia de la accionante. 2.3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar que la Sección Primera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proceder a resolver todos los cargos formulados por INGENIO PROVIDENCIA en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones No. 6839 del 9 de febrero de 2010 y No. 42411 del 13 de agosto de 2010 incluyendo el cargo por violación del principio de congruencia y debido proceso”.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2. Expedientes 2023-01448-00 y 2023-01452-00 (Ingenios Risaralda S.A. y del Cauca SAS): “PRIMERO. Que se DECLARE que las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y al acceso a la administración de justicia de INGENIO RISARALDA S.A [e INGENIO DEL CAUCA S.A.S].
SEGUNDO. Que, en consecuencia, se PROTEJAN los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y al acceso a la administración de justicia de la accionante.
TERCERO. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene al CONSEJO DE ESTADO que MODIFIQUE la sentencia del primero (1) de diciembre del año 2022, proferida por el CONSEJO DE ESTADO -Sección Primera- y, que en consecuencia, disponga que el expediente sea devuelto al TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE CUNDINAMARCA para que esta última corporación decida de fondo sobre TODOS los cargos y argumentos que fueron esbozados por IRISA, de manera precisa, concreta e individualizada, lo que debe incluir el cargo y argumento de la violación al principio de congruencia plasmado en el escrito de demanda respecto de los hechos imputados a mi poderdante por la SIC.
CUARTA. Como consecuencia de lo anterior, que se ORDENE al TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE CUNDINAMARCA acatar la decisión que expida el CONSEJO DE ESTADO en los términos solicitados en la anterior pretensión, en el plazo máximo contemplado en el artículo 211 del CCA.”. 3.3. Expedientes 2023-01583-00 y 2023-01589-00 (Ingenios Carmelita S.A. y Pichichí S.A): “7.1.
Respetuosamente solicito a la Sección del Consejo de Estado competente de esta acción, tutelar los derechos fundamentales del INGENIO al debido proceso, el derecho de contradicción y defensa, el acceso a la administración de justicia y la tutela efectiva, vulnerados por las vías de hecho en que incurrió la Sección Primera del Consejo de Estado con ocasión de la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2022 en el proceso identificado con el número de radicación 25000-23-24-000-2011-00170-01 (Acumulados). 7.2.
Que como consecuencia de lo anterior, y solamente en lo relacionado con el INGENIO CARMELITA [Y PICHICHI S.A.]: 7.2.1. Se declare la nulidad parcial del inciso PRIMERO de la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado en el marco del proceso identificado con el número de radicación 25000-23-24-000- 2011-00170-01 (Acumulados), de manera tal que frente al mencionado INGENIO se mantengan los mismos efectos que emanaban de la sentencia proferida en la primera instancia del referido proceso judicial, antes de esta fuera revocada. 7.2.2.
Se declare la nulidad parcial del inciso SEGUNDO de la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado en el marco del proceso identificado con el número de radicación 25000-23-24-000-2011-00170-01 (Acumulados), y se le ordene al Tribunal de la primera instancia que se abstenga de emitir un nuevo pronunciamiento frente a los cargos formulados por INGENIO CARMELITA S.A [e INGENIO PICHICHI S.A]. 7.3.
En subsidio de las peticiones 7.2, 7.2.1 y 7.2.2 anteriores, solicito que se le ordene a la Corporación competente de la segunda instancia del proceso identificado con el número de radicación 25000-23-24-000- 2011-00170-01 (Acumulados) a que, solamente en lo relacionado con el INGENIO CARMELITA S.A. [e INGENIO PICHICHI S.A], dicte sentencia que sustituya todas las decisiones que se hayan adoptado en el fallo de apelación proferido el 1 de diciembre de 2022 en el proceso en mención, sentencia sustitutiva en la cual la entidad requerida deberá respetar todos los derechos fundamentales del mencionado ingenio. 7.4.
Que adopte cualquier otra medida que considere necesaria para proteger los derechos fundamentales vulnerados a INGENIO CARMELITA S.A. [e INGENIO Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PICHICHI S.A] con la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado en el marco del proceso identificado con el número de radicación 25000-23-24-000- 2011-00170-01 (Acumulados)”. 4.
Pruebas relevantes Se allegó copia del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 25000-23-24-000-2011-00170-01 (y acumulados), demandantes: Ingenios Providencia S.A., Pichichí S.A., Carmelita S.A., del Cauca S.A., Risaralda S.A, Mayagüez S.A., y los señores César Augusto Arango Isaza y Mauricio Iragorri Rizo. 5.
Trámite procesal 5.1. Por auto de 24 de marzo de 2023, el despacho admitió la demanda de tutela con radicado No. 2023-01379-00 interpuesta por el Ingenio Providencia S.A. En la misma decisión se ordenó notificar a la sociedad accionante, a las autoridades judiciales accionadas, a la Superintendencia de Industria y Comercio, así como al resto de demandantes en el proceso que originó la controversia y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.
La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nos. 28989 a 28992 y 29013 a 29015, todas de 30 de marzo de 2023, con el fin de notificar a las partes1. 5.2. Encontrándose el expediente para proferir sentencia de primera instancia, mediante auto de 27 de marzo de 2023 ingresó al despacho el expediente 2023- 01448-00, en el que actúa como accionante el Ingenio Risaralda S.A, proveniente del despacho de la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello, con el fin de que se estudiara la posibilidad de acumularlo al expediente 2023-01379-00.
En proveído de 12 de mayo de 2023 se ordenó acumular el expediente 2023-01448- 00 al expediente de tutela con radicado 2023-01379-00 2, se admitió la tutela acumulada y se ordenó notificar a los accionantes, a las autoridades judiciales accionadas, así como a los terceros con interés y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. El auto de 12 de mayo de 2023 fue objeto de recurso de reposición por parte del apoderado del Ingenio Risaralda, en el que manifestó que “las pretensiones formuladas por cada uno de los accionantes no son conexas por lo que no era procedente su acumulación”.
Por medio de auto de 27 de junio de 2023, se declaró improcedente el recurso presentado, luego de considerar que el mismo 1 La notificación se efectuó a las siguientes direcciones electrónicas: eMail: notificacionesjudiciales@providenciaco.com; andres.fernandezdesoto@dentons.com; notifogiraldo@consejodeestado.gov.co; dpuentest@consejodeestado.gov.co; paulabogada314@gmail.com; mguauquer@consejodeestado.gov.co; notifrserrato@consejodeestado.gov.co; lilimardussan@gmail.com; notifhsanchez@consejodeestado.gov.co; sharah3000@hotmail.com,: notificacionesjud@sic.gov.co; contactenos@sic.gov.co; dfmartinez@sic.gov.co, julian.avila@dentons.com; juan.solorzano@dentons.com, rmemorialesposec01tadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co; scsec01tadmincdm@cendoj.ramajudicial.gov.co tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co. 2 “De acuerdo con la norma citada se tiene que los mencionados procesos cumplen los presupuestos para la acumulación, en tanto que i) corresponden a acciones de tutela susceptibles de ser tramitadas en primera instancia, ii) las pretensiones son conexas ya que, cuestionan la legalidad de la sentencia de 1° de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 25000-23-24-000-2011-00170-01 y, iii) las solicitudes de amparo constitucional se dirigen contra la misma autoridad judicial, esto es, el Consejo de Estado – Sección Primera.
En tal virtud, existe unidad de materia, por lo que el asunto se puede resolver en una sola decisión.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocía el carácter preferente y sumario de la acción de tutela, conforme con los cuales se debe privilegiar la celeridad en su trámite.
De otra parte, mediante auto de 30 de marzo de 2023, el consejero Nicolás Yepes Corrales de la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado remitió el expediente No. 2023-01583-00, en el que actúa como demandante el Ingenio Carmelita S.A. con el fin de que se estudiara la posibilidad de acumularlo al expediente 2023-01379-00.
Mediante auto de 27 de abril de 2023 se ordenó acumular el expediente 2023-01583-00 al expediente de tutela con radicado 2023- 01379-00, se admitió la tutela acumulada y se ordenó notificar a los accionantes, a las autoridades judiciales accionadas, así como a los terceros con interés y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. En auto de 23 de mayo de 2023, el consejero José Roberto Sáchica Méndez envió el expediente No. 2023-01589-00, en el que actúa como parte actora el Ingenio Pichichí, para acumulación. Mediante auto de 8 de junio de 2023 se ordenó acumular el expediente 2023-01589-00 al expediente de tutela con radicado 2023- 01379-00, se admitió la tutela acumulada y se ordenó notificar a los accionantes, a las autoridades judiciales accionadas, así como a los terceros con interés y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.
Finalmente, por auto de 17 de julio de 2023, el consejero Martín Bermúdez Muñoz remitió el expediente No. 2023-01452-00, en el que actúa como demandante el Ingenio Incauca S.A, para acumulación. En proveído de 1° de agosto de 2023 se ordenó acumular el expediente 2023-01452-00 al expediente de tutela con radicado 2023-01379-00, se admitió la tutela acumulada y se ordenó notificar a los accionantes, a las autoridades judiciales accionadas, así como a los terceros con interés y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.
La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 80682 a 80693 de 9 de agosto de 2023, con el fin notificar a las partes y el expediente pasó a despacho para fallo el 18 de agosto de 2023. 6. Oposición 6.1. Respuesta de la Sección Primera del Consejo de Estado La ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud, por cuanto, adujo, lo que pretende la parte actora es reabrir un nuevo debate dentro de un proceso en el que no se desconocieron las garantías procesales que amparan el debido proceso, derecho de defensa y de acceso a la administración de justicia, “ni se advierte la configuración de los defectos aducidos, habida cuenta que la sentencia sí resolvió el cargo formulado por la actora, referente a la violación del principio de congruencia y al debido proceso, por variación o modificación de la imputación fáctica o de los hechos imputados, entre la resolución de apertura y la resolución que impuso la sanción”.
Sostuvo que la sentencia objeto de tutela sí se refirió, analizó y resolvió de manera clara y precisa el cargo de violación al principio de congruencia y al debido proceso formulado por las sociedades accionantes, respecto de la variación o modificación de la conducta imputada o de la imputación fáctica, es decir, de los hechos contenidos tanto en la resolución de apertura de la investigación como en la resolución sancionatoria.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que al analizar dicho cargo se puntualizó en la sentencia objetada que sí existió plena correspondencia o congruencia entre los cargos formulados en la resolución de apertura de investigación y la que impuso la sanción a los ingenios demandantes, por cuanto ambos actos administrativos coinciden en establecer la misma conducta imputada, la cual consiste en que infringieron la prohibición general prevista en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por haber incurrido en un acuerdo para la fijación de los precios pagados por la caña de azúcar, destinada a la producción de azúcar, como para la producción de alcohol carburante, acuerdos contrarios a la libre competencia. Refirió que, adicionalmente, en la sentencia se indicó que en la apertura de investigación la Administración debe esclarecer si la conducta tuvo lugar, las circunstancias de hecho y de derecho en que se dio la misma, quiénes son responsables de tal comportamiento y recaudar las pruebas o la evidencia relacionada con los cargos o conducta imputada, que le permita tener elementos de juicio para determinar la existencia o no de ella y, por ende, para decidir imponer o no la sanción, “y que solo es hasta el acto que resuelve la actuación administrativa, - Fallo sancionatorio-, luego de practicadas las pruebas, cuando la Superintendencia de Industria y Comercio determina o establece en forma precisa la existencia de la conducta imputada, las circunstancias de hecho y de derecho en que se realizó esa conducta, así como la responsabilidad de los investigados”.
Luego de hacer una extensa transcripción del fallo objeto de tutela, afirmó que lo que pretende la parte actora es reabrir un debate ya superado dentro del proceso que originó la controversia, por lo que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud. 6.2. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” El ponente de la decisión de primera instancia objetada rindió informe en el que aclaró que la Subsección “C” de la Sección Primera de esa Corporación fue creada en descongestión, y que la medida ya fue finalizada, por lo que los asuntos a ella remitidos, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la presente controversia regresaron a la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual rinde el informe.
Solicitó que la acción se declarara improcedente, por cuanto, señaló, la parte actora pretende contar con cuatro instancias judiciales para el estudio del cargo de nulidad de violación al principio de congruencia y al debido proceso. Agregó que en el caso la Sección Primera del Consejo de Estado al revocar la sentencia de primera instancia, que únicamente desarrolló un cargo de la demanda, en defensa de los derechos al debido proceso y doble instancia que le asiste a las partes, decidió devolver el expediente para que esa Corporación se pronunciara sobre los demás cargos de nulidad, los que en su momento no fueron estudiados.
Adujo que, en este sentido, lo que las accionantes pretenden es que en esta primera instancia se vuelva a estudiar el cargo de “violación al principio de congruencia y debido proceso”, “pretendiendo tener una ‘tercera instancia’ y que en caso de no prosperar su argumentación, pueda apelar la decisión y ese cargo de nulidad tendría una ‘cuarta instancia’.
Agregó que en el asunto es claro que el debate propuesto es enteramente legal y lo pretendido es que se revoquen las decisiones adoptadas en derecho por los jueces contencioso administrativos, así como también que se realice el estudio de legalidad, Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en sede de tutela de las Resoluciones Nos. 6839 de 9 de febrero de 2010 y 42411 de 13 de agosto de 2010.
Finalmente, indicó que esa Sala obedeció lo dispuesto por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 1º de diciembre de 2022, y se cumplió con lo ordenado dentro del plazo otorgado -40 días-, expidiendo la sentencia complementaria de primera instancia el 30 de marzo de 2023, en donde se estudió los cargos de nulidad que no fueron desarrollados en la sentencia de 12 de diciembre de 2014 por la Subsección “C” en Descongestión de la Sección Primera de ese Tribunal. 6.3.
Respuesta de la Superintendencia de Industria y Comercio El apoderado de la entidad rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud por incumplir el requisito de inmediatez, en tanto, señaló, entre la notificación de la decisión sancionatoria y la interposición de la tutela transcurrieron más de 3 meses, término que, a su juicio, desconoce el desarrollo sobre la materia efectuado por la Corte Constitucional, conforme con el cual la tutela debe presentarse apenas se tenga conocimiento de la irregularidad en el acto que afecta los derechos del demandante.
Adujo, que, en caso de estudiar de fondo los argumentos propuestos por las demandantes, las pretensiones deben negarse porque no se han vulnerado los derechos fundamentales de los ingenios accionantes. Sostuvo que en la sentencia de segunda instancia objetada se sostuvo que el principio de congruencia, en los procesos sancionatorios, debe “verse reflejado en una correspondencia entre los cargos imputados en el acto administrativo de apertura y aquel que resuelve la actuación”, por lo que, contrario a lo que pretenden hacer ver los accionantes, “para que esto suceda, debe existir una consonancia también entre la sanción y los elementos fácticos y jurídicos que la sustentan, como se precisó en dicha oportunidad, citando jurisprudencia reciente”.
Adujo que, en ese sentido, en el caso concreto del fallo de segunda instancia se concluyó que “sí existió congruencia entre los cargos formulados en la resolución de apertura de investigación y la conducta objeto de la resolución de imposición de la sanción”. Luego de citar el fallo objetado, señaló que, en ese sentido, no puede hablarse entonces de una supuesta violación al derecho fundamental al debido proceso en sede judicial en el caso concreto, pues hacerlo sería desconocer el trabajo de análisis y argumentación desplegado por el juez de segunda instancia quien concluyó que había una correspondencia fáctica y jurídica entre la resolución de apertura y la resolución sancionatoria.
Concluyó indicando que, en su criterio, es evidente que los ingenios azucareros accionantes y sus representantes legales tenían plena claridad frente a los cargos que rodeaban la investigación y tuvieron la oportunidad de desplegar ampliamente su derecho de defensa, acompañada de una actividad probatoria con la finalidad de desvirtuar que la contraprestación pactada en los contratos entre los ingenios y proveedores era producto de un acuerdo entre los investigados para fijar el precio al cual adquirían la caña de azúcar, por lo que en ningún momento hubo amplitud o confusión respecto al objeto de la investigación que finalmente terminó en una sanción. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.4.
Pronunciamiento de los Ingenios Risaralda S.A e Incauca S.A A través de apoderado los Ingenios Risaralda S.A e Incauca S.A allegaron pronunciamiento en relación con la acción de tutela presentada por el Ingenio Providencia S.A, en el que manifestaron que “es menester que se decidan de fondo las acciones de tutela presentadas, y que se acceda a sus pretensiones”.
Adujeron que, contrario a lo manifestado por el tribunal accionado en la contestación, más que estudiar la legalidad de los actos administrativos, lo que pretende el Ingenio Providencia es que se amparen sus derechos fundamentales, “toda vez que según la actora ninguna autoridad judicial ha resuelto sus argumentos de nulidad relacionados con la incongruencia en los hechos imputados por la SIC en la actuación administrativa”, argumento que, manifestaron, acompañan.
De otra parte, pusieron de manifiesto que promovieron acciones de tutela similares contra la sentencia proferida por la misma autoridad judicial accionada en el radicado 2023-01379-00, aun cuando, señalaron, si bien la violación de los derechos cuyo amparo solicita el Ingenio Providencia coincide con la alegada por ellos, la suya “se concentró en buscar que se ordenara al CONSEJO DE ESTADO que modificara la sentencia del primero (1) de diciembre del año 2022, proferida por esa corporación y, que en consecuencia, disponga que el expediente sea devuelto al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA para que esta última autoridad sea quien decida de fondo sobre todos los cargos y argumentos que fueron alegados por RISARALDA [e INCAUCA], de manera precisa, concreta e individualizada, lo que incluye resolver sobre el argumento de la violación al principio de congruencia plasmado en el escrito de demanda respecto de los hechos imputados por la SIC a IRISA”. 6.5.
Pronunciamiento del señor Cesar Augusto Arango Isaza A través de apoderado, el vinculado como tercero con interés rindió informe en el que replicó los argumentos allegados por los Ingenios Risaralda S.A e Incauca S.A, y añadió que el 31 de marzo de 2023 presentó una acción de tutela similar en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, la cual correspondió a la Sección Segunda del Consejo de Estado (radicado 11001031500020230166000).
Indicó que, en los mismos términos del Ingenio Providencia, pretende “que se protejan mis derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y el acceso a la administración de justicia ya que a la fecha ninguna autoridad judicial ha tenido en cuenta ni se ha pronunciado sobre mi defensa, en lo que tiene que ver con mis argumentos de violación al principio de congruencia por cambios en los hechos imputados por la SIC”.
Finalmente, adujo que es un sujeto de especial protección constitucional, por lo que solicitó que se les ordenara a las autoridades judiciales accionadas que impriman un trámite preferencial y prioritario al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 6.6. Pronunciamiento del Ingenio Carmelita S.A En calidad de tercero con interés vinculado manifestó que también interpuso acción de tutela en contra de la Sección Primera del Consejo de Estado con ocasión de la expedición de la providencia del 1 de diciembre de 2022 en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2011-00170-00, aun cuando Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aclaró, coadyuva la acción de tutela únicamente respecto a la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2022 por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado, “como quiera que en virtud de la misma se configuraron diversas vías de hecho por violación al debido proceso, al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y diversas normas constitucionales, tal como se explicó en detalle en la acción de tutela interpuesta por el Ingenio Carmelita y que adjunto al presente memorial”. 6.7.
Los demás vinculados aun cuando fueron debidamente notificados de los autos admisorios de las acciones de tutela, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.
Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1 De la lectura de los escritos de tutela, la Sala evidencia dos debates principales a ser resueltos. El primero, propuesto por los Ingenios Providencia, Incauca y Risaralda, relativo a la modificación de los hechos que les fueron imputados en la investigación, conforme con el cual en la sentencia objetada dicha modificación no fue tenida en cuenta, sino que solo se consideraron los argumentos relativos a la modificación de la imputación jurídica, por lo que, relatan, a la fecha ninguna autoridad judicial ha tenido en cuenta ni se ha pronunciado sobre sus argumentos de defensa.
El segundo, formulado por los Ingenios Carmelita S.A. y Pichichí S.A., en virtud del cual en las providencias objetadas se valoraron de forma indebida y arbitraria pruebas esenciales del proceso como lo fueron el pliego de cargos y la resolución sancionatoria. Precisado lo anterior, respecto del primer grupo, de superarse los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, le corresponde a la Sala determinar si la Sección Primera del Consejo de Estado y la Sección Primera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en descongestión, en las sentencias de 1° de diciembre de 2022 y 12 de diciembre de 2014, en su orden, incurrieron en i) decisión sin motivación, por cuanto la sentencia de 1º de diciembre de 2022 se limitó exclusivamente a analizar la ratio decidendi y los obiter dicta de la decisión de primera instancia y a determinar que existió una congruencia normativa entre la resolución de apertura de la investigación frente al acto administrativo que impuso la sanción de multa, por lo que no realizó una valoración detallada y juiciosa de los fundamentos de hecho presentados que sustentaban el cargo de violación al debido proceso por incongruencia entre las conductas atribuidas en la resolución de apertura de la investigación y las conductas que finalmente fueron reprochadas en la resolución que le impuso la sanción, ii) violación directa de la Constitución, en específico del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia y a que se resuelvan de fondo las peticiones presentadas ante los funcionarios judiciales, y iii) defecto sustantivo, por cuanto se omitió aplicar el artículo 305 del Código de Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procedimiento Civil que ordena que las sentencias sean coherentes con los hechos y pretensiones expuestos en la respectiva demanda.
En relación con el segundo grupo, la Sala debe establecer si las providencias objetadas incurrieron en iv) defecto fáctico, “en tanto que se valoró de forma indebida y arbitraria pruebas esenciales del proceso como lo fueron el Pliego de Cargos y la Resolución Sancionatoria”, y por cuanto, en su criterio, en el caso se omitió valorar todas las pruebas que demostraban que la formulación de cargos que realizó la Superintendencia de Industria y Comercio fue confusa e incompleta, lo que le impidió a los ingenios conocer los cargos sobre los que debía defenderse, y en tanto, adujeron, antes que realizar un control de legalidad pleno y judicial de legalidad sobre los actos demandados, la Sección Primera del Consejo de Estado “terminó por hacer un ejercicio de citación y parafraseo de los mismos, replicando y adhiriéndose a rajatabla a las manifestaciones que la Superintendencia hacía en tales actos sin analizar la legalidad y veracidad de los mismos”.
Igualmente, debe establecerse si en el caso se configuró una v) violación directa de la Constitución, por permitir emitir sanciones sin realizar el juicio de tipicidad, en tanto, adujeron, prohijó la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio según la cual cuando se incurra en un acuerdo anticompetitivo automáticamente también se genera la transgresión de las conductas previstas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 2.2.
Previo a un eventual estudio de fondo, corresponde a la Sala verificar si las solicitudes de amparo constitucional cumplen con el requisito general de procedencia de la subsidiariedad. 3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela cuando se cuestionan providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o si, por el contrario, existen otros mecanismos jurídicos que permitan satisfacer los derechos fundamentales del actor.
En relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en particular del requisito de la subsidiaridad, en la sentencia T-016 de 20223, la Corte Constitucional recordó que este mecanismo no puede ser utilizado de manera alternativa, adicional o complementaria a los procesos ordinarios o especiales, por cuanto no es prima facie “el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que sean lesionados en un proceso judicial, “pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales”4.
Con base en ese marco de referencia, la jurisprudencia constitucional ha precisado tres eventos en los que es improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: i) el asunto está en trámite; ii) el actor no ha agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios para oponerse al proceso judicial; y, iii) la persona recurre al recurso de amparo constitucional para revivir etapas procesales en donde dejó de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico 5.
En relación con el primer supuesto, ha indicado que “si el proceso judicial que el accionante pretende cuestionar está en curso, en principio, la intervención del juez constitucional está vedada, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver asuntos que deben analizarse al interior del trámite ordinario.
En definitiva, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no ha solicitado el amparo de dichas garantías dentro del proceso6. Respecto del segundo ha precisado que “si el proceso judicial ya ha concluido y el ciudadano desea controvertir la decisión correspondiente, está en la obligación de acudir de manera preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios para ello.
Esta exigencia asegura que la acción de tutela no se torne en una instancia adicional en el trámite procesal, ni en un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el Legislador”7. Finalmente, en lo que atañe con el tercer supuesto ha destacado que dado el carácter exceptivo de la acción de tutela “resulta improcedente cuando el actor pretende revivir etapas procesales que por negligencia, descuido o distracción, se encuentran debidamente resueltos”.
En definitiva, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en punto del cumplimiento del requisito de la subsidiariedad se torna más exigente, cuando no se han agotado los mecanismos de defensa judicial 3 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Sentencia SU-026 de 2012, M.P Humberto Antonio Sierra Porto. 5 A este respecto, ver las sentencias T-396 de 2014, M.P Jorge Iván Palacio Palacio;
SU-115 de 2018, M.P Carlos Bernal Pulido; T-016 de 2019, M.P Cristina Pardo Schlesinger, entre otras. 6 Sentencia C-543 de 1992, M.P José Gregorio Hernández Galindo. 7 Sentencia T-417 de 2010, M.P María Victoria Calle Correa. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordinarios y extraordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, exigencia que “asegura que el recurso de amparo no sea utilizado como una instancia más dentro del trámite jurisdiccional, como un mecanismo que reemplace los demás diseñados por el legislador o, como un instrumento para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos ordinarios” 8. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. Del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictaron las providencias objeto de tutela Los Ingenios Providencia S.A, Risaralda S.A, Incauca S.A, Carmelita S.A y Pichichí S.A, en escritos separados, presentaron demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones Nos. 6839 de 9 de febrero de 2010 y 42411 de 13 de agosto de 2010, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio les impuso y confirmó una sanción en contra de cada uno de ellos por $1’030.000.000, por haber hecho un acuerdo para la fijación de los precios de la caña de azúcar para la producción de azúcar y alcohol carburante, en las que alegaron que en dichos actos administrativos se desconoció el principio de congruencia y el derecho al debido proceso, en el marco de la investigación que se adelantó en su contra.
Como causales de nulidad de las resoluciones atacadas invocaron i) la caducidad de la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio -violación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, ii) violación al debido proceso, por cuanto en el auto de apertura de investigación la Superintendencia elevó cargos por la presunta existencia de un acuerdo entre los ingenios para fijar el precio de compra de caña de azúcar, pero que en el curso de la actuación se cambió esa imputación, iii) desviación de poder, pues “la intención del Superintendente fue obtener un mejor precio de remuneración para los cañicultores, de tal forma que la interferencia en el mercado de la SIC excedió sus funciones con transgresión de los artículos 333 de la Constitución Política, 2º, numeral 1, del Decreto 2153, y 3º de la Ley 1340 de 2009”, y iv) falsa motivación, en tanto la entidad demandada fundamentó su decisión, en lo relacionado con la caña destinada para la producción de azúcar, en premisas falsas, como lo son “1) “Que las llamadas cotas máximas de 58 kg/t o 20% de rendimiento eliminan la competencia”; 2) “Que no existe sustento técnico que de cuenta de un rendimiento promedio de la caña igual a 116 kg/t”; 3) “Que el pago de 52 kilos de azúcar por tonelada de caña no es una costumbre mercantil”.
Luego de que fueran acumulados los procesos, en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, luego de considerar que en el caso existió una violación al debido proceso, en tanto, a su juicio, no existía congruencia entre las normas en las que se basó la apertura de la investigación en contra de los demandados, y aquellas por las que fueron sancionadas.
La referida autoridad judicial indicó que en las resoluciones cuestionadas se advertía que la Superintendencia de Industria y Comercio aseveraba que la conducta endilgada desde un principio correspondía a la descrita en el numeral 1° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, pero, sostuvo, solo hasta el momento de sancionar es que se valió de esa normatividad para calificar la actuación de los ingenios investigados, misma que “con anterioridad, había sido ambigua respecto 8 Ver T-016 de 2022, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a las disposiciones que entendía transgredidas, confusión que se ve reflejada en la parte resolutiva del acto sancionatorio y que es precisamente la causa que imprime razón a la violación al debido proceso deprecada”.
Luego de que la Superintendencia de Industria y Comercio interpusiera recurso de apelación, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 1º de diciembre de 2022 revocó la decisión impugnada, al considerar que no prosperaba el cargo de desconocimiento de las garantías constitucionales al debido proceso, el derecho de contradicción y el principio de tipicidad, y ordenó remitir el expediente al despacho judicial de primera instancia para que se pronunciara respecto de los demás cargos que fueron objeto de demanda.
La precitada autoridad judicial consideró que en el caso existió plena correspondencia y congruencia entre los cargos formulados en la Resolución No. 06981 de 9 de marzo de 2007, “Por la cual se abre una investigación”, y la conducta objeto de la Resolución No. 6839 de 9 de febrero de 2010, “Por la cual se impone una sanción”, pues, sostuvo, en estas se explicó con claridad que la prohibición general se contraviene o infringe cuando se realizan conductas contrarias a la libre competencia, que la restringen o la limitan, entre ellas las indicadas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, “habida cuenta de que el citado artículo 1º de la Ley 155 comprende cualquier práctica que restrinja la libre competencia o anticompetitiva; y que si la autoridad concluye que una conducta es anticompetitiva, al menos se estaría violando la disposición de prohibición general del artículo 1º de la Ley 155”.
Afirmó que esa Sala en sentencia de 18 de julio de 2019, al analizar un cargo de indebida aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 1º de la Ley 155 de 1959 y 47, numeral 1 del Decreto 2153 de 1992, precisó que los acuerdos a los que hace referencia esta última disposición son conductas contrarias a la libre competencia, que implican una infracción al régimen general previsto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959.
Finalmente, señaló que no era posible emitir pronunciamiento sobre los demás reproches de nulidad elevados por la parte actora, dado que aquellos no fueron analizados por el tribunal, a quien le correspondía adelantar dicho estudio, pues no fueron objeto de los recursos de apelación. Por lo anterior, en aplicación de la jurisprudencia de esa Sección sobre la materia, remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que se pronunciara respecto de los demás cargos que fueron objeto de demanda y registrara proyecto dentro de los 40 días siguientes a la recepción del expediente, en los términos del artículo 211 del Código Contencioso Administrativo.
Mediante providencia de 30 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, profirió sentencia complementaria de primera instancia, en donde abordó el estudio de los cargos de nulidad que no fueron desarrollados en la sentencia del 12 de diciembre de 2014, decisión en la que negó las pretensiones, luego de considerar que ninguno de los cargos estudiados prosperaba.
Contra dicha decisión, los Ingenios Providencia, Incauca S.A., Risaralda S.A. y Mayagüez presentaron recursos de apelación, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, por medio de auto de 25 de agosto de 2023, concedió los interpuestos por los Ingenios Incauca S.A y Risaralda S.A, y negó los de los Ingenios Providencia y Mayagüez, por haberse presentado antes de la ejecutoria de la sentencia. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma, se observa que el 7 de septiembre de 2023, el expediente ingresó al despacho en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, con el fin de que se resuelva sobre los recursos de reposición y en subsidio de queja que interpusieron los Ingenios Carmelita, Providencia y Mayagüez contra el auto de 25 de agosto de 2023. 4.2.
Las acciones de tutela no cumplen con el presupuesto general de la subsidiariedad 4.2.1. Los Ingenios Providencia, Incauca y Risaralda manifestaron que las autoridades judiciales accionadas en las sentencias de 1° de diciembre de 2022 y 12 de diciembre de 2014, incurrieron en i) decisión sin motivación, por cuanto la sentencia de 1º de diciembre de 2022 se limitó exclusivamente a analizar la ratio decidendi y los obiter dicta de la decisión de primera instancia y a determinar que existió una congruencia normativa entre la resolución de apertura de la investigación frente al acto administrativo que impuso la sanción de multa, por lo que no realizó una valoración detallada y juiciosa de los fundamentos de hecho presentados que sustentaban el cargo de violación al debido proceso por incongruencia entre las conductas atribuidas en la resolución de apertura de la investigación y las conductas que finalmente fueron reprochadas en la resolución que le impuso la sanción, ii) violación directa de la Constitución, en específico del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia y a que se resuelvan de fondo las peticiones presentadas ante los funcionarios judiciales, y iii) defecto sustantivo, por cuanto se omitió aplicar el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que ordena que las sentencias sean coherentes con los hechos y pretensiones expuestos en la respectiva demanda.
Por su parte, los Ingenios Carmelita S.A y Pichichí S.A consideran que las providencias objetadas incurrieron en iv) defecto fáctico, “en tanto que se valoró de forma indebida y arbitraria pruebas esenciales del proceso como lo fueron el Pliego de Cargos y la Resolución Sancionatoria”, y por cuanto, a su juicio, en el caso se omitió valorar todas las pruebas que demostraban que la formulación de los cargos que realizó la Superintendencia de Industria y Comercio fue confusa e incompleta, lo que le impidió a los ingenios conocer los cargos sobre los que debía defenderse, y en tanto, adujeron, antes que realizar un control de legalidad pleno y judicial de legalidad sobre los actos demandados, la Sección Primera del Consejo de Estado “terminó por hacer un ejercicio de citación y parafraseo de los mismos, replicando y adhiriéndose a rajatabla a las manifestaciones que la Superintendencia hacía en tales actos sin analizar la legalidad y veracidad de los mismos”.
Igualmente, manifestaron que en el caso se configuró una v) violación directa de la Constitución, por permitir emitir sanciones sin realizar el juicio de tipicidad, en tanto, adujeron, prohijó la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio según la cual cuando se incurra en un acuerdo anticompetitivo automáticamente también se genera la transgresión de las conductas previstas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 4.2.2.
Para la Sala, en el presente caso el requisito de la subsidiariedad se encuentra incumplido, porque en la actualidad está en trámite el proceso judicial del que los ingenios actores derivan la vulneración de sus derechos, pendiente de surtir el trámite del recurso de apelación interpuesto por estos frente al fallo complementario de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, con ocasión de la orden Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co emanada del fallo de 1° de diciembre de 2022 de la Sección Primera de esta Corporación. En efecto, como se adelantó, revisadas las actuaciones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la controversia, se observa que mediante sentencia de 30 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en cumplimiento de lo ordenado por la Sección Primera de esta Corporación, profirió fallo complementario de primera instancia, en el que negó las pretensiones, luego de considerar que i) en el asunto no se presentó el fenómeno de la caducidad, puesto que la resolución que resuelve la investigación administrativa fue proferida y notificada dentro de los 3 años siguientes a los hechos objeto de estudio, conforme con lo dispuesto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, ii) no hubo abuso de poder porque la investigación no se encaminó a intervenir el mercado de la caña en contravía de las disposiciones del artículo 333 de la Constitución Política, sino que fue el resultado del ejercicio de vigilancia, control y protección a la libre competencia con las que cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio, iii) no hubo falsa motivación o infracción de las normas en que debía fundarse el acto, iv) no se configuró la violación al debido proceso, en tanto el trámite impartido a la investigación se basó en las normas aplicables a las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, y v) no se suscitó falta de competencia, pues la sanción fue impuesta por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, quien era el encargado de iniciar la actuación e instruirla.
Contra dicha decisión, los Ingenios Incauca y Risaralda presentaron recursos de apelación que fueron concedidos mediante auto de 25 de agosto de 2023, en el que también no se tuvieron en término los interpuestos por los Ingenios Providencia y Mayagüez, por haberse presentado por fuera del término habilitado para ese efecto. El 7 de septiembre de 2023 el expediente ingresó al despacho del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, para que resolviera sobre los recursos de reposición y en subsidio de queja que interpusieron los Ingenios Carmelita, Providencia y Mayagüez contra el auto de 25 de agosto de 2023, luego de lo cual se surtirá el trámite de los recursos de apelación que ya fueron admitidos.
En ese sentido, conforme con la particularidad del caso, en el que las pretensiones de la acción presentada gravitan en torno a que se deje sin efectos la sentencia de 1º de diciembre de 2022, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado revocó el fallo favorable de primera instancia y negó las pretensiones del caso que originó la controversia, el análisis de procedencia de la acción se debe hacer a partir del cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, teniendo en cuenta que se encuentra en curso el medio de defensa judicial, como se evidenció. Conforme ha sido decantado por la jurisprudencia constitucional, “la acción de tutela solo resulta procedente cuando no existen o se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio.
Ello con el fin de evitar que este mecanismo excepcional, se convierta en principal9”. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando 9 Corte Constitucional, sentencia T-003 de 2014. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento.
En la sentencia T-103 de 2014 10, dicha Corporación sostuvo que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales se puede presentar en dos escenarios i) cuando el proceso ha concluido, o ii) cuando se encuentra en curso, escenario en el que “la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario”.
Esta postura fue reafirmada en la sentencia T-126 de 2019 11, en la que se señaló que “la acción de tutela no procede en principio de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento; solo resulta procedente cuando no existen o se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable y la excepcionalidad de la procedencia, está supeditada únicamente a su presentación como mecanismo transitorio”.
No obstante lo anterior, conforme con la jurisprudencia constitucional 12, “si bien por regla general la tutela es improcedente para cuestionar decisiones judiciales cuando el trámite procesal se encuentra en curso o cuando no se han agotado todos los medios de defensa judicial definidos por el legislador, lo cierto es que en aquellos casos en los cuales el actor logre demostrar que el amparo lo intenta para evitar la consumación de un perjuicio irremediable o que tales medios de defensa no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza a los derechos fundamentales, es posible habilitar excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela, realizando el juez constitucional una evaluación fáctica del asunto puesto a su consideración”.
De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política se ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de que existan mecanismos judiciales, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Cabe resaltar que en cuanto al perjuicio irremediable, se deben seguir los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-695 de 2015 13, según la cual debe comprobarse que el perjuicio alegado sea (i) inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia;
(ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, en el sentido de que se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; (ii) grave, pues el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, debe ser de gran intensidad y, por último, que (iii) la urgencia y la gravedad hagan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Al respecto, se observa que un perjuicio de esa naturaleza no fue alegado en la solicitud de tutela por ninguno de los ingenios, ni las solicitudes fueron interpuestas como mecanismo transitorio, lo que reafirma su improcedencia. Para la Sala, en el presente caso los alegatos presentados por los ingenios accionantes no demuestran que el proceso judicial que en la actualidad se encuentra en 10 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 12 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2019. 13 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trámite no sea eficaz para precaver la eventual vulneración de derechos fundamentales que alegan con ocasión de las providencias que atacan por vía de tutela por lo que declarará su improcedencia. Lo anterior, conforme con lo establecido en la sentencia T-127 de 2014 14 de la Corte Constitucional respecto de la prueba del perjuicio irremediable, en donde se indicó que “quien afirma una vulneración de sus derechos fundamentales con estas características debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”.
En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad, en tanto en la actualidad se encuentra en curso un medio de defensa judicial idóneo y eficaz, y no se probó que para el momento de la presentación de la solicitud de amparo se estuviera frente a un perjuicio irremediable que la hiciera procedente como mecanismo transitorio.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por los Ingenios Providencia S.A, Risaralda S.A, Incauca S.A, Carmelita S.A y Pichichí S.A, quienes actúan por intermedio de sus apoderados judiciales, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión y la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas.
Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Ausente en comisión (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (E) 14 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Radicación: 11001-03-15-000-2023-01379-00 y acumulados Demandantes: INGENIO PROVIDENCIA S.A Y OTROS 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN