11001031500020220038601 — Consejo de Estado

Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Demandante: ARQUIÍMEDES ESPAÑA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – defecto por desconocimiento del precedente – figura de la cosa juzgada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por el señor Arquímedes España contra la sentencia del 6 de mayo de 2022 proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, que declaró la improcedencia de la acción. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 17 de enero de 2022, el señor Arquímedes Osorio Quiñonez, actuando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales “A LA IGUALDAD, DERECHO A LA IGUALDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES, AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.” 2.

La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la providencia del 23 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que revocó el auto N.º 900 proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán en el trámite de la audiencia inicial celebrada el 30 de julio de 2020, para en su lugar declarar probada la configuración de la excepción de cosa juzgada formulada por la Caja de Sueldos y Retiro de la Policía Nacional – Casur.

Lo anterior, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 del derecho con radicado N.º 19001-33-33-001-2019-00003-01, instaurado contra dicha entidad. 3.

Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia solicitó: “(…) 2. Se DEJE SIN VALOR NI EFECTO el auto interlocutorio No. 092 del 23 de julio de 2021 y en su lugar se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, que en el término que el Juez de tutela considere prudente, profiera un nuevo auto, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley, el precedente judicial y los propios del fallo de la presente tutela. 3.

CONMINAR a la Sala del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, para que aplique las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, toda vez que las mismas son obligatorias para las autoridades, pues así lo dispone los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, por los efectos vinculantes de las mismas..” 1.2. Hechos probados y/o admitidos 4.

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El señor Arquímedes España presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio E-00001-201821521 CASUR id: 367569 de 16 de octubre de 2018, por el cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro por concepto del incremento del porcentaje de la prima de actividad conforme a lo establecido en el Decreto 2070 de 2003. 6.

En el trámite de la audiencia inicial que tuvo lugar el 30 de julio de 2020, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, profirió el auto No. 900, en el cual declaró no probada la excepción de cosa juzgada, alegada por la entidad demandada, al considerar: “Las peticiones de la demanda versan sobre la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio E-00001-201821521-CASUR Id: 367569 del 16 de octubre de 2018, emanado de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, por el cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de la asignación de retiro del demandante y el pago del retroactivo, resultante de la diferencia económica dejada de percibir, entre lo pagado y lo dejado de cancelar al actor, en virtud al incremento de la PRIMA DE ACTIVIDAD.

Considera este despacho que la Resolución que se demanda es distinta de la Resolución por la cual se solicita la cosa juzgada, a pesar de que las partes sean las mismas, por lo cual no se probará la excepción solicitada. Además teniendo en cuenta que las acreencias laborales puedes ser solicitadas en cualquier tiempo.” Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 7.

La decisión fue apelada por la parte pasiva del proceso y reiteró que la materia que se pretendía abordar dentro del sub examine, ya había sido agotada previamente en la vía ordinaria, con la expedición de la sentencia No. 129 del 25 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, en el proceso que se identificó con el radicado N.º 19001-33-31-002-2010 00282-00. 8.

El recurso fue desatado mediante providencia del 23 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que revocó la decisión del a quo, para en su lugar declarar probada la excepción de cosa juzgada. 9. En primer lugar explicó que la definición básica de cosa juzgada, desde la perspectiva doctrinal y jurisprudencial, hacía mención a una cualidad de las sentencias ejecutoriadas que conlleva a que éstas resulten inmutables, inimpugnables y obligatorias, toda vez que el asunto sobre el cual en ellas se decidió no podrá volverse a ventilar ni dentro del mismo proceso ni dentro de otro que se plantee entre las mismas partes y en el que se pretenda o persiga similar objeto, “ello como una garantía clara de estabilidad de las decisiones adoptadas por los jueces, en cuya ausencia los conflictos serían interminables e irresolubles.” 10.

Puso de presente, que de conformidad con las normas atinentes al tema, a saber los artículos 189 del CPACA, 303 y 304 del Código General del Proceso y la jurisprudencia del Consejo de Estado, a efectos de aplicar el fenómeno jurídico de la cosa juzgada era necesario que concurrieran tres requisitos, a saber: i) que los procesos versaran sobre el mismo objeto; ii) se fundaran en la misma causa y iii) que entre los dos procesos hubiera identidad jurídica de partes. 11.

Así, concluyó que los dos procesos compartían la referida identidad tripartida, por las siguientes razones: -En ambos figuraba como demandante el señor Arquímedes España y como demandada la Caja de Sueldos de Retiros de la Policía Nacional. -En los dos procesos también se contaba con identidad de objeto, en el entendido que, como pretensión común se planteaba la declaratoria de nulidad del acto administrativo a través del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional denegó la reliquidación de la asignación de retiro del demandante, por cuenta del reajuste de la prima de actividad y el correspondiente restablecimiento del derecho. -Igualmente en ambos asuntos había identidad de causa petendi, pues se esbozaba el debate a partir de la norma que era aplicable para efectos de determinar el porcentaje a que debía ascender la prima de actividad respecto del salario básico, para efectos de la reliquidación de la asignación mensual de retiro de la que el señor Arquímedes España era beneficiario, tópico que, a su juicio había sido debidamente estudiado por la Jueza Primera Administrativa del Circuito de Popayán, quien decantó Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que la norma vigente aplicable era el Decreto 1213 de 1990, al considerar que “para liquidar la prestación en este caso las disipaciones legales aplicables corresponden particularmente a los decretos 1213 de 1990, como lo hizo la entidad demandada al expedir la Resolución 03465 del 13 de julio de 2004” y “se tuvo en cuenta entre las partidas básicas, la prima de actividad en un porcentaje del 30%, como en efecto debía hacerse tal como lo preveían los artículos 100 y 101 del Decreto 1213 de 1990, teniendo en cuenta que el actor, al momento de su retiro cumplió un tiempo de servicios equivalente a 23 años, 1 mes y 18 días.” 1.3.

Fundamentos de la vulneración 12. La parte actora consideró que la decisión judicial controvertida adolece del defecto por desconocimiento del precedente1 toda vez que, a su juicio, no se configuró la cosa juzgada ya que, si bien es cierto se dan los dos primeros presupuestos, esto es, la identidad de las partes y de causa, “por cuanto la demanda es la misma y la causa es la reliquidación de la prima de actividad”, también lo es que no había identidad del objeto por cuanto en el primer proceso se solicitó la reliquidación de la prima de actividad con base en el Decreto 1213 de 1990 y en el último proceso se solicitó la misma reliquidación pero con el Decreto 2070 de 2003;

“norma bajo la cual se debió estudiar la litis por ser la vigente al momento de retiro del actor.” 13. Para argumentar lo anterior, indicó que se desconoció la línea jurisprudencial del Consejo de Estado que ha señalado que la cosa juzgada en casos que versan sobre prestaciones periódicas no opera, en la medida en que la causación de nuevas mesadas pensionales, con posterioridad a la ejecutoria del primer pronunciamiento, sí constituyen un hecho nuevo que posibilita la reclamación administrativa y judicial del derecho a la reliquidación pensional, a saber: “Consejo de Estado Sección Segunda Sub Sección B sentencia 25000-23-42-000- 2012- 01576-010561-15, Feb.05/19 C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Consejo de Estado Sección Segunda Sub Sección A sentencia 85001-23-33-000- 2015- 00091-01(2563-16), Nov.20/19 C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Consejo de Estado Sección Segunda Sub Sección A sentencia 11001-03-15-000- 2018- 01933-00(AC), Jul.26/18 C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Consejo de Estado Sección Segunda Sub Sección B sentencia 25000-23-42-000- 2013- 00485-021656-15, Jul.16/15 C.P. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ.

Consejo de Estado Sección Segunda sentencia 25000-23-42-000-2012-01645- 01(0932-14), May.13/15 C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. 1 Se tiene que si bien la parte actora adujo que también la sentencia controvertida adoleció de un defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, de lo argumentado en dichos yerros, esta Sala estima que estos yerros encajan en el defecto por desconocimiento de precedente, pues alegó que se desconoció la línea jurisprudencia vigente del Consejo de Estado frente al tema, motivo por el cual serán estudiados de conformidad con este último.

Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Consejo de Estado Sección Cuarta sentencia 11001-03-15-000-2018-02898- 00(AC), Nov.28/18 C.P. STTELA JEANNETTE CARVAJAL BASTO.

Consejo de Estado Sección Cuarta sentencia 11001-03-15-000-2017-02122- 01(AC), Ago.16/18 C.P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Consejo de Estado Sección Cuarta sentencia 11001-03-15-000-2017-00769-01AC, Feb.13/18 C.P. JULIO ROBERTIO PIZA RODRIGUEZ. Consejo de Estado Sección Cuarta sentencia 11001-03-15-000-2017-00644- 00(AC), Abr.06/17 C.P. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Sentencia del 20 de octubre de 2017 Rad. N°11001-03-15-000-2017-00644- 01(AC) C.P. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS.” 14. Concluyó que “el Tribunal Administrativo Del Cauca desconoció el precedente judicial establecido por el Consejo de Estado en casos similitud fáctica y jurídica del cual establece que en los casos de reliquidación pensional, no se puede dar por terminado el proceso por cosa juzgada, pues la causación de nuevas mesadas, posteriores a la ejecutoria del pronunciamiento del primer proceso, constituye un hecho nuevo que permite la reclamación en sede administrativa y judicial, lo que viola el derecho a la igualdad en las decisiones judiciales, pues también se les debió aplicar el criterio ya sentado por el Consejo de estado, en las sentencias anteriormente descritas.” 1.4.

Trámite de la acción de tutela 1.4.1. Auto admisorio 15. Mediante auto del 21 de enero de 2022 el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C dispuso la notificación tanto a la parte accionante como al Tribunal Administrativio del Cauca, como autoridad judicial demandada. Igualmente, se ordenó vincular en calidad de terceros con interés a la Caja de Sueldos y Retiro de la Policía Nacional – Casur, parte pasiva del proceso ordinario. 16.

Por último, se solicitó a las autoridades de primera y segunda instancia que allegaran copia digital íntegra del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N.º 19001-33-33-001-2019-00003-01. 1.5. Intervenciones 17. Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.

Tribunal Administrativo del Cauca 18. Pidió negar las pretensiones de la demanda pues a su juicio, no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora y lo que se pretende con la tutela es obtener una vez más, que se estudie su situación particular a pesar de que ésta ya fue resuelta Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 previa valoración correcta y adecuada de las normas, de las reglas establecidas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y del material probatorio debidamente aportado por las partes y recolectado durante el trámite procesal. 19.

Concluyó que igualmente, se tuvo en cuenta de manera pormenorizada lo atinente a los elementos para la determinación de la cosa juzgada, se valoró en conjunto todas las pruebas obrantes en el proceso y se elucubró la interpretación del caso a la luz del ordenamiento jurídico, “sin que haya existido contradicción entre la causa petendi, la valoración de las pruebas, la interpretación del caso y la decisión emitida por esta Corporación.” 20.

Los demás sujetos, pese a haber sido debidamente notificados, no rindieron informe de fondo del asunto. 1.6. Sentencia de primera instancia 21. El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C a través de sentencia del 6 de mayo de 20222 declaró la improcedencia de la acción toda vez que no se acreditó el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional ya que, a su juicio, lo que pretendía la parte actora era reabrir un debate zanjado por la autoridad judicial accionada. 1.7.

Impugnación 22. Mediante escrito del 14 de junio de 2022 la parte actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró in extenso los argumentos traídos en el escrito inicial de tutela, referentes al desconocimiento del precedente que trata el tema de la inoperancia de la cosa juzgada en materia pensional. 1.8. Auto de nulidad saneable 23.

Mediante providencia del 5 de agosto de 2022 la magistrada ponente de la decisión ordenó poner en conocimiento al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, autoridad judicial de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia. 24.

Por lo anterior, mediante memorial del 11 de agosto de 2022, dicho despacho judicial solicitó declarar la improcedencia de la acción, en tanto, las actuaciones surtidas a su cargo fueron garantistas del debido proceso “y por no evidenciarse vulneración de algún derecho fundamental de la hoy actora” 2 Notificada el 9 de junio de 2022.

Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 25. El Consejo de Estado es competente para conocer impugnación interpuesta por el señor Arquímedes España contra la sentencia del 6 de mayo de 2022 proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, que declaró la improcedencia de la acción, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.

Problema jurídico 26. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 27. De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿El Tribunal Administrativo del Cauca vulneró los derechos fundamentales “A LA IGUALDAD, DERECHO A LA IGUALDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES, AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.” debido a la providencia del 23 de julio de 2021 que revocó la decisión de a quo, para en su lugar, declarar probada la configuración de la excepción de cosa juzgada formulada por la Caja de Sueldos y de Retiro de la Policía Nacional – Casur? 28.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades de los defectos alegados; y iv) el análisis del caso concreto. 2.3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 29. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4 y declaró su procedencia.5 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 30.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 31. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 32.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1.

Relevancia constitucional6 33. Para la Sala es necesario precisar que, contrario a lo señalado por el a quo, este requisito se encuentra superado por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 23 de julio de 2021 del Tribunal Administrativo del Cauca porque en su sentir, incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente. 34.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerado sus derechos fundamentales al “A LA IGUALDAD, DERECHO A LA IGUALDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES, AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.” por considerar que se desentendió la llínea jurisprudencial del Consejo de Estado que, a su juicio, respalda su tesis. 6 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019- 05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05167-00; Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 35.

En ese sentido, los argumentos que, en sentir de la parte tutelante, son irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, fueron analizados erróneamente por la autoridad judicial accionada, desconociendo el alcance y aplicación de su derecho fundamental al debido proceso y omitiendo el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, como de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 36.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 37.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el acceso a la administración de justicia y el debido proceso. 2.4.2.

Tutela contra tutela7 38. La Sala observa frente al mencionado aspecto, que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia cuestionada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento con radicado N.º 19001-33-33-001-2019-00003-01, instaurado contra Casur. 2.4.3.

Inmediatez 39. En relación con el acatamiento del referido requisito8, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo del Cauca fue 7 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014- 00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03- 15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001- 03-15-000-2019-05202-00. 8 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014- 00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03- Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 proferida el 23 de julio de 2021 y la solicitud de amparo fue presentada el 17 de enero de 2022.

Así, sin que sea necesario determinar la fecha de ejecutoria, se considera que la misma se presentó dentro de un término que la Sala considera razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 40. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.4.

Subsidiariedad11 41. En consideración a dicho requisito, por tratarse de una providencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca no procede ningún recurso ordinario, tampoco el extraordinario de revisión ni de unificación de jurisprudencia12, en razón a que los cargos de la acción de tutela no se enmarcan en alguna de sus causales de procedencia. 42.

Así pues, superado el cumplimiento de los requisitos adjetivos, esta Sala entrará a estudiar el caso concreto. 15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001- 03-15-000-2019-05202-00. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 11 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15- 000-2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. 12 EL articulo 257 de CPACA indica loo siguiente: “El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos, tanto para los procesos que se rigen por el Decreto 01 de 1984 como para aquellos que se tramitan por la Ley 1437 de 2011.

Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.5. Caso concreto 2.5.1. Evolución jurisprudencial del tema referente a la cosa juzgada en materia pensional 43.

En atención a que el presente asunto se discute alrededor de la existencia de la cosa juzgada respecto a los procesos ordinarios laboral y de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el accionante, se estima pertinente precisar algunos aspectos sobre dicha institución. Para tal efecto resultan ilustrativas las siguientes consideraciones, contenidas en la providencia del 13 de julio de 2016 de la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación13: “Así pues, en reiteradas ocasiones a la cosa juzgada o “res judicata” se le ha asimilado al principio del “non bis in ídem” y tiene por objeto que los hechos y conductas que han sido resueltos a través de cualquiera de las pretensiones aceptadas por la ley14, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior.

Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, goza de plena eficacia jurídica, de ahí que la cosa juzgada comprenda todo sobre lo que se ha disputado15. Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada en los artículos 303 del Código General del Proceso16 y 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo17, en los cuales se contienen los 13 Rad. 68001-23-33-000-2015-00416-01 (55235), C.P. Hernán Andrade Rincón. 14 Por ejemplo, la reparación directa, controversia contractual, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho. 15 Sentencia del 8 de junio de 2011, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Exp.:18676. 16 Artículo 303.

Cosa Juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. 17 Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes.

La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor. Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria.

De la solicitud se correrá traslado al demandante por el término de diez (10) días, término durante el cual podrá oponerse y pedir pruebas o aceptar la suma estimada por la parte demandada Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 elementos formales y materiales para su configuración. El concepto de cosa juzgada material hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que esta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio.

Por el contrario, la formal18 considera la posibilidad de volver sobre una decisión adoptada en una providencia que hubiere quedado ejecutoriada, en los eventos en que la Ley lo haya autorizado expresamente19”. 44. Ahora bien, en tratándose de controversias en materia pensional, y en consideración a la naturaleza periódica de las prestaciones involucradas, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en procesos en los que se discute si tuvo o no lugar el fenómeno de la cosa juzgada, cuando un pensionado en varias oportunidades solicitó ante la administración y la jurisdicción de lo contencioso administrativo la reliquidación de la pensión, ha destacado que en cada caso deben precisarse las mesadas pensionales sobre las cuales recayó el pronunciamiento judicial que se invoca con fuerza de cosa juzgada, en tanto el mismo no cobija las mesadas causadas con posterioridad a su firmeza, respecto de las cuales el titular puede acudir nuevamente a la administración para solicitar su reliquidación, así como ante la jurisdicción previo agotamiento de los recursos correspondientes, en atención al carácter especial del derecho pensional. 45.

El anterior criterio puede apreciarse con claridad en el auto de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 13 de mayo de 201520 (aunque existen algunos pronunciamientos en sentido similar emitidos con anterioridad21), que ha sido reiterado posteriormente22, y el cual también precisó que el cambio de jurisprudencia no puede válidamente invocarse como un hecho nuevo en asuntos en los que se discute la existencia o inexistencia de la cosa juzgada.

Por la importancia de la referida providencia se traen a colación los apartes pertinentes de la misma: “Considera la Sala que en cuanto al cambio de jurisprudencia, no es razón suficiente para sustentar que la causa petendi entre la sentencia existente y el presente proceso difiere una de la otra, por cuanto el precedente jurisprudencial, de acuerdo a lo anotado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-816/2011, al presentar la solicitud.

En todo caso, la suma se fijará teniendo en cuenta los parámetros de la legislación laboral para el despido injusto y el auto que la señale solo será susceptible de recurso de reposición. 18 Código General del Proceso, Artículo 304. “No constituyen cosa juzgada las siguientes sentencias: 1. Las que se dicten en procesos de jurisdicción voluntaria, salvo las que por su naturaleza no sean susceptibles de ser modificadas. 2.

Las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley. 3. Las que declaren probada una excepción de carácter temporal que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento”. 19 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero del 2009, expediente nro. 34.239 y sentencia del 27 de mayo de 2015, expediente nro. 30.872 20 Ibídem. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de mayo de 2008, Rad. 85001-23-31-000-2005-00184-01, C.P. Jaime Moreno García. 22 1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto del 16 de julio de 2015, Rad. 25000-23-42-000-2013-00485-02(1656-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto del 14 de abril de 2016, Rad. 11001-03-25-000-2014-00794-00(2480-14), C.P. Carmelo Perdomo Cueter.

Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 es el mecanismo que determina que ciertas decisiones judiciales tienen un valor vinculante para la solución de nuevos casos, lo que significa que “la regla de decisión de algunas sentencias debe ser aplicada por los jueces y tribunales competentes a los casos posteriores que se apoyen en los mismos supuestos fácticos y jurídicos.” 23 De este modo, se tiene que los precedentes judiciales sirven como referente para que se decidan otros conflictos semejantes, iguales en cuanto a supuestos fácticos y jurídicos, sin que se consideren como hechos o razones que motivan la demanda.

Esto conlleva a estimar, que en nada se distingue la causa petendi del proceso actual comparada con la demanda que dio lugar a la sentencia de 7 de septiembre de 2006. De otra parte, se encuentra que la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación24 definió que “los cambios de precedente no afectan las decisiones judiciales adoptadas con anterioridad, pues las mismas hacen tránsito a cosa juzgada”.

Lo que quiere decir, para el caso en concreto, que lo fallado en la sentencia de 7 de septiembre de 2006 es inmutable, inimpugnable y obligatorio. No obstante, advierte la Sala que por tratarse el asunto en estudio del derecho pensional, el cual por su naturaleza es considerado como una prestación periódica, bien puede la demandante solicitar que se le reliquide su mesada pensional cuantas veces quiera, ante la administración y la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de los recursos correspondientes.

Así las cosas, se determina que a pesar de que la sentencia de 7 de septiembre de 2006 haya hecho tránsito a cosa juzgada, en el proceso de la referencia existe un nuevo hecho, en tanto se han causado mesadas pensionales con posterioridad a la firmeza de la misma, las cuales pueden ser reliquidadas, como ya se dijo, en razón de la naturaleza del derecho pensional.

De este modo, se estima que no existe cosa juzgada respecto de las mesadas pensionales pagadas con posterioridad a la firmeza de la sentencia de 7 de septiembre de 2006 y que con la nueva solicitud de reliquidación pensional elevada el 6 de octubre de 2009, que se resolvió de manera negativa mediante el acto demandado contenido en la Resolución No. UGM051193 del 29 de junio de 2012, se pretende la nulidad de un acto nuevo susceptible de control jurisdiccional.

Por lo anterior, la Sala revocará el auto de 7 de noviembre de 2013 proferido en audiencia inicial, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, declaró de oficio la excepción de cosa juzgada y que en consecuencia, decretó la terminación del proceso dentro de la demanda 23 Corte Constitucional, Sentencia C- 816/2011 de 1 de noviembre de 2011, Referencia: Expediente D-8473.

M.P Mauricio González Cuervo. Actor: Francisco Javier Lara Sabogal. 24 Concepto de 16 de febrero de 2012. Magistrado Ponente: William Zambrano Cetina. Radicación número: 11001- 03-06-000-2011-00049-00(2069). Actor: Ministerio de Educación Nacional. Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 presentada por la señora María Graciela Copete Copete contra la UGPP.” (El destacado es nuestro). 2.5.2.

Generalidades del defecto por desconocimiento del precedente25 46. Para esta Sala26, el precedente es aquella regla de derecho creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. 47. Lo anterior tiene lugar en ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces de las altas Cortes y los órganos de cierre de cada jurisdicción, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. 48.

Por tanto, dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad de creación de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. 49. Sin embargo, resulta necesario advertir que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal27. 50.

De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: i) la decisión que considera desatendida; ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 25 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00;

Sentencia 20.01.20, Rad.11001-03-15-000-2019-04374-01; Sentencia 6.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05153-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia 19.02.15. 26 Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. 27 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 2.5.3. Análisis del defecto alegado 51.

La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión a que la autoridad judicial accionada desconoció la línea jurisprudencia del Consejo de Estado que ha establecido que la cosa juzgada en casos que versan sobre prestaciones periódicas no opera, en la medida en que la causación de nuevas mesadas pensionales, con posterioridad a la ejecutoria del primer pronunciamiento, sí constituye un hecho nuevo que posibilita la reclamación administrativa y judicial del derecho a la reliquidación pensional. 52.

Se debe resaltar que la posición mayoritaria de la Sección Quinta en torno al desconocimiento de las sentencias de tutela dictadas por diferentes secciones del Consejo de Estado, ha considerado que no constituyen precedente, en tanto no son dictadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional como órgano de cierre de esa jurisdicción, de manera que solo son criterios auxiliares de interpretación. En consecuencia, el precedente de la Corte Constitucional se encuentra en las sentencias de unificación que contengan una regla o subregla de derecho y aquellas que aborden el estudio de constitucionalidad de una norma, motivo por el cual este defecto será negado en lo que involucra las sentencias con radicados: 11001-03-15-000-2018- 01933-00, 11001-03-15-000-2018-02898- 00, 11001-03-15-000-2017-02122-01, 11001-03-15-000-2017-00769-01, 11001-03-15-000-2017-00644-00 y 11001-03-15- 000-2017-00644-01. 53.

Ahora bien, frente a las providencias dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el marco de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se estableció que en consideración a la naturaleza periódica de las prestaciones, en los procesos en los que se discute el fenómeno de la cosa juzgada cuando un pensionado en varias oportunidades solicita ante la administración y la jurisdicción de lo contencioso administrativo la reliquidación de su pensión, en cada caso deben precisarse las mesadas pensionales sobre las cuales recayó el pronunciamiento judicial que se invoca con fuerza de cosa juzgada.

Lo anterior, toda vez que el mismo no cobija las mesadas causadas con posteridad a su firmeza, respecto de las cuales el titular puede acudir nuevamente ante la administración para solicitar su reliquidación, en atención al carácter especial del derecho pensional. 54. Sea lo primero poner de presente que al señor España mediante Resolución N.º 0420 del 2 de marzo de 2004 le fue reconocida asignación mensual de retiro, por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y a través de la Resolución 03465 del 13 de julio de 2004, se le incluyó, para efectos de la liquidación, una prima de actividad equivalente al 20% del sueldo básico. 55.

Por lo anterior, el actor instauró un primer proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado N.º19001-33-31-002-2010-00282-00, con la finalidad dejar sin efectos el acto administrativo N.º 12925/GAG-SDP del 14 de agosto Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 de 2009, que negó el reajuste de la asignación de retiro por incremento del porcentaje de la prima de actividad por el periodo comprendido desde el año 1997 hasta que se realizara el pago total de la obligación. 56.

No obstante, mediante fallo del 25 de septiembre de 2012 la jueza negó las pretensiones de la demanda en lo atinente a la prima de actividad, por cuanto consideró que la entidad demandada había obrado con total apego a la normatividad aplicable al otorgarle la asignación de retiro al actor conforme la normatividad vigente al momento de adquirir el status prestacional, específicamente las premisas del Decreto 1213 de 1990. 57.

Posteriormente, el actor instauró un segundo proceso de nulidad y restablecimiento que se identificó bajo el radicado N.º 19001-33-33-001-2019-00003-01, que tenía como finalidad dejar sin efectos el acto administrativo contendido en el oficio E-00001- 201821521 CASUR id: 367569 de 16 de octubre de 2018, por el cual nuevamente se negó el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro por concepto del incremento del porcentaje de la prima de actividad conforme a lo establecido en el Decreto 2070 de 2003.

En esta ocasión, la solicitud fue por el periodo comprendido desde la fecha en que le reconoció la asignación mensual (2 de marzo de 2004) hasta la fecha que se incluyera en la nómina. 58. Es así como, el señor Arquímedes España, se insiste, interpuso el segundo proceso de nulidad y restablecimiento de derecho porque a su juicio, para la fecha de su retiro, es decir el 3 de marzo de 2004, se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de fecha 6 de mayo de 2004, “motivo por el cual era la norma vigente y aplicable a la fecha en que adquirió la calidad de retirado, esto es el 03 de marzo de 2004 y no la fecha en que se le reconoció la asignación por parte de la Caja de Sueldos de Retiro”. 59.

Por lo expuesto, se reitera que en las sentencias que se aducen como desconocidas se estableció que cuando existen dos procesos judiciales en los que se solicita la reliquidación de una pensión, se debe efectuar un análisis detallado frente a la identidad de objeto y causa petendi, en tanto la naturaleza periódica de la pensión, permite predicar que después del primer proceso judicial y frente a las mesadas causadas con posterioridad a la firmeza de las decisiones definitivas proferidas en aquél, le asiste el derecho al titular de las mesadas de acudir nuevamente a la administración para lograr su reliquidación, situación que aconteció en el caso concreto teniendo en cuenta que la asignación de retiro se le viene causando al actor de forma mensual, incluso con posterioridad al 25 de septiembre de 2012, fecha en que se profirió el fallo de primera instancia en el marco del proceso primigenio de nulidad y restablecimiento del derecho. 60.

De esta forma, para la Sala el desconocimiento del precedente propuesto por el actor tiene vocación de prosperidad por cuanto con el mismo pretende demostrar que la solicitud del reajuste de la asignación de retiro por incremento del porcentaje de la Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 prima de actividad a partir de la ejecutoria del fallo del 25 de septiembre de 2012 no fue objeto de pronunciamiento en el primer proceso ordinario, lo que desconoce la regla establecida por esta Corporación que señala que la cosa juzgada se presenta frente a las mesadas pensionales, pero no respecto al derecho de percibir la prestación periódica y a sus reajustes, pues ello constituye una garantía irrenunciable. 61.

Así las cosas, se concluye que, como ya se expuso, causándosele el derecho a la asignación de retiro de forma mensual, este nuevo hecho no ha sido objeto de revisión judicial, por lo que el demandante puede acudir nuevamente a solicitar la reliquidación de la asignación de retiro por incremento del porcentaje de la prima de actividad, en atención a su carácter irrenunciable.

Es por ello que, de conformidad con la jurisprudencia frente al tema de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el caso concreto no existe cosa juzgada en torno a las mesadas causadas a partir de la ejecutoria del fallo del 25 de septiembre de 2012, y en tal sentido el juez de instancia deberá estudiar dicha pretensión en su correspondiente proceso, circunstancia que escapa de las atribuciones del juez de tutela y que evidencia la incidencia que tiene que la autoridad judicial estudie de fondo las pretensiones alegadas. 62.

En el sub lite, se advierte que frente a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal Administrativo del Cauca consideró que frente a la petición del reajuste de la asignación de retiro por incremento del porcentaje de la prima de actividad, ya existía una providencia judicial previa, razón por la que declaró probada la excepción de cosa juzgada, sin distinguir que si bien es cierto esta puede aplicarse respecto de las mesadas pagadas antes de la firmeza de las decisiones que resolvieron el primer proceso judicial, no puede extenderse a las causadas con posterioridad, que dieron origen a circunstancias nuevas, y respecto de las cuales no puede negarse el derecho a solicitar su reliquidación “cuantas veces quiera, ante la administración y la jurisdicción contenciosa administrativa”28 como lo ha precisado esta Corporación. 63.

Se reitera que, al profundizar en la alternativa antes señalada, derivada de la naturaleza especial del derecho pensional, en los fallos del 21 de septiembre de 2016 y 14 de octubre del mismo año, se destacó que el anterior raciocinio ha sido aplicado en varios procesos ordinarios por la Sección Segunda del Consejo de Estado, especialista en el asunto, e incluso, que se han emitido decisiones de unificación como el auto del 13 de mayo de 2015, a través de las cuales se han revocado providencias que terminaron anticipadamente procesos judiciales por la supuesta configuración de cosa juzgada en controversias relativas a la reliquidación de una pensión, sin distinguir en el análisis respectivo la imposibilidad de predicar dicha excepción respecto de las mesadas causadas con posterioridad a la firmeza de la sentencia cuyos efectos se invocan. 28 reiro. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Auto del 13 de mayo de 2015, expediente No. 25000-23-42-000-2012-01645-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 64. Asimismo se consideró que la mencionada postura interpretativa, además de destacar la naturaleza especial de los derechos pensionales, de un lado está estrechamente relacionada con la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, consagrado en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y de otro, con el principio pro homine, en virtud del cual, “entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera aquella que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental.

Lo cual se predica, no sólo de la aplicación del derecho interno de los Estados, sino, así mismo, de la aplicación de derechos humanos a situaciones concretas en que la solución tiene como fundamento normas consignadas en tratados internacionales; o situaciones en que las mismas son utilizadas como criterio de interpretación de normas internas del Estado colombiano”.29 65.

De la orden a proferir 66. Por lo considerado, se tutelarán los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso del accionante; en consecuencia se dejará sin efectos el auto del 23 de julio de 2021 mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cauca revocó la decisión del a quo, para en su lugar declarar probada la configuración de la excepción de cosa juzgada.

Lo anterior en aras de que dicha autoridad judicial estudie nuevamente el reajuste de la asignación de retiro por incremento del porcentaje de la prima de actividad respecto de las mesadas causadas después a la ejecutoria de la sentencia del 25 de septiembre de 2012, por cuanto como se explicó, dicha figura no cobija las mesadas causadas con posteridad a su firmeza, respecto de las cuales el titular puede acudir nuevamente ante la administración y eventualmente a la jurisdicción para solicitar su reliquidación, en atención al carácter especial del derecho pensional. 2.6.

Conclusión 67. Esta Sala de Decisión concluye que el Tribunal Administrativo del Cauca al proferir la providencia del 23 de julio de 2021 incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado, toda vez que de conformidad con lo expuesto, la tesis jurisprudencial vigente de la Sección Segunda del Consejo de Estado establece que en materia pensional el beneficiario puede acudir nuevamente a la administración y la jurisdicción, pero solo respecto de las nuevas mesadas, frente a las cuales no se configuró la cosa juzgada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 29 Corte Constitucional. Sentencia T-085 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Demandante: Arquímedes España Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-00386-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 PRIMERO: REVOCAR la providencia del 6 de mayo de 2022 proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, que declaró la improcedencia de la acción, para en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso deprecados por el señor Arquímedes España, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR sin efectos el auto del 23 de julio de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca y ORDENAR a dicha corporación, que en un lapso no superior a treinta (30) días contados a partir de la notificación de este proveído, dicte una nueva decisión dentro del proceso con radicado N.° 19001-33-33-001-2019-00003-01, en atención a las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Aclara voto (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.