Radicado: 11001-03-15-000-2023-05834-00 Accionante: John Jairo Sánchez Mogollón CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-03-15-000-2023-05834-00 Accionantes: John Jairo Sánchez Mogollón Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela Tema: tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: requisitos generales de procedencia Subtema 2: relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por John Jairo Sánchez Mogollón en contra del Tribunal Administrativo de Sucre. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela John Jairo Sánchez Mogollón, a través de apoderado, presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, a la garantía a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, como de los principios constitucionales de la perpetuatio jurisdicciones, la seguridad jurídica y el no desconocimiento del precedente judicial vertical, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Sucre, con ocasión de la sentencia de segunda instancia que profirió el 28 de junio de 2023, dentro de proceso contencioso ordinario radicado al número 70001-33-33-009-2022-00058- 00/011. 1.2.

Hechos de la solicitud 1.2.1. El señor John Jairo Sánchez Mogollón, ingresó a la labor docente con la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, después del año 1990; tal que por la época de su vinculación tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías por el régimen anualizado, con pago de intereses cada periodo. 1.2.2.

El 15 de febrero del año 2021, no le fueron consignadas sus cesantías por parte de Ministerio de Educación Nacional (empleador) al FOMAG -fondo al que pertenece como trabajador del Estado-, correspondientes a los servicios prestados durante el año 2020. 1.2.3. Transcurridos 5 meses sin que fuera realizada su consignación efectiva en el FOMAG, a los 9 días de agosto de 2021, solicitó además de su pago, también el 1 SAMAI, Índice 5, Solicitud de amparo, Doc. 529DB2B214A654E1 84E1B65C1ABC4DA7 AB26226A94C14D48 CC35EC544736079D del expediente digital.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05834-00 Accionante: John Jairo Sánchez Mogollón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, como en la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado -Sección Segunda-. 1.2.4.

El silencio de la administración frente a la petición dicha, derivó en acto administrativo ficto o presunto negativo, que fue impugnado por el actor en sede judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación y del Departamento de Sucre- Secretaría de Educación que, radicado bajo número 70001-33-33-009-2022-00058- 00 fue despachado con denegación de las pretensiones de la demanda, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Oral de Sincelejo, a 5 de diciembre de 2022, bajo consideración según la cual “conforme la prueba recaudada la parte actora ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para resolver el asunto relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la ley 91 de 1989, que no a las leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, que cobijan a trabajadores privados y a servidores públicos sometidos al régimen general de cesantías”. 1.2.5.

Inconforme con la decisión adversa, el señor Sánchez Mogollón ocurrió en alzada en contra de la sentencia de primer grado que, a 28 de junio de 2023 el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó. Consideró el tribunal que, las decisiones censuradas se fundaron en un análisis de las pruebas obrantes en el expediente y del régimen especial de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, lo cual permitió llegar a la conclusión, en ejercicio de la autonomía judicial, que la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías del 2020, antes del 15 de febrero del año siguiente, no le es aplicable a la parte actora, dado que sus cesantías se vienen reportando al FOMAG desde su afiliación, en cumplimiento del régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que funciona bajo el concepto de unidad de caja, por lo que no procede la consignación de la citada prestación en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. 1.3.

Pretensiones y argumentos de la tutela El actor John Jairo Sánchez Mogollón solicitó: i) declarar que el Tribunal Administrativo de Sucre, en la sentencia proferida el día 28 de junio de 2023, dentro del expediente rad. No. 70001333300920220005801, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, a la garantía a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, como a los principios constitucionales perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y respeto del precedente judicial vertical; ii) tutelar los derechos vulnerados; y, iii) ordenar al Tribunal Administrativo de Sucre, dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y proferir una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en la sentencia SU 098 de 17 de octubre de 2018, como el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado que mediante diferentes decisiones ha ordenado el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda.

En sustento de sus pretensiones argumentó que, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, desde el 29 de julio de 2019 tiene sentado que el asunto tiene relevancia constitucional en cuanto envuelve una posible afectación a Radicado: 11001-03-15-000-2023-05834-00 Accionante: John Jairo Sánchez Mogollón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 derechos fundamentales; que de acuerdo a la Sentencia SU 098 de 2018, en virtud del principio de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener aquellos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones de modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social; una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, y tal distinción entre unos y otros, viola el derecho a la igualdad; terminó acusando la providencia objeto del amparo de defecto sustantivo, por desconocimiento e inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, violación de la constitución por falta de aplicación del artículo 53 y desconocimiento del precedente jurisdiccional de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 1.4.

Trámite de la solicitud de tutela 1.4.1. En sede de primera instancia, el magistrado ponente, por auto del 5 de octubre de 2023, admitió la acción y ordenó la notificación de rigor; vinculó como terceros con interés en el asunto, a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, al Departamento de Sucre-Secretaría de Educación Departamental, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, a la Fiduprevisora S.A, y al Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, como intervinientes que fueron en el contencioso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo número 70001-33-33-009-2022-00058- 012. 1.4.2.

Surtidas las notificaciones de rigor, trabaron la litis dando respuesta a la solicitud de amparo el Tribunal Administrativo de Sucre en su calidad de accionado y como vinculados la Fiduprevisora S.A., la Nación-Ministerio de Educación y el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo. 1.4.2.1. Entre las razones expuestas por el Tribunal Administrativo de Sucre, expresó éste que no es cierto que exista precedente o sentencia de unificación que vincule a tribunales y jueces administrativos, en la aplicación por favorabilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en beneficio de los docentes afiliados al FOMAG; que la situación fáctica de la actora difiere en gran medida de la contenida en la SU 098 de 2018, como en las sentencias invocadas del Consejo de Estado, según se explicó en la providencia atacada por esta tutela; las pruebas aportadas al proceso ordinario, conforme al régimen especial de cesantías docentes afilados al FOMAG, permitieron inferir con asiento en la autonomía judicial, que la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías del año 2020, antes del 15 de febrero de 2021, no es aplicable al caso, en cuanto la referida prestación se viene reportando al FOMAG desde su afiliación, en acatamiento de la Ley 91 de 1989, que funciona bajo el principio de unidad de caja que no permite consignaciones en cuentas docentes individuales, como acontece en los fondos privados, pues los recursos destinados a ese pago, son girados e incorporados globalmente con una periodicidad mensual durante todo el año. Finalmente solicitó en consideración a lo expuesto, se declare improcedente la tutela por carencia de relevancia constitucional, además porque se evidencia que pretende ser utilizada 2 SAMAI, índice 5 Admisorio de Tutela, Doc. 529DB2B214A654E1 84E1B65C1ABC4DA7 AB26226A94C14D48 CC35EC544736079D del expediente digital Radicado: 11001-03-15-000-2023-05834-00 Accionante: John Jairo Sánchez Mogollón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 como una tercera instancia, a efectos de controvertir la sentencia que puso fin al proceso ordinario. 1.4.2.2.

A su turno la Nación-Ministerio de Educación después de rememorar los antecedentes, las pretensiones y supuestos fácticos, en punto de la procedencia del amparo argumentó que la solicitud no supera el presupuesto de la relevancia constitucional, en cuanto la petente lo que persigue es una nueva revisión del problema jurídico ya resuelto por la jurisdicción contencioso administrativa, con apego a las normas propias del procedimiento; además porque la SU 098 de 2018 resulta inaplicable al caso presente, en cuanto se refiere a un docente no afiliado al FOMAG, mientras el señor Sánchez Mogollón si lo está, como lo ratificó ulteriormente la SU 573 de 2019 de la misma Corte Constitucional.

Así, este análisis conduce a establecer que es inviable que la jurisdicción constitucional ejerza un control judicial a una decisión contenciosa administrativa que se fundó en elementos de hecho y de derecho debidamente motivados; no cumplió con la carga probatoria de la dicha transgresión la parte actora, de modo tal que no asoma violación de derecho fundamental alguno, por lo que la tutela resulta improcedente y así habrá de declararse. 1.4.2.3.

La Fiduprevisora S.A. dio respuesta a la solicitud de amparo, recabando la declaratoria de improcedencia de la tutela por vía de hecho, en cuanto no supera las causales generales y específicas señaladas jurisprudencialmente por la Corte Constitucional (T-233 de 2007); el principio rector del FOMAG en materia de cesantías es el de unidad de caja, tal que allí no existen cuentas ni consignaciones individuales, pues todos los recursos destinados al efecto, van a un fondo común, en los términos de la Ley 91 de 1989; terminó argumentando que los precedentes invocados en la solicitud de amparo como desconocidos, no resultan aplicables al caso presente, en cuanto adolecen de falta de identidad fáctica con el sub lite; y, que la providencia acusada no vulneró ningún derecho fundamental, pues observó las normas en garantía del principio del debido proceso, las actuaciones judiciales que le precedieron fueron adelantadas en debida forma y atendiendo los procedimientos legales.

Por lo expuesto terminó deprecando la declaratoria de improcedencia del amparo y su desvinculación como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio / FOMAG. 1.4.2.4. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo se limitó a señalar que no se evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales de John Jairo Sánchez Mogollón en las providencias que denegaron sus pretensiones, por lo que la tutela no tiene vocación de prosperidad.

Acompañó además el enlace de acceso al expediente del proceso ordinario radicado bajo número 70001-33-33-009-2022-00058- 01. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05834-00 Accionante: John Jairo Sánchez Mogollón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.2. Legitimación en la causa por activa La legitimación en la causa por activa de John Jairo Sánchez Mogollón se encuentra acreditada, dado que fue demandante en el proceso de nulidad con restablecimiento del derecho radicado bajo número 70001333300920220005801, en el que fue proferida la providencia objeto de tutela, y, por tanto, es titular de los derechos fundamentales cuyo amparo se pretende.

En ese contexto, también está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo de Sucre en sede de segunda instancia, emitió la sentencia objeto de tutela. 2.3. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3. 2.3.1.

Relevancia constitucional. El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal4. De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que 3 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 4 esta cuestión y “[L]os fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien […] se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente – es decir segura y en condiciones de igualdad – de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”.

Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05834-00 Accionante: John Jairo Sánchez Mogollón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 gobiernan las decisiones judiciales5. Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces6.

En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad7; (ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales8.

Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a prima facie, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales. En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso9. Para ello, la jurisprudencia constitucional10 ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto.

El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas, como acontece en este proceso.

En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona11, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”12. En el presente asunto los argumentos que presenta John Jairo Sánchez Mogollón para considerar violatoria de sus derechos la providencia que dictó el Tribunal Administrativo de Sucre, son aquellos que igualmente enunció en el curso del proceso ordinario y que estuvieron orientados a la prosperidad de sus pretensiones.

Así lo pudo determinar la Sala de Subsección al realizar el comparativo de fundamentos entre la demanda y el recurso de apelación en el proceso ordinario y la presente solicitud de amparo, como se pasará a exponer. 5 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”.

Corte Constitucional. Sentencia T-066 de 2019. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 21 de febrero de 2020, expediente n.° 2019-5066-00; 4 de mayo de 2020, expediente n.° 2020-836-00. 7 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014, citadas en la sentencia T-422 de 2018. 8 “[T]eniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” Corte Constitucional.

Sentencia T-422 de 2018. 9 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido: T-075-18, T-451- 18, T-422-18 y T-248-18. 10 Cfr. sentencia C-590 de 2005. 11 Cita original: “Ver sentencia T-336/04”. 12 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05834-00 Accionante: John Jairo Sánchez Mogollón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En efecto, el aquí accionante ha sido reiterativo en sus argumentos respecto del derecho de los docentes afiliados al FOMAG a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Como sustento de su afirmación ha sostenido, desde la demanda del proceso ordinario, que su pretensión se encuentra respaldada en especial por el pronunciamiento de la Corte Constitucional SU-098 del 17 de octubre de 2018 y en aquellas que a partir de su divulgación efectuó el Consejo de Estado. Al respecto la autoridad judicial, ahora cuestionada, consideró que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria dispuesta en la Ley 50 de 1990 al sector docente, lo anterior al tener en cuenta, de una parte, los reparos que hizo la Sección Segunda del Consejo de Estado cuando dio cumplimiento a la sentencia SU-098 de 2018, y de otra, pronunciamientos posteriores de la Sección Segunda y de la Corte Constitucional, relativos al tema en estudio.

La discusión, desde el inicio del proceso, giró en torno a determinar si la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, prevista por el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es aplicable a los docentes nacionales de conformidad con lo establecido en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998; circunstancia que, frente al caso concreto, definió el Juez ordinario mediante la sentencia de segunda instancia13, cuya revocación solicita el accionante a través de este mecanismo constitucional.

Lo expuesto deja claro que el tutelante acudió al amparo con el objeto de reabrir un debate ya superado y sobre el que la autoridad judicial realizó el correspondiente análisis, sin que, para esta Sala de Subsección se configure arbitrariedad, irracionabilidad o capricho del funcionario en la definición del derecho reclamado. Como si esto no fuera suficiente, la Corte Constitucional en Sentencia SU-573 de 2019, se pronunció respecto de algunas decisiones del Consejo de Estado, en las que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, y en las que se adujo afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, “seguridad jurídica” y al debido proceso; y expuso que el reclamo en dichos términos, era una pretensión económica14: “(…) De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador.

En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los 13 Apartado 1.2.5. 14 Páginas 18 a 19 de la Sentencia de Unificación del 27 de noviembre de 2019 dictada por la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05834-00 Accionante: John Jairo Sánchez Mogollón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela. (…)”15. Este razonamiento de la Corte Constitucional no solo es compartido por esta Sala de Subsección, sino que reafirma las consideraciones precedentes pues las pretensiones, en esta acción, están dirigidas al reconocimiento de la penalidad y no a la vulneración del mínimo vital o de la seguridad social.

En suma, los argumentos del accionante así planteados, solo manifiestan un desacuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez de segunda instancia del proceso ordinario y, en consecuencia, no es posible asumir el estudio de fondo propuesto, pues de hacerlo, se estaría invadiendo la órbita de competencia del juez natural y desconociendo su autonomía judicial.

Así es preciso recordar que, la acción de tutela fue concebida como un mecanismo de carácter excepcional, para evitar la amenaza o vulneración de un derecho constitucional fundamental y entre sus características se cuentan su naturaleza residual y subsidiaria, por lo que su procedencia está limitada a determinar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante respecto de una posible agresión proveniente de una autoridad judicial a partir de una decisión proferida por esta, sin que ello implique, como lo pretende el aquí accionante, un nuevo estudio del caso como si fuera una instancia adicional a las ya surtidas.

El juicio que realiza el juez en sede de tutela es de validez y no de corrección de la decisión cuestionada16, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario17. Finalmente, no se puede desconocer que la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció y unificó el tema objeto de tutela18, en los siguientes términos: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Cuarto.- Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.

Quinto. – Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 15 Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas forman parte del texto original. Negrilla fuera de texto. 16 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 17 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda.

SUJ-CE-S2-2023 de octubre 11 de 2023. Expediente 66001333300120220001601. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05834-00 Accionante: John Jairo Sánchez Mogollón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 La referida decisión fue notificada el 12 de octubre de 2023, según consta en los registros digitales contenidos en la plataforma SAMAÍ, ubicados en el índice 77 del expediente radicado al número 66001-33-33-001-2022-00016-01.

Por lo anterior, la Sala de Subsección C considera que el presente asunto no supera el requisito de procedencia de relevancia constitucional y, en consecuencia, la solicitud de amparo resulta improcedente. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por John Jairo Sánchez Mogollón, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado FAO