1 Radicado: 25000 23 41 000 2018 00388 01 Demandante: ABC FOR WINNERS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 41 000 2018 00388 01 Demandante: ABC FOR WINNERS S.A.S. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en el auto interlocutorio dictado el 27 de enero de 2022 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) La sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S., a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que trata el artículo 138 del CPACA, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a obtener la nulidad de la resolución número 300-003195 de 29 de agosto de 2017 “por la cual se adopta una medida de intervención administrativa respecto de la 2 Radicado: 25000 23 41 000 2018 00388 01 Demandante: ABC FOR WINNERS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S.”, expedida por la Superintendencia de Sociedades.

(ii) El magistrado sustanciador en primera instancia, mediante auto de 2 de noviembre de 2018, admitió la demanda. Posteriormente, la Superintendencia de Sociedades presentó escrito de contestación en virtud del cual propuso como excepción previa la que denominó “trámite inadecuado”. Mediante auto de 3 de junio de 2021, el Tribunal declaró no probado el medio exceptivo propuesto, al tiempo que de manera oficiosa se declaró probada la excepción de inepta demanda, al considerar que el acto administrativo demandado no era susceptible de control judicial al haberse expedido en ejercicio de función jurisdiccional, en el marco del proceso de intervención estatal que trata el Decreto 4334 de 2008.

(iii) El apoderado judicial de la sociedad demandante, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del auto de 3 de junio de 2021, considerando que la excepción que debió declararse es la de “trámite inadecuado”, pues la demanda se refiere al actuar ilegal de la Superintendencia de Sociedad, que causó perjuicio al demandante, por lo cual el asunto debe remitirse a la Sección Tercera para que lo estudie en los términos del medio de control de reparación directa.

(iii) En el auto interlocutorio de 27 de enero de 2022 del cual me aparto, la Sala confirmó el auto de 3 de junio de 2021, proferido por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el cual declaró de oficio la excepción de inepta demanda y dio por terminado el proceso. Al respecto, consideró que la decisión acusada, a saber, la suspensión inmediata de las actividades de las operaciones de 3 Radicado: 25000 23 41 000 2018 00388 01 Demandante: ABC FOR WINNERS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co captación masiva adelantadas por la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S., fue expedida por la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de las facultades jurisdiccionales otorgadas por el Decreto 4334 de 2008, y, en consecuencia, no era susceptible de control judicial por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(iv) Disiento de los fundamentos que condujeron a la Sala a confirmar el auto de 3 de junio de 2021, mediante el cual el a quo declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y dio por terminado el proceso, pues, en mi consideración, la especial naturaleza de ser función jurisdiccional se circunscribe a la medida de intervención relacionada con la toma de posesión para devolver, prevista en el artículo 3º del Decreto Ley 4334 de 2008, sin que tal circunstancia pueda hacerse extensiva a la medida de suspensión inmediata de las actividades, regulada en el literal a) ibídem, adoptada en la decisión que aquí se acusa.

(v) Al respecto, si se observa con detenimiento el texto del Decreto 4334 de 2008, mediante el cual se estableció el procedimiento de intervención estatal para el control de las actividades financieras sin autorización legal, es posible advertir, en primer lugar, que este trámite de intervención fue genéricamente calificado como “administrativo”, tal como se lee en el artículo 2º ibídem, relativo a su objeto, y en forma concordante en los artículos 3º, 4º y 7º entre otros, los cuales reiteran que la naturaleza de esta intervención es administrativa.

Y que solo por excepción, a la medida de intervención de toma de posesión para devolver, se le atribuyeron “efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia y con carácter 4 Radicado: 25000 23 41 000 2018 00388 01 Demandante: ABC FOR WINNERS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisdiccional”, tal como consta en el artículo 3º del referido decreto, cuyo tenor literal dispone: “Artículo 3º.

Naturaleza. El presente procedimiento de intervención administrativa se sujetará exclusivamente a las reglas especiales que establece el presente decreto y, en lo no previsto, el Código Contencioso Administrativo. Las decisiones de toma de posesión para devolver que se adopten en desarrollo del procedimiento de intervención tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, con carácter jurisdiccional.” (se destaca).

A lo anterior se agrega que los artículos 8º y 10, entre otros del decreto en comento, confirman el carácter jurisdiccional que tiene, únicamente, la medida de toma de posesión para devolver, al señalar, entre otras cosas, que aquella será adoptada mediante providencia. Tan es así que la Corte Constitucional, en la sentencia en que examinó la constitucionalidad del referido decreto, y que fuera citada por la Sala en el auto del cual me aparto, señaló lo siguiente: “Además, la asignación de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades armoniza con la materialidad de los asuntos de los que debe ocuparse esa entidad en desarrollo de la función de intervención, en particular la toma de posesión, que puede suscitar verdaderos conflictos de intereses con eventuales efectos jurídicos en otros procesos judiciales, dado que en el contexto del Decreto 4334 de 2008 esa medida tiene por finalidad asumir la administración de la intervenida para devolver los dineros captados irregularmente del público, adoptando decisiones para cumplir con ese objetivo, las cuales, por su naturaleza jurisdiccional, escapan al ámbito de control de la justicia contenciosa administrativa […]».1 (vi) Así pues, el Decreto 4334 de 2008 no otorgó carácter jurisdiccional a la medida de intervención de suspensión de actividades, como sí lo hizo en el caso de la toma de posesión para devolver.

Tampoco dispuso, 1 Sentencia C-145 de 2008 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla). 5 Radicado: 25000 23 41 000 2018 00388 01 Demandante: ABC FOR WINNERS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co genéricamente, que las medidas adoptadas con ocasión del procedimiento de intervención dispuesto en el mencionado decreto se emitieran en ejercicio de las funciones jurisdiccionales otorgadas al Gobierno Nacional y ejecutadas por intermedio de la Superintendencia de Sociedades.

(vii) En ese orden de ideas, la decisión mediante la cual se ordenó la suspensión de las operaciones de captación masiva adelantadas por la sociedad ABC FOR WINNERS S.A.S., aun cuando fue expedida en el marco del procedimiento de intervención dispuesto por el Decreto 4334 de 2008, no es un acto de ejercicio de las funciones jurisdiccionales otorgadas a la Superintendencia de Sociedades, pues a este tipo de medida en particular no se le otorgó tal carácter, como sí se hizo únicamente con la toma de posesión para devolver.

Y como quiera que nada se dijo sobre la extensión de esta característica a las demás medidas de intervención allí dispuestas, deberá entenderse que la suspensión de las actividades se adopta en ejercicio de funciones administrativas, como son, por regla general, todas las que atañen a la autoridad accionada. (viii) Por todo lo dicho, en mi criterio, la medida de suspensión de actividades, dispuesta en el literal e) del artículo 7º del Decreto 4334 de 2008, no puede ser considerada, por extensión interpretativa, como manifestación o ejercicio de las funciones jurisdiccionales atribuidas a la Superintendencia de Sociedades, puesto que así lo dispuso la norma, solamente en relación con la medida de toma de posesión para devolver.

En consecuencia, es dable afirmar que la decisión que suspende las actividades de recaudo sin autorización, eventualmente sería susceptible de control judicial por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6 Radicado: 25000 23 41 000 2018 00388 01 Demandante: ABC FOR WINNERS S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.