Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚM. 26 CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal Número único de radicación: 11001031500020210902000 Acto objeto de control: Fallo núm. 012 de 4 de agosto de 2021, expedido por los Directivos de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República Asunto: Resuelve sobre si avoca o no el conocimiento del medio de control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver sobre si avoca o no el conocimiento del medio de control automático de legalidad del Fallo núm. 012 de 4 de agosto de 2021, expedido por los Directivos de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES Fallo núm. 012 de 4 de agosto de 2021 1. Los Directivos de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República expidieron el Fallo núm. 012 de 4 de agosto de 2021, “[…] Fallo con responsabilidad en el proceso de responsabilidad fiscal […]”, mediante el cual se declaró la responsabilidad fiscal de la Empresa Mutual para el 2 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desarrollo Integral de la Salud EPS-S; y ordenó “[…] remítase en el término de 5 días al H. Consejo de Estado, este proveído junto con las demás piezas procesales que conforman el PRF 2016-01320, a través del correo electrónico secgeneral@consejodeestado.gov.co a efecto de que se surta el control de legalidad […]”. 2.
La Contraloría General de la República, mediante mensaje de datos enviado a la Secretaría General de esta Corporación el 18 de noviembre de 2021, remitió a esta Corporación el expediente del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal núm. PRF-2016-01320, “[…] Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 185 A de la Ley 1437 de 2011, de manera atenta, me permito remitir los documentos del proceso de responsabilidad fiscal radicado con el No. PRF 2016-01320, con ocasión al Fallo No. 012 del 4 de agosto de 2021, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República, el cual fue por ser de única instancia no fue susceptible de apelación y por no cumplir con los requisitos para ser objeto de grado de consulta cobra ejecutoria el día 12 de noviembre de 2021 […]”. 3.
El conocimiento del asunto le correspondió a la Sala Especial de Decisión núm. 26 de esta Corporación. II. CONSIDERACIONES 4. Esta Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes subpartes: i) la competencia; ii) una cuestión previa; iii) el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones; iv) el marco normativo del Consejo de Estado y de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; v) el marco normativo del medio de control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal; vi) el marco normativo sobre la competencia de la Contraloría General de la República para ejercer la vigilancia y el control fiscal; vii) los marcos normativos convencional sobre las garantías judiciales, la protección judicial y la igualdad ante la ley; y constitucional y desarrollo jurisprudencial de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad; viii) el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad; ix) el desarrollo jurisprudencial 3 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y el control de convencionalidad respecto de los artículos 136A1 y 185A2 de la Ley 1437; x) el análisis del caso concreto; y xi) las conclusiones.
Competencia 5. Vistos: i) el artículo 1073, sobre las Salas Especiales de Decisión; ii) los artículos 284 y 29 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20195; y iii) la asignación aprobada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sesión extraordinaria virtual núm. 1 de 22 de febrero de 20216, esta Sala Especial de Decisión es competente para conocer del presente asunto. 6.
Vistos los artículos 125 de la Ley 1437, en especial el numeral 2, g)7 en concordancia con el 243, en especial, los numerales 1 a 3 y 6 ibidem8; disposiciones 1 Adicionado por el artículo 23 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 2 Adicionado por el artículo 45 de la Ley 2080. 3 “[…] Artículo 107.
Integración y composición. El Consejo de Estado es el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno. Estará integrado por treinta y un (31) Magistrados. […] Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.
Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso […]”. 4 “[…] Artículo 28.- Salas especiales de decisión. Las Salas Especiales de Decisión creadas por el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011 estarán integradas por un (1) magistrado de cada una de las Secciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
La designación de un nuevo magistrado no modificará la integración de las Salas Especiales de Decisión. El nuevo Magistrado entrará a formar parte de la Sala a que pertenecía quien se retiró. La conformación o modificación de la integración de cada una de estas Salas será publicada en el sitio web del Consejo de Estado. La Sala Plena podrá variar la conformación de las Salas Especiales de Decisión, previa publicación en el sitio web del Consejo de Estado.
Parágrafo transitorio. Para la integración inicial de las Salas Especiales de Decisión cada uno de los magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo hará Sala Especial de Decisión […]”. 5 “[…] Por el cual se expide el reglamento del Consejo de Estado […]”. 6 Mediante la cual se aprobó: “[…] asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]”. 7 “[…] Artículo 125.
De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: “[…] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas […]”. 8 “[…] Artículo 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales.
El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. […] 4 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modificadas respectivamente por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080, las Salas son competentes para proferir en primera instancia, las siguientes providencias: i) la que rechace la demanda o su reforma, y el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo; ii) el auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso; iii) el auto que apruebe o impruebe conciliaciones judiciales; y iv) el auto que niegue la intervención de terceros9: y habida cuenta que con la presente providencia no se avocará conocimiento del asunto y es una decisión adoptada en un proceso de primera instancia10, a la Sala le corresponde conocer el asunto en esta oportunidad.
Cuestión Previa Los impedimentos manifestados por los consejeros de Estado, doctores Guillermo Sánchez Luque, Luis Alberto Álvarez Parra y Milton Chaves García y por los Conjueces, doctores Gustavo Quintero Navas y Pedro Luis Blanco Jiménez 7. El Consejero de Estado, doctor Guillermo Sánchez Luque, mediante escrito presentado el 11 de enero de 2022, manifestó su impedimento en los siguientes términos: “[…] advierto que me encuentro incurso en la causal de impedimento del artículo 130.3 CPACA, pues mi hermana está vinculada a esa entidad, en el cargo de asesor de despacho - grado 2 […]”. 8.
El Consejero de Estado, doctor Luis Alberto Álvarez Parra, mediante escrito presentado el 19 de enero de 2022, manifestó su impedimento en los siguientes términos: “[…] Me permito manifestar impedimento para conocer y decidir el asunto de la referencia, pues considero que me encuentro incurso en la causal establecida en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: […]. 6.
El que niegue la intervención de terceros […]”. 9 Artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 (numeral 2, lit. g) y numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 ibidem; disposiciones modificadas por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080, respectivamente. 10 Debe observarse que la sentencia que defina el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable, en los términos establecidos en el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. 5 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, teniendo en cuenta que los actos cuya legalidad se analiza fueron expedidos por la Contraloría General de la República, entidad en la que mi cónyuge está vinculada como servidora pública de carrera y en la actualidad encargada como directora de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico […]”. 9.
El Consejero de Estado, doctor Milton Chaves García, mediante escrito presentado el 20 de enero de 2022, manifestó su impedimento en los siguientes términos: “[…] el suscrito magistrado considera estar impedido para conocer del presente asunto por estimar que me encuentro inmerso en la causal consagrada en el numeral 4° del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA], que dispone: […].
Teniendo en cuenta lo anterior, debo manifestar que mi hermana asesora varias entidades públicas y privadas en gestión del sistema de riesgos profesionales y bienestar del talento humano, y desde el año 2021 celebró un contrato de prestación de servicios profesionales con la Contraloría General de la República, el cual a la fecha está en ejecución […]”. 10.
El Conjuez, doctor Gustavo Quintero Navas, mediante escrito presentado el 31 de enero de 2022, manifestó su impedimento en los siguientes términos: “[…] me permito MANIFESTAR MI IMPEDIMENTO para integrar la Sala Especial de Decisión encargada de conocer y decidir el asunto de la referencia, por las causales y razones que a continuación expongo: […]. 3.
En la actualidad existen pleitos pendientes entre personas naturales y jurídicas cuyos intereses represento en calidad de apoderado judicial, y la Contraloría General de la República, en múltiples procesos contencioso administrativos, algunos de los cuales me permito relacionar a continuación: […]. En esa medida, considerando que el asunto que nos ocupa versa sobre el control de legalidad de decisiones administrativas adoptadas por la misma entidad pública que funge como demandada en los litigios antes referidos; encuentro configurada la causal de impedimento contemplada en el precitado artículo 141, numeral 6, del C.G.P., lo que se erige como un obstáculo para el cumplimiento de las funciones de administración de justicia que me han sido confiadas en calidad de Conjuez del Consejo de Estado. […]”. 11.
El Conjuez, doctor Pedro Luis Blanco Jiménez, mediante escrito presentado el 2 de febrero de 2022, manifestó su impedimento en los siguientes términos: “[…] de conformidad a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, me permito 6 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manifestar impedimento para conocer y decidir el asunto de la referencia, pues considero que me encuentro incurso en esa causal, por cuanto el acto materia de control de legalidad fue expedido por la Contraloría General de la República, entidad en la que mi cónyuge está vinculada como Asesora de Despacho Grado 2 […]. 12.
Visto el artículo 130 de la Ley 1437, sobre las causales de impedimento y recusación de los consejeros de Estado, magistrados y jueces de la República, que dispone lo siguiente: “[…] Artículo 130 Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables en los casos señalados En el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: […] 3.
Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. 4.
Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados […]”. 13.
Visto el artículo 14111 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201212, sobre las causales de recusación, que dispone lo siguiente: “[…] Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: […] 6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado […]”. 14.
Considerando que los impedimentos y las recusaciones establecidas en la ley son mecanismos jurídicos que buscan garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de imparcialidad, independencia y transparencia. 11 Normativa aplicable por remisión del artículo 130 de la Ley 1437. 12 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 7 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15.
La Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Guillermo Sánchez Luque, por cuanto cumple con los supuestos establecidos en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 citado supra, comoquiera que su hermana se desempeña en un cargo del nivel asesor de la Contraloría General de la República, entidad que expidió el fallo con responsabilidad fiscal que es objeto de control en el asunto de la referencia; y, en consecuencia, queda separado para conocer del mismo. 16.
La Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Luis Alberto Álvarez Parra, por cuanto cumple con los supuestos establecidos en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 citado supra, comoquiera que su cónyuge se desempeña en un cargo del nivel directivo de la Contraloría General de la República, entidad que expidió el fallo de responsabilidad fiscal que es objeto de control en el asunto de la referencia; y, en consecuencia, queda separado para conocer del mismo. 17.
La Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Milton Chaves García, por cuanto cumple con los supuestos establecidos en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley 1437 citado supra, comoquiera que su hermana es contratista de la Contraloría General de la República, entidad que expidió el fallo de responsabilidad fiscal que es objeto de control en el asunto de la referencia; y, en consecuencia, queda separado para conocer del mismo. 18.
La Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el Conjuez, doctor Gustavo Quintero Navas, comoquiera que representa a una de las partes en una controversia judicial; y, en consecuencia, quedará separado para conocer del mismo. 19. Asimismo, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el Conjuez, doctor Pedro Luis Blanco Jiménez, comoquiera que su cónyuge se desempeña en un cargo del nivel asesor de la Contraloría General de la República; y, en consecuencia, quedará separado para conocer del mismo. 8 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones 20.
Vista la Ley 1437, en especial, el artículo 18613, sobre actuaciones a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones, las actuaciones judiciales se surtirán por medios electrónicos. 21. Las comunicaciones y demás documentos que se dirijan al Despacho sustanciador con destino al expediente del proceso de la referencia, mediante mensaje de datos, deberán ser enviados al buzón electrónico: “secgeneral@consejodeestado.gov.co” o a través de la Ventanilla de Atención Virtual del Consejo de Estado14.
Marco normativo del Consejo de Estado y de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 22. Vistos los artículos 237 y 238 de la Constitución Política de Colombia de 1991 respecto de las atribuciones del Consejo de Estado y de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, disponen: “[…] Artículo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado: 1.
Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley. 2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. 3. Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen.
En los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado. 4. Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de ley. 5.
Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con esta Constitución y la ley. 13 Modificado por el artículo 46 de la Ley 2080. 14 https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/ 9 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.
Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley. 7. Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley. […]”. (Destacado fuera de texto). “[…] Artículo 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial […]”.
(Destacado fuera de texto). Marco normativo del medio de control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal 23. Visto el artículo 136A de la Ley 1437, sobre el medio de control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal, que establece lo siguiente: “[…] Artículo 136A. Control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal.
Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales […]” (Destacado fuera de texto). 24.
Visto el artículo 185A de la Ley 1437, sobre el trámite del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal, que establece: “[…] Artículo 185A. Trámite del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. Recibido el fallo con responsabilidad fiscal y el respectivo expediente administrativo, se surtirá lo siguiente: 1.
Mediante auto no susceptible de recurso, el magistrado ponente admitirá el trámite correspondiente, en el que dispondrá que se fije en la secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo, así mismo en el auto admisorio, se correrá traslado al Ministerio Público para que rinda concepto dentro del mismo término; se ordenará la publicación de un aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así como la notificación al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto, a quien según el acto materia de control, hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable y al órgano de control fiscal correspondiente. 2.
Cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá decretar las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 3. Vencido el término de traslado o el periodo probatorio cuando a ello hubiere lugar, el magistrado ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. 10 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.
La sala de decisión proferirá sentencia dentro de los veinte (20) días siguientes al registro del proyecto de fallo, que incluirá, entre otros, el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales la cual se entenderá suspendida hasta el momento en que sea proferida la sentencia respectiva.
Si encontrare que se configuró alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137, así lo declarará y adoptará las demás decisiones que en derecho correspondan. La sentencia proferida en ejercicio del control automático se notificará personalmente a la contraloría, a quien hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable, y al Ministerio Público, al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto; y por anotación en el estado, a los demás intervinientes y será susceptible de recurso de apelación que será decidido por salas especiales conformadas por la corporación competente, en caso de que el fallo de primera instancia sea proferido por el Consejo de Estado la apelación será resuelta por una sala especial diferente a aquella que tomó la decisión. La sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes y se notificará en la forma dispuesta en el presente numeral […]”. 25.
De conformidad con las normas citadas supra, el medio de control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal tiene principalmente las siguientes características: i) tiene por objeto analizar la legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal; ii) el trámite se inicia de manera automática, para lo cual las contralorías deberán enviar a la autoridad judicial la copia del expediente administrativo; iii) el Magistrado Ponente, por medio de auto no susceptible de recursos, avocará conocimiento del asunto; iv) cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo; v) el Agente del Ministerio Público podrá emitir concepto; vi) las personas declaradas responsables fiscales y los terceros civilmente responsables podrán actuar como intervinientes; vii) se decretaran pruebas “[…] Cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá decretar las pruebas que estime conducentes […]”; viii) en la sentencia se decidirá sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales la cual se entenderá suspendida hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia; y ix) el análisis de legalidad es integral y la sentencia tendrá efectos de cosa juzgada erga omnes.
Marco normativo sobre la competencia de la Contraloría General de la República para ejercer la vigilancia y el control fiscal 11 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26. Visto el artículo 267 de la Constitución Política15, sobre la vigilancia y el control fiscal, dispone lo siguiente: “[…] Artículo 267.
La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.
El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales.
La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público.
Su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional. El Contralor será elegido por el Congreso en Pleno, por mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presidente de la República, de lista de elegibles conformada por convocatoria pública con base en lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución y no podrá ser reelegido ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo.
Solo el Congreso puede admitir la renuncia que presente el Contralor y proveer las faltas absolutas y temporales del cargo mayores de 45 días. Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de 15 Los artículos 267 y siguientes de la Constitución Política fueron modificados por el Acto Legislativo 4 de 2019. 12 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de treinta y cinco años de edad; tener título universitario en ciencias jurídicas, humanas, económicas, financieras, administrativas o contables y experiencia profesional no menor a 5 años o como docente universitario por el mismo tiempo y acreditar las demás condiciones que exija la ley.
No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso o se haya desempeñado como gestor fiscal del orden nacional, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes. En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos […]”.
Marcos normativos convencional sobre las garantías judiciales, la protección judicial y la igualdad ante la ley; y constitucional y desarrollo jurisprudencial de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad Sobre las garantías judiciales y el derecho fundamental al debido proceso 27.
Vistas las normas convencionales y constitucionales: 27.1. Por un lado, i) el artículo 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)16, sobre las garantías judiciales; “[…] Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter […]”. 27.2.
Y por el otro, el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, establece que: “[…] Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. 16 Adoptada el 22 de noviembre de 1969 en el seno de la Organización de Estados Americanos. Aprobada por el Congreso de la República de Colombia mediante la Ley núm. 16 de 1972.
Instrumento que entró en vigor para el Estado colombiano el 18 de julio de 1978, y promulgado mediante el Decreto núm. 2110 de 12 de octubre de 1988. 13 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable […]”. 28. Atendiendo a que, la Corte Constitucional17 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos […]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.
Sobre la protección judicial y el derecho de acceso a la administración de justicia 29. Vistas las normas convencionales y constitucionales: 29.1. Por un lado, el artículo 2518 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en lo que respecta a la protección judicial; “[…] Artículo 25. Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.
Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el 17 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 18 Ibidem pie de página 15 14 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso […]”.
(Destacado fuera de texto). 29.2. Y por el otro, el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, establece que: “[…] Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado […]”. 30. Atendiendo a que, la Corte Constitucional19 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”. 31.
Esta Sala considera que los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia constituyen, entre otros postulados, una garantía para que las personas puedan solicitar la defensa del ordenamiento jurídico y la protección de sus derechos subjetivos que estimen vulnerados, a través de unos mecanismos procesales que permitan, de manera efectiva, obtener una decisión judicial que dirima materialmente la controversia, y en ese orden de ideas, se materializa uno de los fines del Estado, como lo es la efectividad de los derechos fundamentales. 32.
Visto el artículo 90 de la Constitución Política, respecto de la responsabilidad patrimonial por daño antijurídico dispone: 19 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 15 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. […]”.
Sobre la igualdad ante la ley 33. Vistas las normas convencionales y constitucionales: 33.1. Por un lado, el artículo 2420 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sobre la igualdad ante la ley; “[…] Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley […]”. 33.2.
Y por el otro, el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan […]”. 34.
Atendiendo a que la Corte Constitucional21 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad 20 Ibidem pie de página 15. 21 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 16 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales […]”.
Control de convencionalidad y control de constitucionalidad 35. Visto los artículos 1°. y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos22, que disponen respectivamente lo siguiente: “[…] Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2.
Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades […]”. 36.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos frente al control de convencionalidad en el caso Gelman vs Uruguay dijo lo siguiente23: “[…] Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ―control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la 22 Ibidem pie de página 15. 23 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 24 de febrero de 2011. 17 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana […]”. 37.
En ese orden de ideas, el control de convencionalidad implica que se deben tener en cuenta las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las interpretaciones proporcionadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la misma. 38. El control de convencionalidad: i) puede ser ejercido a solicitud de parte o ex officio por parte del juez; ii) para su configuración, se debe acreditar en el caso concreto, que una norma jurídica es contraria a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las interpretaciones proporcionadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia; y iii) tiene efectos inter partes. 39.
En este sentido, el control de convencionalidad tiene origen en el derecho internacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos se constituye en el parámetro normativo de control, tiene como finalidad garantizar el cumplimento y el respeto de la Convención, sus causales tienen origen vía jurisprudencial y su control concentrado lo realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Consideraciones sobre el control de constitucionalidad 40.
Visto el artículo 4 de la Constitución Política, que dispone: “[…] La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”. 41. La Corte Constitucional ha considerado, respecto a la excepción de inconstitucionalidad, lo siguiente24: “[…] La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto ya que 24 Corte Constitucional, sentencia C-122 de 1 de marzo de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 18 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. 2.2 De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto.
Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución […]”. 42.
La excepción de inconstitucionalidad consiste en la facultad que tienen los jueces o las autoridades administrativas de inaplicar una norma jurídica en un caso concreto cuando vulnera algún postulado de la Constitución Política, y tiene como objetivo garantizar la protección de los derechos fundamentales y el principio de la supremacía de la Constitución Política. 43.
En ese orden de ideas, la excepción de inconstitucionalidad: i) puede ser ejercida a solicitud de parte o ex officio por parte del juez, ii) es informal dado que no se requieren requisitos exigentes para su configuración, en donde basta que se demuestre que la norma jurídica aplicable al caso concreto sea manifiestamente contraria a la Constitución Política; y iii) en principio, tiene efectos inter partes25. 44.
En este sentido, el control de constitucionalidad tiene origen en el derecho interno colombiano, la Constitución Política se constituye en el parámetro normativo de control, tiene como finalidad garantizar la supremacía de la Constitución, sus causales tienen origen normativo constitucional y su control concentrado lo realiza la Corte Constitucional. 25 La jurisprudencia constitucional ha establecido que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al caso concreto, puede tener efectos inter partes.
En el auto 071 de 27 de febrero de 2001, la Corte Constitucional consideró que: “[…] Dentro de las diversas alternativas disponibles para determinar los efectos de las providencias - efectos inter partes, efectos erga omnes, efectos inter partes, etc.-, la que mejor protege en este caso los derechos constitucionales fundamentales y respeta las atribuciones del Consejo de Estado como máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, es la de los efectos inter partes, es decir, entre los casos semejantes.
La doctrina convencional según la cual la excepción de inconstitucionalidad sólo tiene efectos inter partes, es decir, en el proceso concreto dentro del cual fue inaplicada la norma contraria a la Constitución, es insuficiente tanto para proteger los derechos constitucionales fundamentales como para asegurar la efectividad de los principios fundamentales […]”. 19 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desarrollo jurisprudencial sobre la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y el control de convencionalidad respecto de los artículos 136A y 185A de la Ley 1437 45.
El Magistrado ponente de la Sala Especial de Decisión núm. 726, mediante auto de 28 de abril de 2021, resolvió no avocar el conocimiento de un medio de control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal, aplicando la excepción de inconstitucionalidad, entre otras razones por cuanto “[…].las personas naturales y jurídicas afectadas con el fallo de responsabilidad fiscal remitido para <<control automático de legalidad>> resultan privadas del derecho: (i) a formular, dentro término de caducidad previsto en la ley, una demanda en la cual puedan ejercer los derechos que son de su exclusiva disposición, porque se refieren a un acto particular, que les afecta exclusivamente;
(ii) a solicitar la suspensión del acto administrativo que contiene el fallo remitido; (iii) a solicitar y allegar medios de prueba y recurrir la decisión que los niegue; y (iv) a formular alegatos antes de que se profiera sentencia […]”. 46. En el mismo sentido, el Magistrado Ponente de la Sala Especial de Decisión núm. 2327 decidió “[…] INAPLICAR los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 228, 229 y 267 de la Constitución Política, y por contravenir los artículos 8 y 25 de la CADH28 […]” y, por tanto, resolvió “[…] NO AVOCAR el conocimiento del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal […]”.
Consideraciones sobre la excepción de inconstitucionalidad y el control de convencionalidad del Auto de Unificación de 29 de junio de 2021 47. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante auto de 29 de junio de 2021, en virtud de lo previsto en el artículo 271 de la Ley 1437, profirió Auto de Unificación jurisprudencial por importancia jurídica, por medio del cual se resolvió el 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 7; auto de 28 de abril de 2021;
C.P.: Martín Bermúdez Muñoz; número único de radicación: 11001031500020210117500. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 23; auto de 12 de mayo de 2021; C.P.: José Roberto Sáchica Méndez; número único de radicación: 11001031500020210160600. Se precisa que el auto indicado supra fue objeto del recurso de apelación, el cual está pendiente de resolverse. 28 Convención Americana sobre Derechos Humanos. 20 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurso de apelación presentado por la Contraloría General de la República contra el auto indicado en el numeral 45 supra, sobre la procedencia del control automático de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal, regulado en los artículos 136A y 185A de la Ley 1437.29 En relación con los artículos 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 29 de la Constitución Política 48.
El Auto de Unificación jurisprudencial de Sala Plena consideró lo siguiente: a. Incompatibilidad con los artículos 29 de la Constitución y 8.1 de la CADH […] 32. De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso […]”.
En relación con los artículos 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 229 y 90 de la Constitución Política 49. El Auto de Unificación jurisprudencial de Sala Plena consideró lo siguiente: “[…] b) Incompatibilidad con los artículos 229 y 90 de la Constitución y 25.1 de la CADH […] 35. Así, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de Unificación de 29 de junio de 2021;
C.P.: William Hernández Gómez; número único de radicación: 11001031500020210117501, por medio del cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la Contraloría General de la República, confirmando la decisión apelada y disponiendo sobre la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 21 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero, y que por sí solo presta mérito ejecutivo. 36.
De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior. 37.
Así, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad.
Tampoco resulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario. 38.
A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalmente se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes […]”.
En relación con el artículo 238 de la Constitución Política 50. El Auto de Unificación jurisprudencial de Sala Plena consideró lo siguiente: “[…] c. Incompatibilidad con el artículo 238 de la Constitución 42. El artículo 238 de la Constitución autoriza la suspensión de los efectos de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso de lo contencioso administrativo.
Dicha norma constitucional se encuentra regulada en el artículo 229 del CPACA, lo cual es una valiosa garantía procesal de la tutela judicial efectiva, que está vedada para el que ha sido declarado fiscalmente responsable porque en las normas aquí cuestionadas, le da el tratamiento de mero interviniente y no se constituye como parte en el proceso, razón por la cual, de acuerdo con la ley a la que remite la disposición constitucional, no está legitimado para pedir la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad, los cuales no se reducen únicamente a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales, sino que, como ya se tuvo la oportunidad de mencionar, también comprende la obligación perentoria de pagar una suma de dinero, la cual presta mérito ejecutivo. 43.
En esa ilación, no es posible interpretar las reglas relativas a las medidas cautelares en el sentido de entender que en estos casos es posible que el juez de lo contencioso administrativo las declare de oficio, toda vez que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 229 del CPACA antes mencionado, esta facultad solo es 22 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedente «en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos», lo cual es ajeno a los derechos individuales o subjetivos que conciernen a la declaración de responsabilidad fiscal mediante un acto administrativo de carácter particular. 44.
En síntesis, dado que en esta materia los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 no permiten una interpretación conforme con el artículo 238 de la Constitución, aquí se estima que también están reunidos los presupuestos para hacer prevalecer la norma de normas mediante la excepción de inconstitucionalidad […]”. En relación con los artículos 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 13 de la Constitución Política 51.
El Auto de Unificación jurisprudencial de Sala Plena consideró lo siguiente: “[…] d. Incompatibilidad con los artículos 13 de la Constitución y 24 de la CADH […] Así, de conformidad con lo que previamente se ha advertido, la Sala Plena considera que la regulación prevista en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 es incompatible con los preceptos que se acaban de referir, en la medida en que el sujeto declarado como responsable fiscal, mediante un acto administrativo de carácter particular, ve restringidas sus garantías en comparación con las que tienen las personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus derechos e intereses individuales. 46.
En ese sentido, no se justifica un trato desigual respecto de las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables puesto que disminuye notoriamente la protección de los derechos y las garantías procesales. Obsérvese que las normas aquí cuestionadas someten a estas personas a un juicio sumario, con un grave desequilibrio procesal, el cual se hace más evidente ante el potencial de un número indeterminado de intervinientes, lo que llevaría hasta el absurdo de tener que defenderse de todo y contra todos. 47.
Lo anterior, muy lejos de los altos estándares que legal y jurisprudencialmente han estado garantizados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el debate judicial es entre las partes directamente interesadas en el acto administrativo, con etapas procesales debidamente reguladas, fijación del litigio, oportunidad de alegaciones con todos los elementos de juicio disponibles y la sentencia que en derecho corresponda. 48.
De esta manera, por la violación del derecho a la igualdad, también está justificada la decisión de inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 en ejercicio del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad […]”. 52. En suma, los artículos 136A y 185A de la Ley 1437, por los cuales se establece el medio de control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal, son contrarios a lo dispuesto en los artículos 8.1, 25.1. y 24 de la Convención 23 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Americana de Derechos Humanos, y a los artículos 13, 29, 229, 237 y 238 de la Constitución Política, porque: i) desconocen las garantías judiciales y el derecho al debido proceso; ii) vulneran la protección judicial y el derecho de acceso a la administración de justicia de las personas, quienes cuentan con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo efectivo para demandar la nulidad de actos administrativos, solicitando el restablecimiento de sus derechos y la reparación de los daños; iii) desconocen las funciones del Consejo de Estado; iv) no prevén la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los efectos de los fallos con responsabilidad fiscal; y v) vulneran la igualdad ante la ley.
Análisis del caso concreto 53. Esta Corporación recibió el expediente administrativo núm. PRF-2016-01320, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 136A y 185A de la Ley 1437, para realizar un control automático de legalidad al Fallo núm. 012 de 4 de agosto de 2021, por medio del cual se declaró a la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EPS-S responsable fiscal, por el presunto detrimento patrimonial causado por una cartera morosa de la vigencia 2015 con la Empresa Social del Estado Hospital Regional Valle de Tenza por los servicios prestados a sus afiliados. 54.
Esta Sala acoge las consideraciones expuestas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en el Auto de Unificación de 29 de junio de 2021, respecto de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y el control de convencionalidad indicadas en los numerales 47 a 52 supra. 55. La Sala considera que el medio de control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal no es un mecanismo procesal efectivo para la defensa del orden jurídico y la protección de los derechos, por lo que los artículos 136A y 185A de la Ley 1437 son contrarios: por un lado, a lo dispuesto en los artículos 8.1, 25.1, y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sobre: i) las garantías judiciales; ii) la protección judicial; y iii ) la igualdad ante la ley; y, por el otro, a los artículos 13, 29, 229, 237 y 238 de la Constitución Política que establecen: i) el derecho a la igualdad; ii) el derecho al debido proceso; iii) el derecho de acceso a la administración de justicia; y iv) las competencias atribuidas a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por las razones que indican a continuación. 24 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre las garantías judiciales y el derecho fundamental al debido proceso 56.
La Sala considera que, en el caso sub examine, la persona declarada responsable fiscal responsable en el Fallo núm. 012 de 4 de agosto de 2021, no atiende los parámetros convencionales de las garantías judiciales ni la efectividad del derecho al debido proceso, comoquiera que el medio de control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal tiene previsto un trámite especial que limita el derecho a solicitar pruebas, en especial, las relacionadas con los daños causados y la cuantificación de los perjuicios; lo que implica una restricción que afecta el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Sobre la protección judicial y el derecho de acceso a la administración de justicia 57.
Asimismo, considera que se vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia previsto en artículo 229 de la Constitución Política y desatienden la protección judicial del artículo 25.1 de la CADH, por cuanto no se prevé que los afectados con los actos objeto de control cuenten con la posibilidad de solicitar el restablecimiento de sus derechos y la reparación de los daños, por lo que se considera que no es un mecanismo eficaz de protección judicial. 58.
Lo expuesto anteriormente desconoce la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH por cuanto el control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal no prevé un efectivo restablecimiento del derecho de las personas declaradas responsables fiscales y el tercero civilmente responsable porque no brinda una reparación integral del daño que se le haya causado con el acto administrativo. 59.
La persona declarada responsable fiscal en la decisión de los Directivos de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República, cuentan con un término reducido para controvertir la legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, comoquiera que en el medio de control automático de legalidad, el término es el establecido en el artículo 185A de la Ley 1437; y en el 25 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el término es de cuatro meses contados a partir de la notificación del acto administrativo.
Sobre la competencia constitucional atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa 60. La Sala considera que se impide a la persona que fue declarada responsable fiscal, dentro del procedimiento administrativo núm. PRF-2016-01320, demandar el acto administrativo de carácter particular a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ni se prevé que estas personas puedan solicitar medidas cautelares, por lo que se desconoce el derecho a solicitar la suspensión provisional de los efectos de los fallos con responsabilidad, como mecanismo eficaz para garantizar la oportuna efectividad de los derechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 238 de la Constitución Política en concordancia con las funciones atribuidas al Consejo de Estado en el artículo 237 ibidem.
Sobre la igualdad ante la ley 61. Asimismo, considera que se vulnera el derecho a la igualdad de la persona declarada responsable fiscal en el Fallo núm. 012 de 4 de agosto de 2021, al generarse un trato diferencial y una discriminación injustificada en relación con las garantías procesales de otras personas, quienes cuentan con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo efectivo para demandar la nulidad de actos administrativos, solicitando el restablecimiento de sus derechos y la reparación de los daños.
En relación con el término de caducidad para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 62. El Auto de Unificación jurisprudencial de Sala Plena de 29 de junio de 2021 consideró lo siguiente: “[…] EL TÉRMINO DE CADUCIDAD 59. En todo caso, partiendo de la base de que el fallo de responsabilidad fiscal es un acto administrativo de contenido particular y concreto, el cual puede ser demandado 26 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por quienes gocen de legitimación en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y que este está sujeto al término de caducidad de cuatro meses previsto en el numeral 2.° del artículo 164 del CPACA, la Sala Plena decidirá en la parte resolutiva de esta providencia que frente a los actos de este tipo que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, el término para que opere la caducidad en esta materia solamente empezará a contar, en cada caso particular, a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad […]”. 63.
De conformidad con esta decisión y considerando que el fallo que declara la responsabilidad fiscal es un acto administrativo de contenido particular y concreto, susceptible de ser sometido a control de legalidad, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esta Sala Especial de Decisión dispondrá que el término de caducidad, en este caso concreto, empezará a contarse a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia. Conclusiones 64.
Esta Sala Especial de Decisión: i) en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y el control de convencionalidad no avocará conocimiento del medio de control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal; ii) dispondrá sobre el término de caducidad para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; iii) decidirá devolver el expediente a los Directivos de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República; y iv) ordenará notificar a la persona declarada responsable fiscal, al Contralor General de la República, a los Directivos de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República, al Director de la Empresa Social del Estado Hospital Regional Valle de Tenza, al Agente del Ministerio Público y al Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sala Especial de Decisión núm. 26, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR fundados los impedimentos manifestados por los consejeros de Estado, doctores Guillermo Sánchez Luque, Luis Alberto Álvarez 27 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parra y Milton Chaves García, y por los Conjueces, doctores Gustavo Navas Quintero y Pedro Luis Blanco Jiménez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: INAPLICAR los artículos 136A y 185A de la Ley 1437, por ser contrarios a los artículos 8, 25.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y a los artículos 13, 29, 229, 237 y 238 de la Constitución Política, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NO AVOCAR el conocimiento del medio de control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal núm. 012 de 4 de agosto de 2021, expedido por los Directivos de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República.
CUARTO: DISPONER que el término de caducidad para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos que declararon la responsabilidad fiscal en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia.
QUINTO: DEVOLVER el expediente a los Directivos de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República.
SEXTO: NOTIFICAR este auto, por conducto de la Secretaría General del Consejo de Estado, al Representante Legal de la Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud EPS-S.
SÉPTIMO: NOTIFICAR este auto, por conducto de la Secretaría General del Consejo de Estado, al Contralor General de la República y a los Directivos de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá de la Contraloría General de la República.
OCTAVO: NOTIFICAR este auto, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, al Director de la Empresa Social del Estado Hospital Regional Valle de Tenza. 28 Número único de radicación: 11001031500020210902000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NOVENO: NOTIFICAR este auto, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, al Agente del Ministerio Público y al Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
DÉCIMO: INFORMAR que las comunicaciones y demás documentos que se dirijan al Despacho sustanciador con destino al expediente del proceso de la referencia, mediante mensaje de datos, deberán ser enviados al buzón electrónico: “secgeneral@consejodeestado.gov.co” o a través de la Ventanilla de Atención Virtual del Consejo de Estado.
DÉCIMO PRIMERO: ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación publicar esta providencia en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
DÉCIMO SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación, que cumplido lo anterior dejar las correspondientes anotaciones de ley.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JOSE RODRIGO VARGAS DEL CAMPO Conjuez