CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 730012333000201400420 01 No. Interno: 0329 – 2021 Demandante: NANCY GAITÁN ORTIZ Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sustitución asignación de retiro Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Nancy Gaitán Ortiz, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 542 del 11 de febrero de 2013 y 5412 del 2 de julio de 2013 expedidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro, en su condición de cónyuge supérstite del Agente ® Jairo Alfonso Palacios Salazar (q.e.p.d.), y resolvió el recurso de reposición, respectivamente.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro, a partir del 7 de julio de 2012, fecha en que ocurrió el deceso, en su calidad de cónyuge supérstite, debidamente actualizada; que se le condene a pagar las sumas dejadas de percibir desde la fecha en que ocurrió el fallecimiento del Agente ® Jairo Alfonso Palacios Salazar (q.e.p.d.), y en caso, que la entidad no efectúe el pago oportuno, se le ordene liquidar los intereses comerciales y moratorios.
Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 36 – 48): La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció la asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 66% del sueldo básico y las partidas legalmente computables para el grado de agente al señor Jairo Alfonso Palacios Salazar. Señaló que la demandante y el señor Jairo Alfonso Palacios Salazar convivieron desde 1983 en unión marital de hecho, manifestación hecha por la pareja en escritos y ratificada por los amigos y conocidos, quienes pueden dar fe de la relación los vínculos que existían entre ellos.
De la anterior unión, se procrearon a Lanny Solanyi Palacios Gaitán y Ariana Mairiub Palacios Gaitán, mayores de edad, hijas legitimas y reconocidas conforme a los registros civiles. Refirió que el 23 de febrero de 2012, la demandante y el señor Jairo Alfonso Palacios Salazar presentaron escrito de solicitud de matrimonio civil, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Armero Guayabal, en el cual manifestaron que desde hacía aproximadamente 25 años, viven en unión libre.
Como consecuencia de lo anterior, el Juez Primero Promiscuo Municipal de Armero Guayabal (Tolima, el 5 de julio de 2012, celebró el correspondiente matrimonio civil, el cual se encuentra registrado ante la Notaria Única de Armero Guayabal (Tolima). El señor Jairo Alfonso Palacios Salazar falleció el 7 de julio de 2012. Señaló que entre la demandante y el causante no hubo proceso de divorcio, ni se separaron legalmente de cuerpos, pues desde 1983 hasta el momento del fallecimiento, hicieron vida marital, conviviendo y compartiendo techo, lecho y mesa como pareja, cumpliendo de esta manera con lo exigido en el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.
El 3 de agosto de 2012, la señora Nancy Gaitán Ortiz en su calidad de cónyuge supérstite del Agente ® Jairo Alfonso Palacios Salazar radicó escrito solicitando la sustitución de la asignación mensual de retiro. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante oficio del 9 de noviembre de 2012, le solicitó unas aclaraciones a la solicitud presentada, las cuales fueron contestadas mediante escrito del 4 de enero de 2013.
A través de la Resolución 542 del 11 de febrero de 2013, la caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional resuelve negar el reconocimiento de la asignación mensual de retiro a la demandante. El 19 de marzo de 2013, interpone recurso de reposición, el cual fue decidido mediante la Resolución 5412 del 2 de julio de 2013, en el cual no se accedió a reponer el acto administrativo atacado, desconociéndole los derechos a la demandante.
Alegó que “la negativa dada a mi prohijada solo se fundó en manifestaciones injuriosas, hechas por la señora LIDA ESPERANZA PALACIOS SALAZAR, los cuales reposan en el expediente mediante radicaciones números 072812 del 23 de julio de 2012 y 115773 del 13 de diciembre de 2012, escritos que solo corroboran lo manifestado por mi poderdante, quien en reiteradas ocasiones a expresado que su cuñada nunca la quiso, sentimiento que no puede servir de sustento para negarle el derecho que por ley tiene el cónyuge supérstite, para que se les reconozca la asignación mensual de retiro de su esposo, más aún cuando cumplió plenamente con lo exigido, por el Artículo 11, Parágrafo 2, Literal A, del Decreto 4433 de 2004.” De la misma forma alegó, que “se tuvo como sustento en la negación del recurso las manifestaciones hechas por el señor ISMAEL MONTOYA QUINTERO, arrendador del inmueble donde reside mi poderdante, quien, en el informe de visita domiciliaria realizado, manifiesta “que su ocupación es vendedor ambulante y que la señora es inquilina suya desde hace dos años, que ella solo vivía con sus hijos que no conocía al mencionado señor y que ella no tenía esposo.
Afirmación esta infundada e irresponsable, pues un arrendador no puede dar fe del estado civil de sus arrendatarios y una entidad tan respetable como CASUR no puede tener en cuenta dichas manifestaciones, más aún cuando existe prueba documental que no ha sido desvirtuada como son los registros de nacimiento de las menores, la solicitud de matrimonio, la diligencia de matrimonio y el correspondiente registro del mismo, aunado a la prueba testimonial de persona muy cercana a la pareja, quienes los conocen de hace muchos años y han tenido tratos de amistad con ellos.” 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 6, 13 y 29 de la Constitución Nacional; 3.7 y 3.7.1 de la Ley 923 de 2004; 11 del Decreto 4433 de 2004. Contestaciones de la demanda Por parte de los señores Isabel Salazar de Palacios y Alfonso Palacios Ramírez Mediante curador ad – litem, los señores Isabel Salazar de Palacios y Alfonso Palacios Ramírez, vinculados al proceso en su condición de progenitores del señor Jairo Alfonso Palacios Salazar, en escrito visible a folios 283 285 del expediente, contestaron la demanda, en la cual, se opusieron a las pretensiones, en virtud de que la demandante no demostró los requisitos exigidos en la ley, para optar por la pensión de sobrevivientes, esto es, el tiempo de convivencia anterior al fallecimiento del pensionado.
Propuso como excepciones falta de derecho para demandar como quiera que la demandante, no demostró el requisito de convivencia de los últimos 5 años antes del deceso, motivo por el cual se le negó el derecho reclamado. De la misma forma, propuso la legalidad del acto demandado, en razón a que los actos administrativos se encuentran revestidos de presunción de legalidad.
Por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a través de apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 294 a 300 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones incoadas, toda vez que la demandante no acreditó los requisitos del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, para acceder al reconocimiento de la sustitución pensional, en especial, demostrar la convivencia con el fallecido no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte.
Señaló que de las declaraciones rendidas se puede advertir que la demandante y el señor Jairo Alfonso Palacios Salazar no existió una convivencia real y efectiva, así como tampoco la ayuda y el socorro mutuo, en cuanto vivían en lugares diferentes (Ibagué y Bogotá). De igual forma, sostuvo que el causante en la contestación realizada ante el Juzgado Sexto de Familia de Ibagué manifestó que, si bien convivió con la demandante, fue ella quien lo abandonó para irse con un nuevo compañero, con quien procreo un hijo.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, en cuanto no existió una convivencia real y efectiva entre el causante y la demandante, puesto que la señora Gaitán Ortiz abandonó el hogar y se radicó en otra ciudad (Bogotá), razón suficiente para concluir que no le asiste el derecho a la sustitución de la asignación mensual de retiro por no reunir los requisitos del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.
Señaló que no es procedente la condena en costas, en razón en que la entidad ha actuado de forma diligente y oportuna, motivo por el cual se le debe exonerar de cualquier responsabilidad administrativa. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la sentencia proferida el 20 de agosto de 2020 (ff. 359 – 363 reverso), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, al no lograr desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados.
Analizó los antecedentes normativos y jurisprudenciales relativos a la sustitución de la asignación de retiro, para considerar que la norma aplicable al caso, era la consagrada en el Decreto 4433 de 2004, que establece el orden de beneficiarios, y los requisitos para acceder a la prestación, en especial, lo relativo a la convivencia efectiva con el pensionado al momento de la muerte.
Sostuvo que conforme a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, tiene derecho la cónyuge a reclamar en forma vitalicia la sustitución pensional, siempre que haya hecho vida marital con el causante hasta la muerte y demuestre la convivencia con el fallecido no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte.
Analizadas las declaraciones rendidas por las hijas del causante, dan cuenta que sus padres vivieron juntos cuando eran pequeñas, pero luego se separaron e hicieron vida marial de hecho con terceras personas durante varios años, y que posteriormente retomaron la relación sentimental, aunque cada uno conservó un domicilio distinto. Señaló el a quo, que lo anterior, fue corroborado por la hermana del causante.
Unido a lo anterior, encontró dentro del expediente, proceso de alimentos instaurado por la demandante en contra del señor Palacios Salazar, con fecha 14 de enero de 1998, del cual infirió que el mismo surtió efectos incluso sobre inicios del año 2010. Encontró el Tribunal que, “si bien, la señora Nancy Gaitán Ortiz probó la titularidad de cónyuge supérstite del causantes desde el 5 de julio de 2012 hasta el día 7 del mismo mes y año, también lo es, que quedó desvirtuada la posible convivencia marital bajo el mismo techo por el tiempo exigido en la ley de 5 años continuos inmediatamente anteriores al fallecimiento, pues es cierto que el 14 de enero de 1998, está promovió un proceso de alimentos contra el occiso, que lleva a demostrar la separación de cuerpos de la pareja, ya que dentro de una sana lógica, es inusual que se presente esta clase de demanda cuando la misma cohabita, pues, ya que precisamente dicho proceso se inicia por la desatención de las obligaciones familiares.” Sostuvo que de ls declaraciones de los testigos traídos al sumario en concordancia con la fecha del proceso de alimentos y la copia del registro de matrimonio (5 de julio de 2012), dan cuenta que desde 1998 hasta el 5 de julio d e2012, la pareja dejó de convivir y de brindarse apoyo y asistencia mutua.
Y con relación a los señores Isabel Salazar de Palacios y Alfonso Palacios Ramírez, en calidad de padres sobrevivientes del señor Jairo Alfonso Palacios Salazar, expuso que conforme al artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, para que la prestación le corresponda a los padres, se debe acreditar la dependencia económica con el causante. De las pruebas aportas al proceso, ninguna conduce a corroborar o desvirtuar tal circunstancia. 4.
Recurso de apelación Vencido el término concedido mediante auto del 7 de abril de 2022 (f. 383), para presentar alegatos de conclusión, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, las partes y el Agente del Ministerio Público, no hicieron pronunciamiento alguno. La parte demandante a través de apoderada judicial, en escrito visible a folios 370 a 372 reverso del expediente, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en la cual solicitó que se revoque la decisión, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda.
Señaló que el trámite de la sustitución pensional ha sido entorpecido por personas que de manera irresponsable y mal intencionadas han hecho manifestaciones injuriosas en contra de la demandante, con el único ánimo de impedir el derecho que como compañera permanente le asiste. Refirió que no existe nulidad alguna que invalide el matrimonio ni existe denuncia penal por las supuestas coacciones hechas al juez, lo que denota la mala intención, irresponsabilidad y odio de la hermana del causante (Lida Esperanza Palacios Salazar).
De igual forma, CASUR, toma por cierto o como indicios estas declaraciones infundadas sin prueba, y le da valor, Señaló que la demandante y el causante se reconciliaron desde el mes de junio de 2006, fecha desde la cual convivieron ininterrumpidamente hasta el momento del deceso, compartiendo como pareja, techo, lecho y mesa. Mencionó que acordaron conseguir un inmueble en arriendo en la ciudad de Bogotá para que las hijas estudiaran, ello no significa que la pareja se hubiere separado y mucho menos que la relación sentimental se hubiere terminado, o hubiese dejado de existir vínculos afectivos, sociales y familiares.
Solicitó se tenga en cuenta las pruebas testimoniales rendidas en el curso del proceso, pues si bien se decreto la nulidad por indebida notificación, estas pruebas fueron practicadas en debida forma y conservan su validez. De la misma forma, sostuvo que las declaraciones rendidas por las hijas del causante dan cuenta de que sus padres retomaron la relación sentimental, aunque cada uno conservó un domicilio diferente. 5.
Alegatos de conclusión Vencido el término concedido mediante auto del 7 de abril de 2022 (f. 383), para presentar alegatos de conclusión, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, las partes y el Agente del Ministerio Público, no hicieron pronunciamiento alguno. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en el recurso de apelación formulado, la controversia gira en torno a determinar si la señora Nancy Gaitán Ortiz, en su condición de cónyuge supérstite del señor Agente ® de la Policía Nacional Jairo Alfonso Palacios Salazar (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro que en vida percibía el causante.
Para tal efecto, se deberá establecer si acreditó la convivencia durante los 5 años inmediatamente anteriores, al momento del fallecimiento. El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la sentencia proferida el 20 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3. Análisis de la Sala El asunto se contrae a establecer si a la demandante en su condición de cónyuge supérstite del señor Agente ® del Policía Nacional Jairo Alfonso Palacios Salazar (q.e.p.d.), le asiste el derecho a sustituir la asignación de retiro que en vida percibía el causante.
En primer lugar, la Sala dirá que, en lo concerniente a los miembros de la fuerza pública, la Ley marco 923 de 2004, en lo relacionado al orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro y de la pensión de invalidez, señaló: “Artículo 3.°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.7.
El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1.
En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.
En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.
En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos 5 años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos 5 años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. (…).” A través del Decreto 4433 de 2004, se reglamentó lo relacionado con el derecho a la sustitución pensional en la Fuerza Pública, normatividad que rige el presunto asunto, y en el artículo 40 ibidem, se establece: “Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante. […]» De conformidad con el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, tienen derecho a la sustitución pensional los miembros del grupo familiar del oficial, suboficial, agente o miembro del nivel ejecutivo que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez, en el siguiente orden y porcentajes: “Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo.
Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.
La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.
Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;
En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.
En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a, en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” Y con relación al requisito de convivencia, esto es, lo correspondiente a 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, se previó como un mecanismo de protección, para salvaguardar a los beneficiarios quienes dependía económicamente del causante.
Al respecto, la Corte Constitucional en diferentes oportunidades se ha pronunciado en este aspecto, para lo cual se destaca la sentencia C – 1176 de 2001, en la que dijo: “(…) El objetivo fundamental perseguido es el de proteger a la familia. En efecto, la circunstancia de que el cónyuge o compañero permanente del causante deban cumplir ciertas exigencias de índole personal y temporal para acceder a la pensión de sobrevivientes, constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar.
También busca favorecer económicamente a aquellos matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad; pero también, que dicha disposición intenta amparar el patrimonio del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, sólo pretenden derivar un beneficio económico de la transmisión pensional.
(…) Que el propósito de la institución es proteger al pensionado y a su familia de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez. En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la pensión de sobrevivientes.
(…)”. En este sentido, esta Corporación en repetidas ocasiones ha establecido que, para acceder al derecho a la sustitución pensional, es necesario que converjan factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y vida en común al momento de la muerte, aspectos que legitiman acceder al derecho reclamado: “(…) En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.
Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado.”.
Sentando lo anterior, procede la Sala a analizar el material probatorio allegado al expediente. Se estableció que al señor Jairo Alfonso Palacios Salazar (q.e.p.d.), a través de la Resolución 000753 del 28 de febrero de 1994 (f. 157), la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro en su condición de Agente ® de la Policía Nacional efectiva a partir del 23 de marzo de 1994, en cuantía equivalente al 66% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables.
Se encontró probado que entre la demandante y el causante tuvieron dos hijas, Lenny Solanyi Palacios Gaitán y Ariana Mairiub Palacios Gaitán. Obran declaración juramentadas con fines extra procesales rendida por Yesid Martínez Arturo (f. 8 – 9), María Herneida Cuervo de Pachón y José Guillermo Pachón (f.10), Graciela Rodríguez de Buitrago (f. 11) Rosabel Llano y Simón Vergara (f. 12 – 13), José Oscar Parra Hernández (f. 15), quienes manifestaron conocer al señor Jairo Alfonso Palacios Salazar, quien convivió bajo el mismo techo en unión libre con la señora Nancy Gaitán Ortiz (demandante) y era quien velaba por el sostenimiento de la demandante, quien dependía económicamente del causante.
A folio 16 del expediente, obra declaración con fines extra - proceso realizada por la demandante, señora Nancy Gaitán Ortiz, ante la Notaria 68 del Círculo de Bogotá D.C., con fecha 31 de octubre de 2013, en la cual manifestó que convivió con el señor Jairo Alfonso Palacios Salazar de manera permanente e ininterrumpida durante 27 años, compartían techo, lecho y mesa, que contrajo matrimonio el 5 de julio de 2012, y dependía económicamente del causante.
En los folios 20 a 21 del expediente, obra acta de matrimonio realizada ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal del Armero – Guayabal, celebrado el 5 de julio de 2012, conforme a la solicitud realizada por la demandante y el causante, en la cual se registró que los contrayentes de manera libre y voluntaria tienen la intención de celebrar contrato de matrimonio civil, cumplidos los requisitos de ley y al no existir impedimento para contraer válidamente matrimonio, consideró procedente proveer el perfeccionamiento de la unión matrimonial y la legitimación de los hijos solicitados por la pareja, y los declaró legalmente unidos en matrimonio civil.
Obra a folio 4 del expediente, partida de matrimonio entre la demandante y el señor Jairo Alfonso Palacios Salazar (q.e.p.d.), realizado el 5 de julio de 2012, mediante sentencia judicial del Juzgado Primero Promiscuo de Guayabal (Tolima). El señor Agente ® del Policía Nacional Jairo Alfonso Palacios Salazar (q.e.p.d.), falleció el 7 de julio de 2012, en Guayabal (Tolima), conforme al registro de defunción No. 04055270, obrante a folio 7 del expediente.
Mediante solicitudes elevadas por la demandante, con fechas 3 de agosto de 2012 (f. 188) y 8 de enero de 2013, solicitó el reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro a la cual cree tener derecho en calidad de cónyuge supérstite. En forma simultánea, los señores Isabel Salazar de Palacios y Alfonso Palacios Ramírez solicitaron el mismo reconocimiento a la asignación de retiro, en su condición de progenitores del causante.
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a través de la Resolución 542 del 11 de febrero de 2013, negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a la demandante, por no reunir los requisitos exigidos para acceder a la prestación, conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, esto es, acreditar haber convivido con el causante no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte.
De la misma forma, estableció que respecto de los señores Isabel Salazar de Palacios y Alfonso Palacios Ramírez, no les asiste el derecho en consideración a que hubo descendencia (ff. 26 – 28). En contra de esta decisión, los interesados interponen recurso de reposición (ff. 229 – 230, 231 – 233), el que fue decidido mediante la Resolución 5412 del 2 de julio de 2013 (ff. 29 – 31) confirmando el acto administrativo recurrido.
En la Hoja de Servicios No. 19287060 del 3 de febrero de 1994 (f. 154 reverso), se registra como estado civil del Agente ® Palacios Salazar, soltero. Al interior del expediente administrativo, se observa que el señor Jairo Alfonso Palacios Salazar, elevó solicitud de reconocimiento del subsidio familiar ante el presidente de la República, quien remitió por competencia, a través del oficio No. 00807 / SEGEN – 028 del 16 de marzo de 2005 (f. 165 - 166) al director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la petición presentada por el causante.
Mediante oficio GRACT – SUPRE 1356 del 7 de abril de 2005 (f. 166 reverso), se le solicitó al señor Jairo Alfonso Palacios Salazar el envío de los registros civiles y las manifestaciones de terceras personas, en las cuales se indique que personas dependían a la fecha del retiro. A través del oficio de fecha 9 de julio de 2005, el demandante da cumplimiento al requerimiento realizado por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (f. 167 reverso y siguientes) en la cual anexa declaración extra juicio de los señores Rodrigo Gutiérrez Rodríguez y José Bernardino Gaitán Cortés (f. 170 reverso), con fecha 2 de julio de 2005 realizada en la Notaria Quinta del Círculo de Ibagué. El señor Rodrigo Gutiérrez Rodríguez manifestó conocer al causante hace 25 años, le consta que convive con la señora Nancy Gaitán Ortiz desde hace 10 años, y señaló que “aunque el señor Palacios no vive con sus hijas él responde por toda la obligación de sus hijas y no están afiliadas a ninguna Caja de Previsión Social, EPS ni Caja de Subsidio Familiar”.
Por su parte, el señor José Bernardino Gaitán Cortés sostuvo conocer al causante hace 15 años, por haber sido compañeros de trabajo. De la misma forma, informó que el causante tiene dos hijas, quienes viven con la madre, “él responde por toda la obligación de sus hijas” y refirió que las menores no se encuentran afiliadas a ninguna Caja de Previsión Social, EPS ni Caja de Subsidio Familiar.
La solicitud del reconocimiento del subsidio familiar fue reiterada por el causante ante el presidente de la República, mediante oficio radicado el 15 de junio de 2006, en el cual solicitó el reconocimiento teniendo en cuenta que posee dos hijas menores de edad y ante la situación económica precaria por la que atraviesa (f. 176 reverso). De dicha solicitud no se observa en los antecedentes administrativos que la entidad haya dado respuesta a lo pretendido.
De igual forma, en los antecedentes administrativos se observa oficio radicado ante el director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, suscrito por la señora Lida Esperanza Palacios Salazar, en su condición de hermana del señor Jairo Alfonso Palacios Salazar, con fecha 23 de julio de 2012, en la cual advierte a la entidad irregularidades que se presentan respecto del reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro de su hermano, al sostener que la señora Nancy Gaitán Ortiz, no tiene derecho a la prestación, y en su lugar, ésta sea reconocida en favor de sus progenitores (ff. 183 – 184).
También se estableció que, en contra del causante, la señora Nancy Gaitán Ortiz presentó demanda de alimentos en el año 1998, y mediante escrito con fecha 13 de enero de 1999 (f. 186 reverso), el causante da contestación, en la cual manifestó que convivió con la demandante durante 10 años; sin embargo, ella abandonó el hogar y se organizó con otra persona.
De la misma forma, sostiene que ayuda económicamente a sus padres Alfonso Palacios Ramírez e Isabel Salazar, quienes no poseen recursos económicos de ninguna índole. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en procura de establecer si la demandante tenía derecho al reconocimiento de la sustitución pensional pretendida, solicitó se realizara visita domiciliaria a la señora Nancy Gaitán Ortiz (f. 205).
El Técnico Dactiloscopista de CASUR mediante Oficio No. 217 / CTS del 13 de diciembre de 2012, en informe rendido al director de CASUR, manifestó que se realizó entrevista al señor Ismael Montoya Quintero, de ocupación vendedor ambulante, quien informó que la demandante es “inquilina suya desde hace dos años, que ella solamente vivía con sus hijos que no conoció al mencionado señor, y que ella no tenía esposo”.
(f. 205 reverso). Obra declaración extra - proceso rendida ante la Notaria Única de Venadillo (Tolima), por el señor Yesid Martínez Alturo, con fecha 6 de marzo de 2013, en la cual sostuvo conocer al causante durante 25 años, quien convivió en unión libre con la demandante desde 1984 y procrearon 2 hijas, que no tenía otra unión marital de hecho vigente con otra persona diferente a la demandante, y velaba por el sostenimiento económico y manutención de sus hijas y la esposa (f. 206 reverso – 207).
En audiencia de pruebas llevada a cabo el 10 de septiembre de 2019 (ff. 339 – 344) se tomaron las declaraciones de Lenny Solangy Palacios Gaitán, Ariana Mairiub Palacios Gaitán; Graciela Rodríguez de Buitrago y Lida Esperanza Palacios Salazar, quienes depusieron sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la convivencia de la demandante con el causante.
Ariana Mairiub Palacios Gaitán En su condición de hija de la demandante y el causante, manifestó que desde el 2005 cuando llegaron a Bogotá, siempre han vivido en Patio Bonito y para el momento de la declaración, está ubicada en la localidad de Bosa. Refirió que sus padres vivieron separados desde 2001 hasta el 2006, “pero siempre mantuvieron una relación”.
Mencionó que al causante le diagnosticaron diabetes, y por motivos de salud, “no podía estar en un clima frío”. Señaló que cada 15 o 20 días lo visitaban, primero en Ibagué, y luego se trasladó a Guayabal (Tolima). Refirió que sus padres tenían una relación, siempre estaban en comunicación y estaban pendientes mutuamente. Señaló que, por motivos de trabajo y estudio, se trasladaron a Bogotá, y por motivos de enfermedad, el causante se quedó en la ciudad de Ibagué, y en 2009 o 2010 se trasladó a Guayabal (Tolima).
Sostuvo que, la demandante visitaba al causante cada mes o cada dos meses, y sostuvo que lo visitó una semana antes de que ocurriera el deceso. Afirmó que cuando lo visitaba la demandante, dormían juntos y se manifestaba palabras de aprecio, cariño y amor. Refirió que, durante los últimos años de vida del causante, mensualmente enviaba dinero para la manutención de la casa (hijas y cónyuge) equivalente a $160.000 o $180.000, de la pensión que recibía de la Policía Nacional y lo hacía por su propia voluntad.
Mencionó que la demandante cuando viajaba a Guayabal era quien estaba pendiente de bañarlo, la alimentación y de las curaciones de la mano. Y cuando la demandante no estaba, refirió que el causante se cuidaba solo, y cuando viajaban, ellas eran quienes lo cuidaban. Reiteró que siempre había comunicación, mantenían una relación, y por el hecho de no vivir juntos no quiere decir que no mantuvieran una relación, y desde el 2006 hasta el 2012, cuando ocurrió el deceso, vivían como pareja.
Señaló que, cuando el causante fue operado de la mano, estuvo pendiente un primo, y les solicitó a sus progenitores que le vendieran la comida, y ellos se negaron a hacerlo. Sostuvo que tenía conocimiento de la demanda de alimentos que la demandante presentó en contra del causante en 1998, quien les consignaba en una cuenta bancaria lo correspondiente para su manutención, y que lo realizó hasta el momento en que éste falleció. Mencionó que el causante, durante el tiempo en que estuvo separado de la demandante, mantuvo una relación con la señora Blanca Jiménez.
Aseguró que el causante vivía en la vereda Caroli, en una casa de los padrinos de matrimonio, y allí era el lugar a donde llegaban a visitar y estar con su papá, quien llegó a un arreglo con los dueños para ayudar en el mantenimiento de la finca. Aseveró que el día en que el señor Jairo Alfonso Palacios Salazar falleció, la demandante viajaba de Guayabal, finca Caracolí hacia Bogotá, y los padrinos de matrimonio la llamaron para avisarle que estaba agonizando.
Refirió que la demandante fue la última persona que lo ayudó a alimentarse, a bañarse y estaba pendiente ese último día de vida. Manifestó que los gastos funerarios fueron cubiertos por un seguro funerario que el causante tenía, y no por las hermanas. Aseveró que constantemente visitaban a su padre y por temas de estudio, y por decisión de su padre debían vivir en Bogotá. Con relación al matrimonio, señaló que ellos desde hacía 8 años, tenían la idea de casarse, y ella no pudo asistir, por cuestiones de trabajo.
Graciela Rodríguez de Buitrago Mencionó conocer a la demandante hace 13 años, y al causante cuando iba a la casa en Bogotá de la demandante, en Patio Bonito. Refirió que ella visitaba a la demandante en su casa, y allí tuvo conocimiento que vivían con el causante. Refirió que ella conocía al causante como el papa de las hijas de la demandante, y siempre vio que lo trataba bien al señor Jairo Alfonso Palacios, y no supo responder si ellos compartían lecho.
Aseguró que tenía conocimiento que el causante padecía diabetes. Lenny Solangy Palacios Gaitán En su condición de hija de la demandante y causante, sostuvo sus padres siempre tuvieron contacto, viajaban a visitarlo los fines de semana que podían. Aseveró no tener conocimiento el último año en que convivieron sus padres. Mencionó que su padre viajaba a Bogotá, a visitarlas sin que su permanencia fuera larga, pues no resistía en el frío, y dormía con la demandante quien lo atendía. Aseguró que sus padres estuvieron separados, pero no recuerda el momento en que ello se produjo; sin embargo, siempre estuvo en contacto con la demandante, “sin ningún problema”.
Manifestó que el causante no podía vivir en Bogotá, por los problemas de salud que lo aquejaban. Señaló que cuando viajaban a Guayabal, la demandante dormía con el causante en la misma cama, y cuando éste viajaba a Bogotá, dormía con la demandante. Refirió conocer a la señora Lida Esperanza Palacios, por ser su tía, y sostuvo que no tenía buena relación con la demandante y nunca las visitaba durante los 13 años que han vivido en Bogotá. Mencionó que visitaba al causante cuando había puentes y aproximadamente cada 6 meses, primero en Ibagué y luego en Armero Guayabal, en la finca Caracolí, propiedad de la familia Pachón. Señaló que visitaba a su padre, cada vez que podía, los fines de semana largos, en vacaciones.
Aseveró que la familia Pachón era quien estaba pendiente de suministrarle los medicamentos y la comida que debía consumir. En la finca en la que vivían compartía cosas con los dueños, y poco a poco fue consiguiendo sus cosas. Señaló que el causante les daba una cuota alimentaria con ocasión a una demanda de alimentos hasta cuando falleció. Con relación a los gastos funerarios, señaló que el causante pagaba un auxilio funerario, y con eso se sufragaron dichos costos.
Respecto al matrimonio celebrado entre el demandante y el causante, sostuvo que no estuvo presente en ese momento, pero tuvo entendido que fue en la finca Caracolí matrimonio celebrado por lo civil. Señaló que el causante llamaba a la demandante para que tuviera los documentos listos para el matrimonio; sin embargo, reiteró que ella no asistió por encontrarse en Bogotá. Finalmente mencionó que “después de haberse separado, ellos tuvieron buena convivencia, y se hablaban muy bien, eso es todo, no puedo decir que después de haber separado, ellos tuvieron peleas (…) ellos como una pareja terminaron, después, con el tiempo, con los años, se volvieron a reconciliar, porque mi papá estaba solo, mi mamá estaba sola, porque con los otros señores no funcionó, entonces mi papá al verla sola y ella al verlo solo, pues, que carajo, vamos a darnos otra oportunidad, tenemos unas hijas en común, y pues el nunca le vio problema tener a otros hijos de otros señores (…).” Lida Esperanza Palacios Salazar, En su condición de hermana del causante, sostuvo conocer a la demandante, por ser la compañera permanente del señor Jairo Alfonso Palacios Salazar.
Al indagársele sobre la convivencia del causante con la demandante, esta perduró durante 10 años, luego se separaron en 1996, y luego convivió con Blanca Jiménez durante 8 años, hasta septiembre de 2006, y luego no volvió a convivir con nadie. El señor Palacios vivió solo, luego se fue a vivir a Guayabal, y se mantenía muy enfermo. Fue operado del brazo, y durante su convalecencia estuvo acompañado de los sobrinos, de ella o sus hermanos quien estuvieron pendientes, y nunca estuvieron a cargo las hijas o la demandante.
Refirió que Lenny Solanyi y Ariana Mairub no son hijas legitimas del señor Jairo Alfonso Palacios Salazar, quien les dio el apellido. Aseveró ella estuvo en el juzgado y allí se enteró que se habían casado, que el causante tenía fracturado el pie, y no se podía mover, motivo por el cual, el matrimonio se realizó en la finca en donde vivía. Señaló que, por la relación con las hijas, se hablaban con la demandante, pero no convivían, y no volvió a tener vida marital.
Refirió que se separaron en 1996, y convivió con otra persona desde 1998, luego se separó y no volvió a convivir con nadie. Manifestó que durante los últimos 5 años, primero vivió en la casa de sus padres en Ibagué, y luego en Guayabal, en donde vivió solo. Afirmó que cuando se fracturó el brazo, fueron los sobrinos y las hermanas quienes estuvieron pendientes de su enfermedad, y cuando salió de la clínica, se fue a vivir a la casa de sus padres, y luego, a Guayabal.
Señaló no conocer a José Pachón y a su esposa, quienes eran las personas con las que convivía el causante. Con relación a los gastos funerarios, sostuvo que entre las hermanas fueron quienes sufragaron los gastos de la cremación, costo que no cubrió el seguro. Manifestó que presentó denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación por la muerte de su hermano en contra de la demandante, y posteriormente desistió de la misma, al no haberse reconocido la sustitución pensional.
Refirió que nunca el causante le comentó que hubiese vuelto con la demandante, ni que haya convivido con otra persona, pues era una persona de mal genio. Señaló no tener conocimiento, que el día del deceso, la demandante haya viajado a Bogotá. De igual forma, sostuvo que nunca se enteró que la demandante lo visitaba y refirió que el causante viajaba a Bogotá a visitar a sus hijas.
Respecto a la relación que sostuvo con la demandante, manifestó que desde el momento en que lo “sacó de la casa”, no la volvió a tratar. Conforme con lo anterior, en el presente caso, reclama el derecho la señora Nancy Gaitán Ortiz, en calidad de cónyuge supérstite del Agente ® del Policía Nacional Jairo Alfonso Palacios Salazar (q.e.p.d.), a quien la entidad demandada mediante las Resoluciones 542 del 11 de febrero de 2013 y 5412 del 2 de julio de la misma anualidad, le negó el derecho a percibir la sustitución de la asignación de retiro, por cuanto no acreditó la convivencia efectiva con el causante durante los 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento, teniendo en cuenta que la normatividad no permite que se le otorgue el beneficio de la sustitución a una persona que no mantenga una relación real de pareja, basada en el apoyo mutuo.
De las pruebas aportadas al plenario, la Sala advierte que la demandante y el señor Jairo Alfonso Palacios Salazar, contrajeron matrimonio civil declarado por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Armero – Guayabal, el 5 de julio de 2012, esto es, dos días antes al deceso. De la misma forma, procrearon 2 hijas, y CASUR le reconoció una asignación de retiro a través de la Resolución 000753 del 28 de febrero de 1994, en cuantía equivalente al 66% de las partidas computables vigentes en todo tiempo para el grado.
El señor Jairo Alfonso Palacios Salazar fallece el 7 de julio de 2012, y con ocasión de su deceso, la demandante solicitó a CASUR la sustitución de la asignación de retiro, la que fuera decidida en forma negativa, mediante los actos acusados, en consideración a que no se demostró la convivencia con el causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento.
Frente a la relación entre el causante y la señora Nancy Gaitán Ortiz, se encontró en el plenario, que la demandante presentó demanda de alimentos en contra del causante en 1997, y mediante conciliación, acordaron una cuota que el señor Palacios Salazar debía cancelar para el sostenimiento de sus hijas (Ver cuaderno de pruebas). En la contestación a la demanda, el causante afirmó que la demandante consiguió otro compañero y se fue a vivir, llevándose todo lo que él le había comprado.
De igual forma, sostuvo que ayuda económicamente a sus progenitores, por carecer de recursos económicos. De igual forma, aparece en el cuaderno administrativo, que el demandante elevó solicitud de reconocimiento de subsidio familiar, por considerar tener derecho a ello, por tener dos hijas, quienes dependen directamente de él, para ello, allegó declaraciones extra proceso, de Rodrigo Gutiérrez Rodríguez y José Bernardino Gaitán Cortés (f. 170 reverso), con fecha 2 de julio de 2005 realizada en la Notaria Quinta del Círculo de Ibagué, quienes manifestaron conocer al causante, les consta que aunque no convive con sus hijas, les provee lo necesario para su subsistencia, quienes no se encuentran afiliadas a ninguna Caja de Previsión Social, EPS ni Caja de Subsidio Familiar.
Sin embargo, respecto de esta petición, no se observa que se haya dado respuesta a lo pretendido. De igual forma, se advierte en el expediente, que la señora Lida Esperanza Palacios Salazar, hermana del causante, quien formula denuncia penal por la muerte de su hermano al advertir irregularidades. Que, conforme a lo manifestado en su declaración, desiste de la denuncia, al tener conocimiento que le fue negada el reconocimiento de la sustitución pensional a la demandante.
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en procura de establecer si la demandante tenía derecho al reconocimiento de la sustitución pensional pretendida, solicitó visita domiciliaria a la señora Nancy Gaitán Ortiz (f. 205). CASUR mediante Oficio No. 217 / CTS del 13 de diciembre de 2012, realizó entrevista a Ismael Montoya Quintero, quien informó que la demandante es “inquilina suya desde hace dos años, que ella solamente vivía con sus hijos que no conoció al mencionado señor, y que ella no tenía esposo”.
(f. 205 reverso). No obstante, la Sala advierte que para el momento en que ocurre el deceso del señor Palacios Salazar, conforme se puede sustraer de los testimonios rendidos en el curso del proceso, junto con las pruebas antes enlistadas, la demandante no acreditó efectivamente los presupuestos establecidos en la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, esto es, lo concerniente a convivencia real y efectiva, con el causante, prestándole apoyo mutuo, para acceder a la sustitución de la asignación de retiro.
Y si bien, existe vínculo matrimonial, este se declaró dos días antes a la ocurrencia del fallecimiento, sin que se haya podido demostrar que durante los últimos cinco años antes de que ocurriese el fallecimiento, la demandante le prestó socorro y la ayuda necesaria, durante su lecho de muerte o durante las dolencias que el causante presentó en los últimos días de vida.
Sin embargo, teniendo en cuenta las disposiciones normativas que se encontraban vigentes para el momento en que fallece el señor Jairo Alfonso Palacios Salazar, contemplan el requisito de convivencia, como presupuesto necesario para que la cónyuge o compañera permanente accediera al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, en cuanto lo mínimo que debe acreditar, que si bien no convivían bajo el mismo techo, por presuntamente vivir en ciudades diferentes, la demandante debía acreditar que seguía prestando el apoyo mutuo, la ayuda moral y emocional, presupuesto que no se logró demostrar, por el contrario, todas pruebas tienden a establecer que efectivamente no se probó la convivencia con la demandante, previo al fallecimiento del policía retirado, pues demostrado está, que quienes se hicieron cargo del causante en sus últimos días de vida, fueron terceras personas, quienes se encargaron en su lecho de muerte del causante, y fueron quienes informaron del momento en que ocurrió el deceso.
Así las cosas, no se advierte la permanencia y estabilidad que tenía el vínculo matrimonial que alega la demandante con el señor Palacios Salazar, ni se logró establecer que hayan compartido las vicisitudes de la vida, se hayan prestado apoyo mutuo, tanto en lo afectivo, social y económico, en cuanto no existen medios probatorios que respalden su dicho, que puedan revelar la existencia de una relación estable y duradera, y que den la certeza para acceder al derecho pretendido, tal como lo determinó el a quo.
Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 2015, estableció que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y/o sustitución pensional, dependerá de los hechos que se acrediten para acceder a la prestación, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin.
Por lo anterior, la Sala advierte que, en el presente caso, para el momento en que se decidió la sustitución de la asignación de retiro del causante, en el curso de sede administrativa, la demandante no tomó las medidas necesarias tendientes a demostrar el presunto derecho que hoy pretende con este proceso, pues si bien, allegó sendas declaraciones extra – proceso, en las cuales se afirma la presunta convivencia y el compartir techo, lecho y mesa, no se tiene la certeza que ello haya sucedido, motivo por el cual la entidad con fundamento en lo obrante en el cuaderno administrativo y realizadas las indagaciones del caso, llegó a la conclusión que el derecho a la sustitución de la asignación de retiro no era procedente, teniendo en cuenta que si bien existía un vínculo matrimonial vigente con la demandante decretado dos (2) días antes a su deceso, no se logró probar la convivencia durante los últimos años de vida, conforme así lo determina la normatividad aplicable al caso.
Advierte la Sala, la ausencia de otros medios probatorios que dieran fe del sostenimiento el hogar por parte del fallecido policial o la convivencia que asegura la demandante sostuvieron en los años previos al deceso, en cuanto los testimonios de Lenny Solangy Palacios Gaitán, Ariana Mairiub Palacios Gaitán, en su condición de hijas de la demandante con el causante, por sí solos no son suficientes para dar la certeza de que en este caso se presentaron tales circunstancias.
Así las cosas, no se puede generar en esta Corporación la convicción de que haya existido una verdadera convivencia, con intención de permanencia y apoyo mutuo, que permita avalar un reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro pretendida. Conforme con lo anterior, al igual que el a quo, la Sala considera que no son suficientes los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para acceder al reconocimiento de la prestación pretendida, en cuanto no obra prueba diferente que pueda confirmar que la señora Nancy Gaitán Ortiz tenía derecho en su condición de cónyuge supérstite del causante para acceder a la sustitución de la asignación de retiro que se pretende Cabe destacar que, el Tribunal de instancia valoró las pruebas sobre la presunta convivencia como cónyuge supérstite, solo que, al analizarlas acorde con las reglas de la sana crítica y la experiencia, se estableció que no logró desvirtuar que el causante estaba unido con su cónyuge por vínculos de apoyo y solidaridad, motivo por el cual la entidad, en su momento, no accedió a reconocerle la sustitución pensional a su favor.
Ahora bien, en el plenario tampoco se demostró la dependencia económica, considerada como tal la protección del causante para la congrua subsistencia y que el mismo debe estar presente al momento del fallecimiento. En virtud de lo anterior, en el proceso se estableció que el señor Jairo Alfonso Palacios Salazar, con ocasión a la demanda de alimentos proveía una cuota mensual, conforme lo manifestaron sus hijas, sin que se haya establecido a ciencia cierta, que dicho monto era para sufragar los gastos del hogar, los servicios y el mercado.
Afirmaron que era un monto que el causante daba con ocasión a la conciliación a la cual llegó en virtud de la demanda de alimentos que la demandante incoó en 1997, cuando se produce la separación. Afirma la parte demandante, en el recurso de alzada, que no se tuvieron en cuenta los demás testimonios rendidos en el expediente. Al respecto, advierte la Sala que, por haberse presentado irregularidades en la notificación a los demandados, a través del auto del 2 de marzo de 2017, el a quo declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia del 1 de diciembre de 2014, motivo por el cual, todas las actuaciones surtidas en el proceso con anterioridad al 2 de marzo de 2017, no tienen valor ni pueden ser consideradas, más aún cuando la misma providencia no convalidó las pruebas que se recaudaron previo a declarar la nulidad de lo actuado, motivo por el cual, las mismas no pueden ser tenidas en cuenta en ninguna de las dos instancias.
Conforme con lo anterior, al igual que el a quo, la Sala considera que no son suficientes los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para acceder al reconocimiento de la prestación pretendida, en cuanto no obra prueba diferente que pueda confirmar que la señora Nancy Gaitán Ortiz tenía derecho en su condición de cónyuge supérstite del causante para acceder a la sustitución de la asignación de retiro pretendida.
Así las cosas, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, esta Subsección advierte que la demandante no tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro, conforme fue negada en sede administrativa, al no acreditarse los presupuestos necesarios para el reconocimiento, motivo por el cual, esta Corporación se encuentra de acuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo del Tolima, al no haberse logrado demostrar la convivencia efectiva con el causante y como consecuencia de ello, acceder al reconocimiento de la prestación pretendida por la demandante, en su condición de cónyuge del causante, conforme a los argumentos expuesto en la sentencia de primera instancia. Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandante dentro de la sentencia de primera instancia. III.
DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 20 de agosto de 2020, por el Tribunal Administrativo del Tolima, por haber llegado a la conclusión que el tribunal de instancia, acertó en el análisis probatorio realizado en el sub lite, en cuanto no encontró probado que la demandante tuviera derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que se incoa, conforme así lo determinó la entidad de previsión, motivo por el cual no hay lugar modificar la decisión tomada en la sentencia apelada, con excepción al numeral segundo en relación con la condena en costas impuesta a la parte demandante, por los motivos antes expuestos.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda, con excepción a la condena en costas, las cuales se niegan, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER