CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., 20 de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-06118-01 Nº interno: 1895 – 2020 Demandante: JOSE RAUL NAVARRETE VALBUENA Demandado: CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR TEMA: CONTRATO REALIDAD Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsección A, que accedió las súplicas de la demanda instaurada por el señor a José Raúl Navarrete Valbuena contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor José Raúl Navarrete Valbuena, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que se declare la nulidad del Oficio No. 20172140362 de fecha 15 de septiembre de 2017, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales, en la contraprestación desempeñada desde el 2013 a 2016.
Que se declare la existencia de la relación laboral entre el señor José Raúl Navarrete Valbuena y la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, con ocasión al tiempo de servicios prestados, desde el 2013 a 2016. Como restablecimiento del derecho tiene derecho a que la entidad reconozca y pague las prestaciones labores y sociales percibidas, tales como: cesantías e intereses, prima navidad, prima de junio, primas de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión, administradora de riesgos laborales y caja de compensación familiar, así como todas las demás prestaciones a las que tiene derecho un trabajador de igual o mejor nivel y dejadas de percibir como contraprestación de los servicios prestados.
Condenar a la entidad demandada a la devolución los dineros por concepto de retención en la fuente de los referidos contratos y los efectuados por el demandante al sistema de seguridad social integral. A la entidad al pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995. Todos los valores reclamados debidamente indexados conforme el I.P.C., que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. Condenar en costas a la entidad demandada. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El demandante celebró contratos de prestación de servicios con la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR desde 2013 hasta 2016, desempeñando servicios profesionales para realizar las actividades administrativas y financieras de la Dirección Evaluación Control y Seguimiento Ambiental, en la planificación, consolidación, actualización y reportes de la información relacionada con los proyectos de inversión. Sostuvo que, durante la prestación del servicio fue sometida a subordinación, toda vez que se encontraba sometido a reglamentos, y directrices de comportamiento laboral y personal, presentar informes a supervisores inmediatos de acuerdo a sus requerimientos diarios, semanales, mensuales.
Además, dichas funciones estaban encaminadas al desarrollo del objeto social de la CAR. Durante la prestación del servicio el demandante tenía que cumplir un horario fijo en las instalaciones de la entidad, pues no podía ejercer sus funciones fuera de éstas, le fueron asignados elementos de trabajo tales como computador, teléfonos, mobiliario, oficina, entre otros.
Indicó que, el 29 de agosto de 2017 mediante radicado 20171133345, presentó petición a la entidad, solicitando la declaratoria de la existencia de la relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales del actor; los que le fueron negados a través del Oficio acusado No 20172140362 del 15 de septiembre de 2017. 1.3 Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, artículos: 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128;
Código Civil, artículo 10; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 19 y 36; la Ley 80 de 1993; los Decretos 1042 de 1978, 1750 de 2003 y 4171 de 2009; CPACA, artículos 104, 137 y 138. Indicó que la Constitución de 1991 otorgó especial protección al trabajo y le reconoció su existencia como valor y como derecho cuya protección la confió directamente al Estado.
En ese orden consagró los derechos mínimos y las garantías de los trabajadores de conformidad con el artículo 53 y dispuso que el legislador deba asegurar que tales derechos y garantías no sean disminuidos ni afectados. Así mismo, que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Manifestó expresó que la entidad demandada abusó de la figura del contrato de prestación de servicios para ocultar o camuflar una relación laboral con el demandante y que dicha práctica no se puede considerar como un acto de buena fe que pueda alegar para exonerarse del pago de las prestaciones. 2. Contestación de la demanda La apoderada judicial de la entidad, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, considerando que jamás existió una relación laboral, simplemente se suscribieron contratos de prestación de servicios conforme lo establecido en la ley 80 de 1993, por lo cual no tiene derecho al reconocimiento de acreencias laborales.
Sostuvo que el contratista no estuvo subordinado durante la prestación de los servicios, ya que siempre se ejecutó las actividades propias del objeto contractual con autonomía e independencia. En cuanto a los informes, fueron en relación con el objeto y conforme a lo pactado en las obligaciones del contrato. Señaló que, el demandante cumplió funciones temporales y no estaban directamente relacionadas con el objeto de la entidad demandada, pues de las fechas de los contratos se observa que tuvo interrupciones por más de un mes, lo que permite concluir que no era indispensable para la CAR.
Además, no estaba bajo supervisión y dependencia de un funcionario de la entidad. Adujo la entidad que el señor Navarrete Valbuena no estaba sometido a horarios y turnos de trabajo para desarrollar las actividades, puesto que a ningún contratista se le exigía el cumplimiento como si sucedía con los empleados de la CAR quienes estaban controlados por un sistema biométrico, que registraba la hora de entrada y salida; sin embargo, los contratistas no tenían registrada la huella ni contaban con tarjeta de acceso a la entidad. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 29 de agosto de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, reconoció las prestaciones sociales tomando como base los honorarios por el periodo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral desde el 24 de junio de 2013 hasta el 5 de enero de 2016 y deberá pagar a favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a pensión y salud que debió trasladar la parte demandante a los fondos correspondientes; así como girar al respectivo Fondo de Pensiones y a la E.P.S. lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, a fin de recomponer el IBL en los periodos que estuvo vinculado.
Igualmente se negarán las demás pretensiones de la demanda. Sin condena en costas. Negó la indemnización moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías, la devolución por concepto de la retención en la fuente, los beneficios que otorgan las cajas de compensación por no tener la calidad de empleado público, la dotación por devengar más de dos salarios mínimos y el reconocimiento de los riesgos profesionales.
Señaló el A quo que, el demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales, como lo permite la Ley 80 de 1993, prestó sus servicios como contratista de la CAR por casi tres años, circunstancia que conlleva a establecer que se configuró una verdadera relación laboral y se infiere que la finalidad de la administración era evadir el pago de las prestaciones sociales.
En el presente caso se demostró la subordinación y dependencia, por cuanto cumplió horario laboral, no podía ausentarse de su puesto; además había personal de planta ejerciendo las mismas funciones y las realizadas por el actor son del giro ordinario de la entidad. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. La entidad demandada El apoderado de la entidad demandada, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, precisando que el material probatorio no fue debidamente valorado, además de presentarse una insuficiente probatoria para demostrar la presunta relación laboral.
Indicó que, la carga probatoria en esta clase de procesos le corresponde a la parte actora, debe contar con una serie de elementos materiales que comprueben sus afirmaciones y no solo un testimonio, puesto que la prueba testimonial fue vaga e imprecisa, no se puede tener ni siquiera como prueba indiciaria y mucho menos como plena prueba para determinar la relación laboral.
Además, el demandante en el interrogado incurrió en muchas imprecisiones, lo que permite concluir que para que el accionante omita o no recuerde en detalles, es dable inferir, que ni siquiera asistía con frecuencia a las instalaciones de la Corporación Ambiental. Respecto de la presentación de informes, se debe manifestar que es propio del contrato de prestación de servicios, una obligación por parte del contratista, por lo cual no se puede confundir la subordinación con las obligaciones del contratista; en cuanto a la vigilancia y control del contrato, son necesario para cumplir a cabalidad con el objeto del contrato, sin que por este hecho se constituya una relación laboral. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 8 de julio de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 5.1. Por la entidad demandada La apoderada judicial de la entidad, solicita acoger todos los argumentos expresados en el recurso de apelación que se presentó en tiempo por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, contra la sentencia de primera instancia; como punto central de la apelación se identifica, la indebida valoración e insuficiencia probatoria, las pruebas no fueron contundentes, pertinentes, fiables o con una pluralidad o variedad de las mimas que dieran un grado mínimo de certeza sobre lo expuesto en la demanda.
Solicita desestimar este testimonio, por no ser imparcial, por las idénticas circunstancias en las que se encontraba el testigo frente a la demandada, al convenirle para sus intereses personales que se diera una sentencia frente a la CAR que le reconociera la relación laboral al demandante y por cuanto concluyó el A quo, que se demostró que existía personal de planta en la entidad ejerciendo las mismas funciones del demandante, sin ninguna prueba objetiva.
Refuta los alegatos presentados por el apoderado de la parte demandante, ya que se observa una serie de inconsistencias y los cuales no fueron realizados con base en la realidad procesal y probatoria que se desarrolló a lo largo del proceso, sino teniendo como base los alegatos de otros procesos similares, puesto que hacen relación a un proceso contra un profesor de la Universidad Nacional.
Por último, solicitó que se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia, en caso de no acceder, se requiere declarar la caducidad de las prestaciones sociales del primer contrato, por haber operado la caducidad, por lo tanto, los 3 años para reclamar las prestaciones sociales de la primera relación contractual que inició el 24 de junio del 2013 ya habían prescrito al momento de la reclamación. 5.2.
Por la parte demandante El apoderado de la parte actora, en su escrito presenta inconsistencia en cuanto a los datos e información del demandante en la prestación del servicio, pero solicita que se confirme la sentencia. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la entidad demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre el señor José Raúl Navarrete Valbuena con la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.
Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados El señor José Raúl Navarrete Valbuena celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR: -A folios 19 al 31 obran actas únicas de pago y formatos informes de interventoría, del periodo junio a octubre del año 2013, donde la interventora emite su concepto sobre el cumplimiento del objeto del contrato y se proceda a cancelar el pago mensual de los honorarios $3.500.000 al demandante. -A folios 35 se evidencia la planilla de pago por salud para los meses de septiembre de 2013 efectuada por el actor. -Obra a folio 38, constancia suscrita por el Secretario General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, que le demandante suscribió contrato No 663 de 2013 “prestación de servicios profesionales para apoyar la gestión realizada en el grupo interno de trabajo de proyectos de inversión de la subordinación de desarrollo Ambiental Sostenible”. -El 24 de julio de 2013 el demandante presentó a la doctora Sandra Eugenia Ospina B., la relación de actividades del contrato 663 de 2013. -El Director General de la CAR, certificó el 23 de abril de 2013 que de acuerdo con la Oficina de Gestión de Talento Humano, sobre la planta de verificación que no existe personal suficiente con título profesional en Contaduría Pública, Economía o Administración de Empresas y experiencias profesional menos de dos (2) años, para adelantar “prestación de servicios profesionales para apoyar la gestión realizada en el grupo interno de trabajo de proyectos de inversión de la subordinación de desarrollo Ambiental Sostenible”; requieren para su ejecución de la participación de dos profesionales quienes atenderán el mismo objeto, en consecuencia se autoriza la contratación para el efecto. -La parte demandante el 29 de agosto de 2017 solicitó a la CAR el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales desde 2013 hasta 2016 (fls. 3-5). -La entidad demandada a través del Oficio No. 20172140362 del 15 de septiembre de 2017 negó la petición anterior (fls. 7-8). -Dentro de este proceso judicial se recaudaron el testimonio de Rodolfo Jácome Jiménez y el interrogatorio de parte de José Raúl Navarrete Valbuena, en audiencia de pruebas celebrada el 5 de julio de 2019 (fls. 382-383 y 385) RODOLFO JÁCOME JIMÉNEZ: Afirma ser Ingeniero Civil, señala que conoció al demandante cuando prestó sus servicios ante la CAR a través de contratos de prestación de servicios, añade que cuando él (testigo) ingreso en el 2014 el actor ya estaba vinculado y los contratos caducaron en el 2016, que el demandante suscribió varios contratos con la entidad no de forma continua, fueron interrumpidos de 2 o 3 meses pero que todos los días debían asistir para seguir presentando informes y desarrollando sus labores en el servicio, señala que el demandante coordinaba la parte relacionada con los contratos.
A la pregunta que si había personas que desarrollaban las mismas funciones que el demandante en la planta de personal, uno de ellos, era el señor Cruz, una Ingeniera Civil de apellido Castro y otros que no recuerda el nombre. Sostuvo que debían cumplir horario aunque no se tenía que timbrar o pasar tarjeta, los jefes superiores les exigían ir todos los días y cumplir un horario de 8 a 5 o 6 de la tarde y los días que no podían ir recibían un llamado de atención, la jefe inmediato del demandante era Cristina, la secretaria de una dependencia que tiene que ver con la parte ambiental de la cual no recuerda el nombre y quien diariamente le pedía informes al demandante.
Sé que ella era la jefe porque inicie en esa oficina, en cuanto honorarios devengo remuneración entre 3 y 4 millones. Manifiesta que tenía asignado un cubículo dentro de la oficina, tenía acceso a fotocopiadora e impresora de documento, los equipos eran personales solo los suministraban al personal de planta, no podía desarrollar la labor por fuera de las instalaciones y las funciones desempeñadas por el demandante no las podía delegar en otra persona pues a él le exigían la prestación personal.
Manifestó que el actor nunca se ausentaba de la oficina y siempre prestó se servicios. Indica que los llamados de atención fueron de forma verbal y uno por escrito, el documento no lo conoció. DECLARACIÓN DE PARTE. JOSÉ RAÚL NAVARRETE VALBUENA: Señaló que estuvo vinculado con la CAR desde 2013 hasta comienzos del 2016 apoyando al grupo de contratos de la Subdirección de Gestión Ambiental, dentro de las funciones que tenía a cargo ese grupo de contratos era seguimiento de presupuesto, de la contratación de personal de apoyo, la elaboración de estudios previos, la elaboración y trámite de la contratación para pasarla a la Subdirección Jurídica, el horario de oficina de 8 am a 5 pm, que en el contrato se estipulaba que además de las obligaciones específicas él debía colaborar con otras actividades que estuvieran relacionadas con el objeto contractual, entonces en el quehacer diario de la oficina estaba presto a cualquier oficio que surgiera y tenía que colaborar, que si bien manifestaba que no se encontraba de acuerdo con que el contrato no se pudiera prestar de manera autónoma, eso en nada cambió las cosas, al contrario, tuvo un efecto negativo para él pues eso influyó en la no renovación del último contrato.
Señala que un supervisor del grupo de contratos que tuvo, llamado Jony, en alguna oportunidad le dio la orden de ir a radicar unas cuentas de cobro en la tesorería, frente a lo cual él le sostuvo que no tenía por qué darle una orden para cumplir una labor de mensajería, entonces el supervisor le pasó un llamado de atención por escrito, que no fue a la hoja de vida y que él no lo conservó. Tuvo varios altercados por tratar de hacer valer sus derechos como contratista pero que sus jefes siempre lo trataban como un funcionario más. Manifestó que la entidad tenía un sistema de carnet con torniquete a la entrada, que si bien no marcaba la hora de ingreso, si marcaba cuantas veces salía o entraba de las instalaciones lo que servía de control para los jefes.
Nunca solicitó permiso porque no lo necesito, no se ausento de sus labores y tampoco estuvo incapacitado. Que sus realizó aportes sobre el 40% de lo devengado en la entidad, en alguna oportunidad aportaba un poco más porque se encontraba aportas de la pensión. Caso concreto En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial de la entidad, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, la parte demandante no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, que accedió las pretensiones de la demanda, puesto que no existen las suficientes pruebas que evidencian la continuada subordinación o dependencia en el desarrollo de sus labores.
Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor subordinación tal como lo manifestó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca o por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto a la coordinación entre éste y la respectiva entidad.
Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investida de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio del señor José Raúl Navarrete Valbuena, prestó sus servicios de forma personal en la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, de conformidad con los objetos de los contratos en la prestación de servicios profesionales para apoyar la gestión realizada en el grupo interno de trabajo de proyectos de inversión de la subordinación de desarrollo Ambiental Sostenible, en el periodo comprendido entre el 24 de junio de 2013 hasta el 8 de mayo de 2014.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos allegados y las actas únicas de pago, se observa que el demandante percibió unos honorarios mensuales por los servicios prestados en las instalaciones de la CAR. Así se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral Respecto de la subordinación y dependencia la Sala afirmar que en el caso presente no se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios, pues el demandante ejercía una función que, de acuerdo al objeto de los contratos, debía cumplirse las políticas establecidas, los lineamientos y el funcionamiento de la entidad.
De acuerdo al testimonio recibido, manifestó el declarante que fueron compañeros en la entidad con el demandante, quien realizó labores en la Subdirección de Desarrollo Ambiental y Sostenible, presentando informes y desarrollando sus labores en el servicio, puesto que coordinaba la parte relacionada con los contratos, si bien no tenía que pasar tarjeta para el registro de ingreso aduce que debía cumplir el horario establecido en la entidad, es decir, desde las 8 am.; respecto de los implementos para trabajar indicó que debían llevarlos, la entidad solo les suministraba el cubículo y podían utilizar la impresora.
Así las cosas, solo se limitó a decir el testigo que el señor José Raúl Navarrete desarrolló las mismas funciones que el señor Cruz y una Ingeniera Civil de apellido Castro entre otros, pero no especificaron cuales funciones, y tampoco se aportó el manual de las mismas. Y el señor Navarrete Valbuena señaló que si tuvo un llamado de atención, no relevante pero la entidad al darse cuenta del error rectificaron y ese llamado de atención desapareció. De Igual forma, de la certificación proferida por el Director General se desprende, que en la entidad existen profesionales en el área de Contaduría Pública, Economía o Administración de Empresas, pero se requerían dos para prestación de servicios profesionales para apoyar la gestión realizada en el grupo interno de trabajo de proyectos de inversión de la subordinación de desarrollo Ambiental Sostenible.
Ahora bien, el testimonio indicó que siempre trabajo de forma continua y durante los interregnos de hasta 2 o 3 meses no dejó de prestar sus servicios a la CAR, por lo que no puede decirse que hubo pérdida de continuidad, pero frente a esta situación no hay prueba alguna y la sola declaración no basta para querer demostrar la continuidad del servicio, ya que los certificados aportados el demandante tuvo interrupciones en sus contratos.
En relación con el recurso de apelación de la parte demandada, no es argumento válido que de la entidad replique el testimonio y la intervención del demandante, por cuanto no se acuerdan con precisión sobre información de los hechos, cuando han transcurrido varios años desde su desvinculación. Esta Sala en otras oportunidades, se ha pronunciado manifestando que entre las partes puede existir una relación de coordinación en las actividades, recibir orientaciones, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Por lo anterior, concluye la Sala que la parte demandante no logró probar la subordinación como elemento de la relación laboral, por lo cual no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad Así las cosas, por las razones expuestas se revocará la sentencia que accedió a las pretensiones y en su lugar se negarán las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo del de Cundinamarca – Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se ordenará: PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Raúl Navarrete Valbuena contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)