Radicado: 76001-23-33-000-2016-01591-01 (27974) Demandante: William Garay Victoria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 76001-23-33-000-2016-01591-01 (27974) Demandante WILLIAM GARAY VICTORIA Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto sobre la renta año 2011.

Firmeza de la declaración. Inspección tributaria. Violación al debido proceso. Diferencia de criterios. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 25 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de Liquidación Oficial de Revisión No. 052412015000029 del (sic) 01 de julio de 2015 y de la Resolución No. 004.522 del (sic) 22 de junio de 2016, proferidas por la DIAN, pero sólo en lo referente al valor a pagar por concepto de la sanción por inexactitud.

En consecuencia, SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, reliquidar la sanción por inexactitud que le corresponde pagar al señor WILLIAM GARAY VICTORIA por la declaración de renta del año 2011, a la suma de $359.841.000.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. CUARTO.- Sin condena en costas.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 27 de agosto de 2012, William Garay Victoria presentó la declaración del impuesto sobre renta del año 2011, en la cual registró saldo a pagar. Previa expedición del requerimiento especial y su respuesta, la Administración emitió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 052412015000029 del 26 de junio de 2015, mediante la cual propuso: i) el incremento del patrimonio bruto y el desconocimiento de pasivos; ii) la adición de ingresos por salarios y demás pagos laborales y, por intereses y rendimientos financieros; iii) el rechazo de unas deducciones; y, iv) el aumento de las rentas exentas.

A partir de esto, determinó una renta por comparación patrimonial, liquidó un mayor impuesto, e impuso sanción por inexactitud. El contribuyente interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por la Resolución Nro. 004522 del 21 de junio de 2016 que confirmó la liquidación oficial. 1 Samai Tribunal, índice 16. PDF: “1_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 16”.

Radicado: 76001-23-33-000-2016-01591-01 (27974) Demandante: William Garay Victoria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “PRIMERA: Se declare la nulidad de: 1.

Auto de inspección tributaria Número 052382014000125 del 4 de agosto de 2014. 2. Requerimiento especial Número 052382014000042 notificado por correo certificado el 24 de noviembre de 2014. 3. Liquidación oficial de revisión Número 052412015000029 del 1 de julio de 2015. 4. Resolución Número 004522 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración notificado mediante comunicación del 22 de Junio de 2016.

SEGUNDO: Para efectos del restablecimiento del derecho del señor William Garay Victoria declare la declaración de renta del año gravable 2011, en firme desde 29 de agosto de 2014.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 683, 705, 706, 746, 770,771, 778 y 742 del Estatuto Tributario; 174 del Código de Procedimiento Civil y; 3 y 6 de la Ley 1437 de 2011.

El concepto de la violación se resume así: 1. Extemporaneidad en la notificación del requerimiento especial Afirmó que la inspección tributaria no suspendió el término para notificar el requerimiento especial, pues la diligencia no se llevó a cabo. Lo anterior, porque las visitas se practicaron respecto de contribuyentes diferentes al actor, esto es, las empresas Mi Shop S.A.S., Direct Marketing Ltda. y Moda Internacional Ltda., y en todo caso, fueron posteriores a la ocurrencia de la firmeza de la declaración, y realizadas a una dirección diferente a la señalada en el auto de inspección. De allí que el requerimiento especial sea extemporáneo. 2.

Falta de decreto y de valoración de las pruebas que soportan el patrimonio Afirmó que la DIAN no practicó la prueba de "inspección” a la sociedad Modaint S.A.S., que solicitó el contribuyente en la respuesta al emplazamiento para corregir y en el recurso de reconsideración, de tal forma que, vulneró el debido proceso. Señaló que esa prueba pretendía acreditar que “dicha sociedad está declarando los Derechos Fiduciarios producto de la cesión que el señor William Garay le realizó (sic) y a la sociedad Mi Shop S.A.S. a efectos de demostrar que el contribuyente es accionista de dicha sociedad en la suma de $300.000 y que no ha prestado ningún valor por cuanto no posee recursos para hacerlo”.

Agregó que, con el rechazo del decreto de la prueba, la entidad fiscal omitió su deber de verificar el origen y realidad de la transacción y, por tanto, no puede desconocerla. 2 Samai, índice 4. “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL- RESERVADO(.pdf) NroActua 4”. Se pone de presente que mediante auto del 19 de enero de 2016, el Tribunal rechazó la demanda en relación con las pretensiones de nulidad del auto de inspección tributaria y el requerimiento especial.

Fls 248 a 249. Radicado: 76001-23-33-000-2016-01591-01 (27974) Demandante: William Garay Victoria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Adujo que las pruebas recaudadas demuestran la realidad del patrimonio declarado, la cesión de derechos fiduciarios a Modaint S.A.S. y el hecho de que la sociedad Mi Shop S.A.S. no era deudora del demandante y, aun así, fueron descalificadas o no valoradas, lo cual viola el artículo 742 del Estatuto Tributario.

Acotó que la DIAN pretende que dos contribuyentes distintos paguen y declaren sobre un mismo patrimonio. Dijo que las pruebas debieron analizarse en conjunto, y a partir de la sentencia C- 160 de 1998 de la Corte Constitucional, advirtió que la carga de la prueba recaía en la Administración, pero fue trasladada al contribuyente, lo que está prohibido.

Consideró que la actuación administrativa infringe el debido proceso, toda vez que la DIAN no decretó las pruebas solicitadas, y sin valorar las aportadas, llegó a la conclusión que el señor Garay era propietario de los derechos fiduciarios, desatendiendo que en toda compañía los socios apoyan a la empresa con recursos propios, máxime si están en proceso de reorganización. Señaló que la DIAN vulneró el derecho de defensa del señor Garay porque, por un lado, no dio valor probatorio a los libros auxiliares de la sociedad Mi Shop S.A.S., la carta informativa de cesión de derechos, el contrato de cesión de derechos a Modaint S.A.S., y la factura de venta Nro. 0065117 que da cuenta de las comisiones fiduciarias entre noviembre de 2009 y diciembre de 2014.

Y por el otro, la entidad fiscal omitió motivar el rechazo de la práctica de las pruebas solicitadas, en relación con las sociedades Modaint S.A.S. y Mi Shop S.A.S., y la prueba supletoria prevista en el artículo 771 del Estatuto Tributario respecto de ciertos terceros. 3. Violación del principio del deber de contribuir y el espíritu de justicia en la determinación del tributo y la sanción Precisó que la DIAN violó el deber de contribuir al pretender el pago de un mayor valor del impuesto y de una sanción por inexactitud, lo cual es contrario a los principios de legalidad, justicia y equidad.

Cuestionó que la liquidación oficial se funda en un análisis de auditoría que, para que alcance la calidad de prueba, ha debido ser incorporado al proceso cumpliendo los requisitos de Ley, en particular, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que rige las ritualidades de los informes técnicos. A partir de esto, indicó que la liquidación se sustenta en pruebas que no cumplieron el principio de publicidad y solicitó aplicar el artículo 745 del Estatuto Tributario. 4.

Falta de valoración de las pruebas de las deducciones Argumentó que en el expediente obran una serie de pruebas que demuestran la realidad de los costos y deducciones, pero la demandada las descalificó o no las valoró desconociendo las normas del procedimiento tributario, que exigen que las decisiones de la Administración deben fundarse en los hechos probados.

Agregó que la carga de la prueba recaía en la DIAN, y que las pruebas debieron evaluarse en conjunto, pues de ser así, se hubiere concluido que los costos y deducciones eran reales. 5. Improcedencia de la sanción Dijo que la sanción por inexactitud se presenta cuando se dan las causales que contempla en el artículo 647 del Estatuto Tributario, y no es posible que, por vía de interpretación, la Administración las extienda a hechos que no tipifica la Ley como Radicado: 76001-23-33-000-2016-01591-01 (27974) Demandante: William Garay Victoria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 sancionables, como lo pretende hacer en el caso objeto de discusión. Añadió que lo que castiga la ley es la inclusión de datos falsos o inexistentes en la declaración, lo cual no ocurrió pues estos son reales.

Invocó la diferencia de criterios como causal exculpatoria de la sanción. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos3: Frente a la extemporaneidad en la notificación del requerimiento especial, precisó que profirió de oficio auto de inspección tributaria, en virtud del cual, los funcionarios quedaron facultados para recaudar pruebas.

Reseñó que, en desarrollo de la investigación, se profirieron autos de verificación o cruce a las empresas Mi Shop S.A.S., Moda Internacional Ltda., Direct Marketing Ltda y Procostura del Valle S.A, y el 8 de septiembre de 2014 se practicaron visitas a estas sociedades para solicitar información de las transacciones con el demandante.

Agregó que las diligencias se efectuaron dentro del término legal y, por tanto, la notificación del acto preparatorio se extendió por tres meses. Sobre los demás cargos relativos a la falta de práctica y valoración de las pruebas, sostuvo que el demandante no soporta sus afirmaciones, y que la prueba supletoria solicitada no era procedente por cuanto recaía sobre contribuyentes que no declararon oportunamente sus rendimientos financieros.

Anotó que todas las actuaciones fueron debidamente recurridas, con lo cual no existe violación al derecho de defensa, ni se le ha impedido al contribuyente controvertir pruebas ni participar en su práctica. Realizó un recuento de las inconsistencias que soportan la modificación del patrimonio líquido: i) la existencia de encargo fiduciario sin entrega de bienes por parte del contribuyente, quien conservaba el derecho de dominio a 31 de diciembre de 2011, ii) el hallazgo de deudas con accionistas, entre estos, el contribuyente, en la contabilidad de Mi Shop S.A.S., durante la diligencia llevada a cabo en el domicilio de la sociedad; y iii) la inexistencia de pasivos declarados por el demandante, en tanto se verificó que los supuestos acreedores no registraron intereses, y en otros casos, tampoco estaban registrados en el RUT ni presentaron declaración. Se advirtió que no existían documentos de fecha cierta.

Con fundamento en lo anterior, dijo que era procedente determinar la renta por comparación patrimonial4. Indicó que el rechazo de las deducciones obedeció a que el contribuyente en su condición de asalariado excedió el tope del 15% autorizado por la ley, y respecto de ciertos rubros no aportó factura o esta no cumplió con los requisitos legales.

Estimó procedente la sanción por inexactitud pues se encuentra demostrado que el contribuyente incurrió en el hecho sancionable, relativo a la inclusión de datos equivocados, incompletos o desfigurados. Solicitó que se condene en costas al demandante toda vez que la entidad fiscal tuvo que incurrir en expensas para acudir ante la vía judicial, como son los gastos por los antecedentes administrativos escaneados. 3 Samai, índice 4.

“ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL- RESERVADO(.pdf) NroActua 4”. 4 Invocó las sentencias del Consejo de Estado, del 1 de noviembre de 2012, exp. 230012331000200800227- 01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; y del 13 de agosto de 2015, exp. 20822, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 76001-23-33-000-2016-01591-01 (27974) Demandante: William Garay Victoria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos, con fundamento en las siguientes consideraciones5: En cuanto a la extemporaneidad del requerimiento especial, indicó que el 4 de agosto de 2014 se profirió auto de inspección tributaria, y que el 8 de septiembre de dicho año, se practicaron visitas a Moda Internacional Ltda, Mi Shop SAS y CI Direct Marketing Ltda, de tal forma que el término para proferir el acto preparatorio se suspendió y, en ese entendido, fue notificado oportunamente.

Aclaró que, pese a que las visitas no se realizaron al contribuyente, se efectuaron a sociedades de las cuales era accionista, y la diligencia pretendía verificar las transacciones realizadas entre éstas y el actor. Sobre el decreto y valoración de pruebas referentes al patrimonio, señaló que, la demandada mediante requerimiento ordinario solicitó a Helm Fiduciaria S.A. certificar el porcentaje y valor de participación del actor en el fideicomiso Moda Internacional Ltda y la entidad adujo que este ascendía al 33,34%, lo cual equivalía a $411.483.947.

Explicó que, pese a que el demandante aportó el contrato de cesión de derechos fiduciarios y comunicación a Helm informándole de esta, la cesión no cumplió con los requisitos para su formalización como lo es la aceptación previa, expresa y escrita de la entidad fiduciaria y de los beneficiarios. Estimó que no había una vulneración al debido proceso por cuanto la cesión sí fue analizada, pero no desvirtuaba lo reportado y certificado por la entidad fiduciaria, al punto que la DIAN expresó al resolver el recurso de reconsideración que no se había registrado la cesión en la Oficina de Instrumentos Públicos, pese a que los bienes fideicomitidos eran inmuebles.

Agregó que tampoco se presenta la aludida infracción, por la negativa a decretar la inspección a la sociedad Modaint SAS (cesionaria), en la medida que está probado que la cesión no cumplió los requisitos de ley. Dijo que en la inspección tributaria la DIAN encontró que i) el demandante era socio de Mi Shop S.A.S., con un aporte no declarado, lo cual no se controvierte en la demanda, y ii) que dicha sociedad tenía una deuda con el señor Garay que, igualmente, no se reportó. Relató que el actor aportó copia del libro auxiliar de las transacciones que da cuenta de la inexistencia de deudas con la sociedad y afirmó que se cometió un error contable, lo cual no es suficiente para desvirtuar los hallazgos de la Administración ni justifica los movimientos.

En cuanto a los pasivos, relacionó los pagarés aportados por el actor y advirtió que ninguno de ellos tenía fecha cierta y, por ende, no podían aceptarse. Frente a la prueba supletoria, anotó que la demandada sí realizó la verificación de las declaraciones de los terceros, y evidenció que no incluyen suma alguna por concepto de rendimientos financieros, lo que descarta la violación al debido proceso.

Dijo que dentro del renglón otras deducciones, el actor incluyó lo pagado por concepto de comisión fiduciaria aportando como soporte la factura Nro. 0065117. Al respecto, ratificó lo dicho por la DIAN en el sentido de que el documento fue expedido en 2013 y no respalda la deducción para 2011. 5 Samai Tribunal, índice 16. PDF: “1_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 16” Radicado: 76001-23-33-000-2016-01591-01 (27974) Demandante: William Garay Victoria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Consideró procedente la sanción por inexactitud y descartó la diferencia de criterios, pues las deducciones eran improcedentes y las inconsistencias en el patrimonio se demostraron debidamente.

No obstante, aplicó el principio de favorabilidad ajustando la sanción al 100%. No condenó en costas al no encontrarlas acreditadas en el expediente y ante la prosperidad parcial de las pretensiones. Recurso de apelación El demandante apeló la decisión de primera instancia con fundamento en lo siguiente6: Insistió en la notificación extemporánea del requerimiento especial, porque la DIAN omitió llevar a cabo la inspección tributaria, en tanto la diligencia no se practicó respecto del contribuyente, sino a otras sociedades.

Agregó que el plazo para proferir el acto preparatorio, no se suspende con la simple notificación del auto de inspección que, además, no se notificó al contribuyente sino a terceros. Recalcó que la DIAN negó la inspección a la sociedad Modaint SAS, que solicitó el demandante para acreditar el correcto registro de los derechos fiduciarios, prueba vital para identificar que el patrimonio endilgado al señor Garay correspondía a la sociedad Modaint SAS7.

Que “si la DIAN hubiere decretado y efectuado la inspección tributaria a la sociedad MODAINT SAS se había podido probar, con la copia certificada de la declaración de renta y complementarios junto con sus anexos para el año gravable 2011 ( ) que el patrimonio que están pretendiendo incorporar al señor William Garay en su denuncio rentístico lo declaró la sociedad MODAINT SAS".

Y cuestionó que no se hubiere valorado la carta que informó la cesión de los derechos fiduciarios. Sostuvo que no es procedente que dos personas distintas paguen impuesto de renta por el mismo patrimonio. Solicitó valorar la copia del libro auxiliar de las transacciones por beneficiario de Mi Shop S.A.S. en la que se aprecia que no existían deudas con accionistas y, en consecuencia, que el actor no era acreedor de dicha sociedad.

En cuanto a las pruebas supletorias de los pasivos, se refirió a la sentencia del Consejo de Estado proferida el 24 de junio de 2021, exp. 25215, C.P. Milton Chaves García, sobre la diferencia de criterios y anotó que el contribuyente “bajo su criterio creyó” que los pagarés eran suficientes para acreditar las obligaciones que tenía con las personas naturales.

Sobre lo cual presentó cuadro explicativo en el que relaciona el cumplimiento de los requisitos de los títulos valores y pagarés previstos en los artículos 621 y 709 del Código de Comercio. Que, por tanto, se configura una diferencia de criterios que no da lugar a la imposición de la sanción administrativa. Oposición a la apelación La demandada solicitó confirmar la sentencia de primera instancia8 y reiteró los argumentos de la contestación. Intervención del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. 6 Samai Tribunal, índice 20.

PDF “2_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 20” 7 Al respecto, citó la sentencia del 3 de agosto de 2016, rad. 76001-23-31-000-2004-02583-01, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas del Consejo de Estado. 8 Samai, índice 14, PDF: “28_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 14” Radicado: 76001-23-33-000-2016-01591-01 (27974) Demandante: William Garay Victoria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos acusados, mediante los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2011 de William Garay Victoria.

En particular, debe establecerse si: i) la inspección tributaria suspendió el término de notificación del requerimiento especial; ii) existió una violación al debido proceso al no decretarse la inspección solicitada por el contribuyente a la sociedad Modaint SAS, y por la falta de valoración de la carta que informa sobre la cesión de los derechos fiduciarios; iii) procede la valoración de los libros auxiliares de Mi Shop S.A.S, y; iv) se configuró una diferencia de criterios en la prueba de los pasivos y, en consecuencia, es viable el levantamiento de la sanción por inexactitud. 1.

Notificación del requerimiento especial – Inspección tributaria El apelante sostiene que el requerimiento especial se notificó en forma extemporánea toda vez que la inspección tributaria decretada no se llevó a cabo. Agregó que el auto de inspección no se notificó al contribuyente, sino a terceros y que las diligencias se practicaron a éstos.

Al respecto, debe observarse que el artículo 779 del Estatuto Tributario autoriza a la Administración para practicar inspecciones tributarias en orden a verificar la existencia de hechos gravables, entre otros, para lo cual habilita que dentro de esta diligencia se decreten todos los medios de prueba que sean pertinentes. Adicionalmente, prevé que esta diligencia se inicie una vez notificado el auto que la ordena y, que, de su resultado, se levante un acta en la cual consten los hechos, pruebas, fundamentos y la fecha de cierre de la investigación, por parte de los funcionarios que la desarrollaron.

El artículo 706 ibidem, determina que el término para notificar el requerimiento especial se suspenderá cuando se practique inspección tributaria de oficio, por tres meses, que se contarán a partir de la notificación del auto que la decrete. De acuerdo con lo anterior, el artículo 714 del mismo Estatuto (en la redacción vigente para la ocurrencia de los hechos) disponía que la declaración queda en firme «si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial».

De esta forma, para contabilizar la suspensión del término para notificar el requerimiento especial por el decreto de la inspección tributaria, debe tenerse en consideración la fecha en que finaliza el plazo para declarar. La jurisprudencia de esta Sección ha establecido que para que las diligencias derivadas de la inspección produzcan efectos, las pruebas deben practicarse dentro del plazo dentro del cual opera la suspensión, el cual se computa desde la notificación del auto: “Así pues, la suspensión se condiciona a la existencia real de la inspección tributaria, de modo que, mientras los comisionados o inspectores no inicien las actividades propias de su encargo, acordes con el artículo 779 ejusdem, no puede entenderse realizada la diligencia ni suspendido el término de notificación del requerimiento especial.

En consecuencia, de acuerdo con la interpretación armónica de los artículos 706 y 779 ejusdem, para que la inspección oficiosa suspenda por tres meses el término de notificación del requerimiento especial, debe practicarse por lo menos dentro del plazo durante el cual Radicado: 76001-23-33-000-2016-01591-01 (27974) Demandante: William Garay Victoria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 opera esa suspensión, el cual corre a partir de la notificación del auto que decreta la diligencia”.9 Teniendo en cuenta lo expuesto, en el caso concreto se encuentra probado lo siguiente: • El 27 de agosto de 2012, William Garay Victoria presentó la declaración del impuesto sobre la renta de 2011 (fl. 10 Caa1).

De conformidad con el artículo 14 del Decreto 4907 de 2011 el plazo para declarar del demandante vencía el 29 de agosto de 201210. • El 06 de febrero de 2014, la DIAN profirió emplazamiento para corregir, notificado al contribuyente el 11 de febrero de 2014 (fls. 152 a 166 Caa1). • El 04 de agosto de 2014, la demandada expidió el Auto de Inspección Tributaria Nro. 052382014000125 al contribuyente William Garay Victoria, el cual fue notificado por correo certificado al actor el 11 de agosto de 2014 (fls. 175 a 177 Caa1). • En desarrollo de la inspección, se profirieron: a) El 25 de agosto de 2014, el Auto de Verificación o Cruce Nro. 052382014000559, en virtud del cual se ordenó diligencia a la sociedad Mi Shop SAS, para verificar información de las operaciones económicas efectuadas con el contribuyente, notificado el 29 de agosto de 2014 (fls. 179 a 180 Caa1). b) El 25 de agosto de 2014, el Auto de Verificación o Cruce Nro. 052382014000560 a través del cual dispuso diligencia a la sociedad Moda Internacional Ltda., para verificar información de las operaciones económicas efectuadas con el contribuyente, notificado el 29 de agosto de 2014 (fls. 182 y 183 Caa1). c) El 25 de agosto de 2014, el Auto de Verificación o Cruce Nro. 052382014000561 que decretó diligencia a la sociedad C.I. Direct Marketing Ltda., para verificar información de las operaciones económicas efectuadas con el contribuyente, notificado el 29 de agosto de 2014 (fls. 185 y 186 Caa1). d) El 25 de agosto de 2014, el Auto de Verificación o Cruce Nro. 052382014000562, mediante el cual se dispuso efectuar diligencia a la sociedad Procostura del Valle S.A., para verificar información de las operaciones económicas efectuadas con el contribuyente, notificado el 29 de agosto de 2014 (fls. 190 y 192 Caa1). • Obran Actas de visita del 08 de septiembre de 2014, a las sociedades Moda International Ltda, C.I. Direct Marketing Ltda y Mi Shop SAS.

En ellas se lee que el objeto es “solicitar información de las transacciones relacionadas con el contribuyente William Garay Victoria” (fls. 194 y 195 Caa1, 205 y 206, 215 y 216 Caa2). • El Requerimiento Especial Nro. 052382014000042 del 24 de noviembre de 2014 fue notificado al contribuyente el 1 de diciembre de 201411. (fl. 542 Caa3).

Como se advierte, el término de firmeza de la declaración expiraba inicialmente el 29 de agosto de 2014, esto es, dos años después del vencimiento del plazo para declarar. Como quiera que el emplazamiento para corregir se emitió antes de la inspección tributaria12, la firmeza se suspendió por un mes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 706 del Estatuto Tributario. 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencias del 4 de marzo de 2021, exp. 24794, C.P. Milton Chaves García, del 26 de marzo de 2009, exp. 16727, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 17 de junio de 2010, exp. 16604, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 10 De acuerdo con los dos últimos dígitos del RUT del contribuyente (34). 11 Esta es la fecha del sello que obra en el documento de envío de mensajería. Además, en el mismo folio se encuentra el certificado de entrega, en el que aparece como fecha de envío el 25 de noviembre de 2014, y de entrega el 27 de noviembre de 2014. 12 Al respecto, la Sala ha precisado: “cuando en el procedimiento de revisión concurren una inspección tributaria y un emplazamiento para corregir, este se debe practicar antes que la inspección, pues de lo contrario no se estaría actuando bajo indicios toda vez que en la inspección habrá podido constatar Radicado: 76001-23-33-000-2016-01591-01 (27974) Demandante: William Garay Victoria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Ahora bien, en lo que respecta a la inspección tributaria, el auto se le notificó a su dirección el 11 de agosto de 2014 y se practicaron diligencias durante el término de suspensión, pues el 25 de agosto del mismo año se emitieron autos de verificación o cruce notificados a las sociedades con las cuales el contribuyente tenía vínculos, y el 08 de septiembre siguiente, se efectuaron las correspondientes visitas.

Como se explicó en líneas precedentes, con la inspección, la Administración puede decretar cualquier medio de prueba para verificar la exactitud de las declaraciones, incluyendo visitas a terceros con los que el contribuyente tenga operaciones económicas. La amplitud de la inspección como prueba impide que esta deba circunscribirse a la realización de diligencias directas con el contribuyente, pues la información recabada de terceros también es un medio de prueba válido en materia tributaria.

En ese sentido, siempre que la información y las pesquisas decretadas en desarrollo de la inspección tengan relación con los hechos investigados, como se evidencia en este caso pues el objeto de las pruebas ordenadas con los terceros fue verificar las operaciones con el contribuyente fiscalizado, la inspección es válida y produce plenos efectos.

De allí que la notificación del requerimiento especial fue oportuna pues ocurrió el 1 de diciembre de 2014 y, el plazo para notificar dicho acto vencía el 29 de diciembre de 2014, considerando el término de suspensión del emplazamiento para corregir y la inspección tributaria. En consecuencia, el cargo no prospera. 2. Violación al debido proceso.

Rechazo de solicitud de prueba y falta de valoración probatoria En el procedimiento de determinación, la DIAN adicionó al patrimonio bruto declarado, las siguientes partidas: • $411.483.947 correspondientes a los derechos en el fideicomiso Moda Internacional Ltda. Esto, con fundamento en la información exógena, en la que la sociedad Helm Fiduciaria S.A. reportó los derechos fiduciarios en cabeza del demandante, y en la respuesta al requerimiento ordinario dada por esa fiduciaria, en la que certificó que, a corte de 31 de diciembre de 2011, el señor William Garay ostentaba una participación del 33,34% en el fideicomiso. • $142.106.684 por concepto de cuentas por cobrar del contribuyente con la sociedad Mi Shop SAS, de la cual es socio.

Lo que fue verificado de manera directa por la DIAN en la visita practicada a la citada sociedad, y con el registro de la cuenta 235510 Deudas con accionista o sociedad a 31 de diciembre de 2011. Con la respuesta al requerimiento especial, el contribuyente solicitó: “se practique inspección tributaria y contable a: 1. Sociedad Modaint SAS Nit.

( ) a efectos de demostrar que esta sociedad declara como propios los derechos fiduciarios contenidos en la Escritura Pública 3698 desde la fecha de la cesión por mi generada (2009). Y, aportó como prueba el “1. Contrato de cesión de derechos fiduciarios suscrito entre Modaint SAS en Julio de 2009 y carta remisoria del mismo recibida por Helm Trust S.A. en Agosto 4 de 2009” y “3.

Libro Auxiliar de la sociedad Mi Shop SAS donde se evidencia que en efecto no presté ningún valor a la misma durante el período 2011” (fl. 554 Caa4). En la apelación, el demandante se limita a debatir la falta de valoración de la carta de comunicación del contrato de cesión y, el hecho de que se hubiese negado la inspección solicitada a la sociedad Modaint SAS para acreditar el correcto registro de los derechos fiduciarios. directamente los soportes de la declaración objeto de revisión”.

Sentencia del 6 de mayo de 2021, exp. 22277, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; entre otras. Radicado: 76001-23-33-000-2016-01591-01 (27974) Demandante: William Garay Victoria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Pues bien, la Sala advierte que en el expediente obra la Escritura Pública Nro. 3698 del 27 de septiembre de 2006, por medio de la cual se constituyó la fiducia mercantil irrevocable de garantía (fls. 70 a 123 Caa1).

La cláusula vigésima de dicho documento regula las condiciones para que opere la cesión de los derechos fiduciarios en los siguientes términos (fl. 118 Caa1): “El FIDEICOMITENTE no podrá ceder el presente contrato, total ni parcialmente, a alguna persona sin la previa, expresa, escrita aceptación de la otra parte y de EL (LOS) ACREEDOR(ES) BENEFICIARIO(S).

En todo caso la cesión deberá contener como mínimo la manifestación expresa del cesionario de conocer y aceptar el presente contrato y EL FIDUCIARIO se reserva el derecho de solicitar que se incluyan las modificaciones al texto de los documentos que la contienen. La notificación a EL(LOS) ACREEEDOR(ES) BENEFICIARIO(S), se dará mediante comunicación escrita dirigida a la dirección registrada en los archivos de EL FIDUCIARIO entendiéndose que si dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que se recibió la comunicación, no sea obtenido respuesta, EL (LOS ACREEDOR(ES) BENEFICIARIO(S), acepta(n) la cesión efectuada por el fideicomitente.” Como se advierte, el acuerdo contractual entre las partes evidencia tres condiciones o requisitos para el perfeccionamiento de la cesión: en primer lugar, la aceptación expresa del cesionario, en segundo lugar, comunicación a la fiducia, la cual se reserva el derecho de solicitar que se incluyan modificaciones al texto, y, en tercer lugar, la notificación a los acreedores beneficiarios, mediante comunicación escrita dirigida a la dirección registrada en los archivos del fiduciario, sin perjuicio de que la ausencia de respuesta a la comunicación dentro del término de 30 días hábiles implicaba la aceptación de la cesión. Al verificarse el cumplimiento de los requisitos descritos, se evidencia que el actor aportó el contrato de cesión de derechos fiduciarios en favor de Modaint S.A.S. (fls. 44 a 46 CP) y comunicación dirigida a HELM TRUST S.A. en la que se informa de la cesión (fls. 47 CP), acompañada de documento titulado “Carta informativa de cesión de derechos” (fls 48 y 49 CP), en el cual los cedentes solicitan a la fiduciaria que “proceda a la notificación del acreedor o acreedores beneficiarios a fin de que manifiesten su aceptación” Pese a lo anterior, el apelante, ni en sede administrativa ni en la judicial, allegó documento que dé cuenta de que la cesión se comunicó efectivamente a los acreedores beneficiarios para, a partir de este, constatar la efectiva aceptación de la cesión, bien sea en forma expresa o tácita, en los términos pactados en el contrato.

En ese sentido, la comunicación del contrato de cesión a la fiduciaria no era prueba suficiente para demostrar el efectivo perfeccionamiento de la cesión de derechos fiduciarios, pues, además, se exigía notificación expresa al acreedor beneficiario. De hecho, así lo evidenció el Tribunal en la sentencia de primera instancia, en la que valoró dichos documentos y resaltó: “la Sala encuentra que de conformidad a lo establecido en la escritura pública No. 3698 del 27 de septiembre de 2006, por medio de la cual se constituyó la fiducia mercantil irrevocable de garantía (fls. 52 a 77 Cdno. Ppal.), dicha cesión no cumplió con lo establecido para su formalización, toda vez que la misma requería una aceptación previa, expresa y escrita de la entidad fiduciaria, en este caso, HELM TRUST S.A., y de los acreedores beneficiarios(…)” (pp. 12).

(Resalta la Sala) Aunado a lo expuesto, el hecho que la sociedad Modaint SAS declare o no el derecho fiduciario, tampoco demuestra el cumplimiento de los requisitos de la cesión, pues dicha circunstancia no evidencia el efectivo envío de la comunicación al acreedor exigida para su perfeccionamiento, con lo cual, la inspección solicitada no es pertinente y el incumplimiento en el ejercicio de la carga probatoria del demandante, ahora apelante, no puede subsanarse a través de dicha prueba.

Radicado: 76001-23-33-000-2016-01591-01 (27974) Demandante: William Garay Victoria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Así, los reparos propuestos no son suficientes para modificar la sentencia de primera instancia. En lo que respecta a la acreencia del contribuyente con la sociedad Mi Shop SAS, el apelante se limita a solicitar la valoración del libro auxiliar de dicha sociedad que fue aportado en tres oportunidades: con la respuesta al requerimiento especial, el recurso de reconsideración y la demanda.

Al respecto, la Sala advierte que, en desarrollo de la inspección tributaria decretada en el proceso, se efectuó visita a la sociedad Mi Shop S.A.S. el 8 de septiembre de 2014, en la cual la DIAN solicitó: “impresión de movimientos auxiliares a 8 dígitos correspondientes a las transacciones realizadas con el contribuyente por cualquier concepto” y “fotocopias de los documentos de carácter interno y externo que soporten las transacciones del contribuyente con la sociedad” (fls. 215 y 216 Caa2).

La sociedad aportó copia del libro auxiliar de la cuenta 235510- Deudas con accionistas o socios con corte a 31 de diciembre de 2011 en la que registró una acreencia en favor del contribuyente por valor de $142.106.684(fls. 227 y 228 Caa2). Posteriormente, el demandante allegó, desde la respuesta al requerimiento especial, copia del libro auxiliar de la cuenta 235510 con corte a enero de 2012 (fls. 79 y 80 CP, 555 a 556 Caa 4 y, 716 y 717 Caa4).

En dicho documento, que el apelante insta a valorar en esta instancia, la Sala evidencia que consta un registro denominado “Reclasificación para corrección” de enero de 2012, el cual modifica el saldo de la cuenta por cobrar glosada por la DIAN de $142.106.684 a $0. Sin embargo, el actor no presentó en la demanda ni en el recurso de apelación, argumentos que explicaran o justificaran el ajuste, ni mucho menos aportó pruebas contables como certificaciones de revisor fiscal o contador público, ni documentos soporte que evidenciaran la trazabilidad del mismo.

De tal manera que la prueba aportada no es suficiente para desvirtuar la glosa propuesta por la DIAN pues no explica el fundamento de la modificación a la acreencia. En mérito de lo expuesto los cargos no prosperan. 3. Sanción por inexactitud, diferencia de criterios, y prueba de pasivos. Frente a los pagarés aportados sin fecha cierta, la parte apelante estima que se configuró una diferencia de criterios, en tanto “creyó” que eran prueba suficiente y, por tanto, procede el levantamiento de la sanción administrativa.

La Sala advierte que el apelante no discute la glosa propuesta por la Administración frente al desconocimiento de pasivos, sino únicamente la sanción impuesta respecto de los mismos que considera improcedente al amparo de la causal exculpatoria de la diferencia de criterios. Al respecto, tal como se señaló esta Sección13, la procedencia de esta causal se supedita a que los hechos y cifras denunciados sean completos y veraces, siendo necesario que en el proceso exista una prueba que los corrobore en toda su magnitud, y a que el contribuyente demuestre que la interpretación de la norma en la que se subsume el hecho económico declarado es razonable, es decir, que se encuentra sustentada en métodos o técnicas de interpretación legalmente aceptables. 13 Sentencia del 04 de noviembre de 2021, exp. 24754, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 76001-23-33-000-2016-01591-01 (27974) Demandante: William Garay Victoria Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En este caso, el contribuyente no explicó en qué medida su interpretación puede ser razonable o válida para que opere la causal exculpatoria pues se limita a afirmar que “creyó” que los pagarés aportados eran suficientes para acreditar los pasivos, basando su interpretación en normas comerciales, siendo que en este caso tiene lugar la aplicación del Estatuto Tributario, como norma especial.

De ahí que la imposición de la sanción no obedeció a la diferencia en la interpretación de un precepto legal. En ese sentido, el cargo no prospera. 4. Condena en costas En cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), no se ordenará en esta instancia por cuanto, conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 25 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2. No condenar en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador