| CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 700012333000201600368 01 No. Interno: 4760 - 2017 Demandante: ANA MARÍA CABALLERO DE CASIJ Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de Sobrevivientes Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Sucre, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Ana María Caballero de Casij, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones UGM 031912 del 8 de febrero de 2012 y UGM 045036 del 3 de 1 “ARTÍCULO 247.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. 2 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP mayo de 2012, a través de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP negó el reconocimiento de la pensión de vejez post mortem en su condición de beneficiaria del señor Farid Casij Ordóñez (q.e.p.d.), y se resolvió el recurso de reposición, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la entidad demandada, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante por la muerte del señor Farid Casij Ordóñez, en su condición de cónyuge supérstite, en el porcentaje equivalente al 100%, desde la causación del derecho y hasta cuando se verifique la inclusión en nómina de pensionados.

De la misma forma, peticionó que los valores a reconocer sean actualizados de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA, aplicando en la liquidación la variación del promedio mensual del IPC, desde que adquirió el estatus jurídico y hasta cuando sea incluida en nómina. Finalmente, pretende se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme a lo establecido en el artículo 188 del CPACA. 1.1.

Hechos Conforme a lo establecido en la audiencia inicial llevada a cabo el 28 de junio de 2017 (ff. 317 – 319 reverso), se establecieron los siguientes hechos: “Manifiesta la parte actora que el señor Farid Casij Ordóñez, nació el 14 de julio de 1927, cumplió 55 años de edad el 14 de julio e 1982 y falleció el 18 de abril de 2007.

Contrajo matrimonio con la señora Ana María Caballero el 18 de diciembre de 1960, vivió en el mismo techo con ella, hasta la fecha de su fallecimiento cumpliendo con las obligaciones propias de una relación matrimonial. Que laboró como médico en las siguientes entidades, cumpliendo un total de 24 años de servicio, que equivalen a 1239 semanas y 8674 días: ✓ En el Departamento de Bolívar, desde el 1 de mayo de 1960 hasta e 30 de julio de 1962. ✓ En el Municipio de Majagual, desde el 2 de febrero de 1966 hasta el 5 de marzo de 1968. 3 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP ✓ En ele Departamento de Sucre, desde el 1 de octubre de 1968 hasta el 30 de septiembre de 1970. ✓ En el Departamento de Seguridad Social de Sucre, desde el 16 de enero de 1971 hasta el 23 de abril de 1976. ✓ En el Departamento de Bolívar, desde el 26 de marzo de 1979 hasta el 18 de junio de 1980. ✓ En el Departamento de Sucre, desde el 1 de octubre de 1980 hasta el 30 de septiembre de 1982 y desde el 5 de marzo de 1983 hasta el 25 de mayo de 1986. ✓ En el Municipio de Tolú Viejo, desde el 2 de enero de 1995 hasta el 22 de julio de 1999.

Estando vinculado en los Departamentos de Bolívar y Sucre, cotizó en pensión en CAJANAL – E.I.C.E., pero con los Municipios de Toluviejo y Majagual – Sucre, no le efectuaron cotizaciones en materia pensional sino que éste asumió dicha obligación. Manifiesta también que el señor Casij era beneficiario del régimen de transición a que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tal razón se debe aplicar para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez postmorten (sic) en virtud del principio de inescindibilidad, las Leyes 33 y 62 de 1985.

La señora Ana María Caballero de Casij, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de sobreviviente, teniendo en cuenta que al momento del fallecimiento del doctor Casij, este acreditaba los requisitos mínimos en cuanto a la edad y tiempo de servicio a que hacen referencia las Leyes 33 y 62 de 1985. La señora Caballero de Casij, inició actuación administrativa el 24 de agosto de 2010 ante – CAJANAL – en liquidación, la cual concluyó con la expedición de la Resolución No. UGM 031912 del 8 de febrero de 2012, con la que le negaron la pensión de vejez potsmorten (sic), ante tal circunstancia presentó recurso de reposición. La entidad demandada lo resolvió mediante Resolución No. 31912 del 8 de febrero de 20122, confirmando en todas sus partes la decisión. El Municipio de Majagual – Sucre, a través de Resolución No. 117 del 20 de diciembre de 2007, reconoció la cuota parte pensional dentro del proceso de restructuración de pasivos del período laborado por el señor Farid Casij, comprendido entre el 2 de febrero de 1966 y el 5 de marzo de 1968, acto administrativo que le fue notificado a la demandante.

El Municipio de Toluviejo le reconoció al fallecido, sus derechos laborales, mediante orden de tutela de calendada 29 de marzo de 1999.” 1.2. Normas violadas 2 Entiéndase que se trata de la Resolución UGM 045036 del 3 de mayo de 2012 4 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 36 y 47 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. 2.

Contestación de la demanda 2.1. Por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Por intermedio de apoderado judicial, la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda en escrito visible a folios 219 a 226 del expediente, en el cual manifiesto que, si bien el señor Farid Casij era beneficiario del régimen de transición, no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem de las Leyes 33 y 62 de 1985, en favor de su beneficiaria, por cuanto no se encuentra acreditado que laboró al servicio del Estado por espacio de 20 años.

Señaló que conforme a las certificaciones que obran en el expediente administrativo, se puede verificar que el Departamento de Sucre y el Departamento de Bolívar, efectuaron las respectivas cotizaciones al sistema general de pensiones; sin embargo, no le consta que el tiempo que laboró al servicio del municipio de Majagual y Tolú Viejo hayan efectuados cotizaciones, y mucho menos que hayan sido asumidas por estos empleadores|, hecho que deberá probarse.

Propuso como excepciones la falta de integración del litis consorte necesario, legalidad de los actos acusados, falta de requisitos legales para la exigencia del derecho pretendido y prescripción. 2.2. Por parte del Municipio de Toluviejo (Sucre) A través de apoderada judicial, el municipio de Toluviejo (Sucre) contestó la demanda, mediante escrito visible a folios 266 a 268 del expediente, en el cual 5 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, señaló, que el señor Farid Casij Ordóñez laboró en el municipio de Toluviejo, conforme a la certificación expedida por la Coordinadora Administrativa de dicho ente territorial, como médico general en el Centro de Salud, desde el 2 de enero de 1995 al 22 de julio de 1999, “pero no se encontró cual fue la modalidad de su vinculación”.

Refirió que “lo máximo que estaría obligada la entidad es al pago del bono pensional correspondiente”. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al no ser la entidad que expidió los actos administrativos demandados, por lo que no estaría llamada a responder en el evento de declararse la nulidad de los mismos. 2.3.

Por parte del Municipio de Majagual (Sucre) Mediante apoderado judicial, el municipio de Majagual (Sucre), mediante escrito visible a folios 279 a 284 del expediente, contestó la demanda oponiéndose a la demanda, al considerar que revisada la base de datos y el archivo físico, no se encontró evidencia alguna relacionada con la prestación del servicio como médico del señor Farid Casij Ordóñez, entre los años 1966 y 1968, motivo por el cual se atiene a lo que se pruebe en el proceso.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por el no lleno de los requisitos legales. Refirió la pensión de jubilación por aportes, debe ser reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo haya sido mínimo de 6 años, en caso contrario, será reconocida por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo.

Conforme con lo anterior, sostuvo que la pensión pretendida deberá ser reconocida por Cajanal, como quiera que fue la entidad en donde se realizó el mayor tiempo de cotización. Alegó que el fondo de previsión municipal de Majagual (Sucre) fue liquidado por insolvente en 1995, tal y como sucedió al 100% de los fondos de estas 6 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP características, lo anterior en cumplimiento a lo ordenado por el Gobierno, motivo por el cual se debe exonerar a la entidad territorial. 3.

Trámite en primera instancia Mediante auto del 22 de mayo de 2015 (ff. 176 – 177), el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo (Sucre), admitió la demanda, ordenó la notificación a la UGPP, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; y ordenó el traslado de la demanda a las mismas conforme a lo previsto en el artículo 199 del CPACA.

En el curso de la audiencia inicial programada para el 25 de mayo de 2016 (ff. 246 – 249) llevada a cabo en el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo (Sucre), al momento de decidir las excepciones previas propuestas por la UGPP, consideró que el Municipio de Majagual y de Toluviejo, debía concurrir al proceso con cuotas partes para el pago de la pensión de sobrevivientes, por cuanto en las mencionadas entidades territoriales el señor Farid Casij Ordóñez (q.e.p.d.) prestó sus servicios.

Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad de lo actuado desde el traslado del artículo 199 del CPACA, y ordenó integrar el litisconsorcio necesario, ordenando el traslado de la demanda. Las mencionadas entidades territoriales contestaron la demanda, al igual que la UGPP. El 30 de noviembre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo (Sucre) en el curso de la audiencia inicial, al estudiar las excepciones propuestas, declaró probada de oficio la excepción previa de falta de competencia en razón de la cuantía, y ordenó la remisión del expediente para conocimiento del Tribunal Administrativo de Sucre (ff. 298 – 301).

Mediante auto del 24 de abril de 2017 (ff. 306 – 307), el Tribunal Administrativo de Sucre, avocó conocimiento del asunto, y fijó fecha para la realización de la audiencia inicial, la cual se llevó a cabo el 28 de junio de 2017 (ff. 317 – 319), en la cual se fijó el litigio, se prescindió de la audiencia de pruebas, escuchó 7 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP los alegatos de conclusión presentados por las partes, e indicó el sentido del fallo, la cual profirió por escrito posteriormente. 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre, a través de la sentencia proferida el 28 de junio de 2017, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y de inexistencia de la obligación propuestas, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez post mortem en favor de la señora Ana María Caballero de Casij, a partir del 28 de julio de 2007, en la cuantía que le corresponde según el cálculo del IBL con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es julio de 1999, previa certificación solicitada al municipio de Toluviejo (Sucre) y con los reajustes anuales de ley, indexando la primera mesada pensional.

Declaró prescritas las mesadas anteriores al 28 de julio de 2007, ordenó actualizar las sumas y condenó en costas a la parte demandada. Luego de realizar un recuento normativo aplicable con relación a la pensión de jubilación, consideró el a quo, que “se observa en el caso bajo estudio, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es el 29 de enero de la misma anualidad, el accionante (sic) había prestado sus servicios por más de 20 años, pues tuvo una vinculación inicial con el Municipio de Majagual – Sucre desde el 2 de Mayo de 1960 y de manera discontinua con otras entidades públicas, tiempo de servicio que se especificará con posterioridad, por lo que en su caso se deben tener en cuenta las disposiciones anteriores, en lo que tiene que ver con la edad y el tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.” Señaló que, en material salarial y prestacional, los empleados públicos del sector salud, vinculados con anterioridad a la Ley 10 de 1990, se rigen por las normas aplicables a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional.

Afirmó que la indexación de la primera mesada pensional es un derecho que poseen los 8 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP trabajadores públicos y privados, con el fin de garantizar la actualización de la mesada pensional por la pérdida del valor adquisitivo. Encontró el a quo que se trataba de un servidor público con derecho a la pensión de jubilación bajo el régimen de transición, por lo que luego de analizar el material probatorio, observó que la normatividad aplicable para efectos de determinar los requisitos y la cuantía de la pensión de vejez del trabajador fallecido, es la Ley 6ª de 1945, toda vez que ingresó a laborar en el municipio de Majagual el 2 de mayo de 1960 y para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicio, por lo que se encuentra cobijado por el régimen de transición de dicha norma.

Por lo anterior, la señora Ana María Caballero de Casij, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación en calidad de cónyuge sobreviviente del señor Farid Casij, con aplicación de los criterios de liquidación de la Ley 6ª de 1945, es decir, con 50 años de edad y 20 años de servicio continuos o discontinuos, y que el ingreso base de liquidación será el arrojado por aquellas sumas que percibía el trabajador, de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de los servicios, en el último año de servicios.

Refirió que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los factores que sirven de sustento a la liquidación de la mesada pensional, son meramente enunciativos, y que los sistemas pensionales son inescindibles, de manera que no puede fraccionarse. Por lo anterior, consideró que el último año de servicios corresponde al período comprendido entre el 22 de julio de 1998 al 22 de julio de 1999, conforme al certificado de salario.

De la misma forma, estableció que para el 22 de julio de 1999, fecha en que se retiró del servicio que prestaba en el municipio de Toluviejo, tenía 21.87 años de servicio, fecha para la cual adquirió el estatus de pensionado, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación por ser beneficiarios de la transición el del último año de servicio en un porcentaje del 75%.

También la sentencia apelada accedió a la solicitud de la indexación de la primera mesada pensional, como quiera que, de acuerdo al certificado de tiempo de servicios, se retiró el 22 de julio de 1999, adquiriendo el estatus pensional en 9 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP dicha fecha, atendiendo a que en la misma cumplió el requisito de tiempo de servicio.

Precisó que la demandante reúne los requisitos establecidos en los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, toda vez que, a la fecha del fallecimiento del causante, tenía más de 30 años de edad, así como acreditó la convivencia por lo menos de cinco años continuos con anterioridad a la muerte del cónyuge, conforme a las declaraciones.

Refirió que al no figurar en el expediente el certificado de los factores salariales devengados por el causante en el último año de servicio, la UGPP deberá solicitar tal documento al municipio de Toluviejo con antelación, con la finalidad de que, al momento de liquidar la pensión, se tenga en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios, esto es, en 1999 y que sean computables para efectos pensionales. 4.

Recurso de apelación El apoderado de la UGPP, mediante memorial visible a folios 348 a 351 reverso del expediente, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia y en su lugar pretende se nieguen las pretensiones invocadas. Alegó que “el Señor Casij cumplió 55 años de edad el 14 de Julio de 1982, sin embargo, al cumplimiento de la edad, no acreditaba el tiempo de servicio de 20 años.

Éstos los cumplió con posterioridad, así se desprende de las certificaciones que hoy obran el proceso, pero las cuales no se aportaron en su totalidad con la reclamación, razón por la cual solo quedaron debidamente acreditados en sede administrativa, 17 años de servicio aproximadamente tiempo que no era suficiente para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así las cosas cuando mi representada negó el derecho de la pensión del causante con base en las certificaciones arrimadas, no desconoció ningún derecho.” 10 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP Señaló que el derecho a la pensión se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no de la Ley 33 de 1985, por cuanto en dicha vigencia el causante cumplió con los requisitos para pensión (20 años de servicio), razón por la cual se debió reconocer el derecho teniendo en cuenta lo consagrado en el régimen de transición del artículo 36 ibidem.

En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la pensión, sostuvo que deberá ser tenido en cuenta lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015, en cual se estableció que el ingreso base de liquidación no es un aspecto de transición y por tanto, se debe aplicar las reglas del régimen general, las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

De la misma forma, no comparte la decisión de a quo de condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante a través de apoderado judicial, presentó alegatos de conclusión en la segunda instancia, en escrito visible a folio 421 del expediente, en cual solicita mantener en firme lo ordenado por la sentencia, teniendo en cuenta que quedaron probadas todas y cada una de las premisas planteadas en la demanda, lo cual hizo que las pretensiones de la demanda prosperaran, además que se encuentra ajustado al criterio jurisprudencial.

Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social mediante apoderada judicial, presentó alegatos de conclusión, en escrito visible a folios 423 a 424 del expediente, en el cual solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Revisado los alegatos de conclusión presentados, se advierte que hacen relación a un caso diferente al debatido en el proceso, en cuanto todos los 11 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP argumentos presentados, se refieren a una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, cuando lo que se pretende es el reconocimiento de una pensión post mortem a la demandante en su condición de beneficiaria.

Vencido el término concedido mediante auto del 17 de abril de 2018 (f. 413), el agente del Ministerio Público se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso4, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandada en el recurso de apelación, la controversia gira en torno a determinar si la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en su calidad de cónyuge supérstite del señor Farid Casij Ordóñez (q.e.p.d.).

Para tal efecto, se 3 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 4 El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 12 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP analizará si el causante acreditó los 20 años de servicio para acceder a la pensión de jubilación que se pretende sea reconocida a la demandante, en su condición de cónyuge supérstite y si es procedente la liquidación que realizó el a quo, conforme a los lineamentos jurisprudenciales vigentes.

El Tribunal Administrativo de Sucre, a través de la sentencia proferida el 28 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó el reconocimiento de la pensión post mortem a partir del 28 de julio de 2007, con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio (julio de 1999); declaró prescritas las mesadas con anterioridad al 28 de julio de 2007, y condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.3.

Hechos probados Del material probatorio allegado al expediente, se estableció: Que el señor Farid Casij Ordóñez nació el 14 de julo de 1927, conforme al registro civil de nacimiento que obra a folio 17 del expediente, es decir que cumplió los 55 años de edad, el 14 de julio de 1982. Conforme al registro de defunción obrante a folio 37 del expediente, se estableció que el señor Farid Casij Ordóñez, falleció el 18 de abril de 2007.

De la misma forma se estableció que el señor Farid Casij Ordóñez, prestó sus servicios, así: Entidad Desde Hasta Tiempo Días Centro de Salud de Majagual (Sucre)5 2/05/1960 30/07/1962 2 años, 2 meses y 29 días 809 Municipio de Achi (Bolívar)6 1/08/1962 30/01/1966 3 años y 6 meses 1260 Municipio de Majagual (Sucre)7 2/02/1966 5/03/1968 2 años, 1 mes y 4 días 754 5 Folio 19 6 Folio 36 7 Folio 18 13 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP Asamblea Departamental de Sucre8 1/10/1968 30/09/1970 2 años 720 Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre9 16/01/1971 30/04/1976 5 años, 3 meses y 15 días 1905 Secretaría de Salud Departamental de Bolívar – Centro de Salud de Achi10 1/10/1976 30/06/1978 1 año y 9 meses 630 Centro de Salud de San Vicente de Paul (3 horas diarias)11 26/03/1979 18/06/1980 1 año, 2 meses y 23 días 443 Centro de Salud de Fátima (3 horas diarias)12 26/03/1979 18/06/1980 1 año, 2 meses y 23 días 443 Asamblea Departamental de Sucre13 1/10/1980 30/09/1982 2 años 720 Asamblea Departamental de Sucre14 1/10/1982 18/10/1982 18 días 18 Gobernación de Sucre15 5/03/1983 25/05/1986 3 años, 2 meses y 21 días 1161 Alcaldía Municipal de Toluviejo (Sucre)16 2/01/1995 22/07/1999 4 años, 6 meses y 21 días 1641 Mediante la Resolución 117 del 20 de diciembre de 2007, la alcaldía de Majagual (Sucre), le reconoció las cuotas partes pensionales correspondientes al señor Farid Casij Ordóñez, por los servicios prestados como Médico General, en los períodos correspondientes entre el 2 de febrero de 1966 al 5 de marzo de 1968 – ver folio 57 del expediente –.

A folios 152 a 154 del expediente, obra certificación de salarios percibidos por el causante con ocasión a su relación laboral con el municipio de Toluviejo, en 8 Folio 18 reverso 9 Folio 19 y 26 10 Folio 19 reverso 11 Folios 19 reverso y 58. 12 Folio 19 reverso 13 Folio 18 reverso 14 Folio 22 15 Folio 53 reverso 16 Folio 52 14 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP el cual se observa que laboró entre el 2 de enero de 1995 al 22 de julio de 1999.

De la misma forma, obra copia de la nómina de la Alcaldía Municipal de Toluviejo (ff. 165 – 172), en el cual se registra que el señor Farid Casij se le cancelo el salario. Que el señor Farid Casij Ordóñez contrajo matrimonio con la señora Ana María Caballero Navarro, el 18 de diciembre de 1960, conforme al registro de matrimonio visible a folio 47 del expediente.

Que la señora Ana María Caballero Navarro nació el 9 de agosto de 1942, es decir, que para el momento en que falleció el causante (18 de abril de 2007), tenía más de 64 años de edad (f. 48 reverso). A folio 59 del expediente, obra declaración juramentada realizada por los señores Luis Roberto Zambrano Arenas y Fabiola Esther Bolívar Beleño, ante la Notaria Segunda de Sincelejo, en la cual declararon conocer a la señora Ana María Caballero de Casij, quien estuvo casada con Farid Casij Ordóñez, quienes convivieron en forma permanente y bajo el mismo techo desde el 5/ de diciembre de 1960, hasta la fecha del fallecimiento del señor Casij Ordóñez, además manifestaron que la demandante dependía económicamente del causante.

A través de la Resolución UGM 031912 del 8 de febrero de 2012, la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación negó el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem y la sustitución de la misma, con ocasión al fallecimiento del señor Farid Casij Ordóñez, por cuanto no se acreditó los 20 años de servicio. Señaló que se desestiman los tiempos comprendidos entre el 2 de febrero de 1966 al 5 de marzo de 1968 laborados al municipio de Majagual, así como del 2 de enero de 1995 al 22 de julio de 1999 certificados por el municipio de Toluviejo, por cuanto no indican a que entidad se realizaron los aportes para pensión (ff. 79 – 80 reverso).

En contra de esta decisión, la demandante interpuso recurso de reposición (ff. 85 – 87), el cual fue decidido mediante la Resolución UGM 045036 del 3 de 15 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP mayo de 2012 (ff. 93 – 94), confirmado la decisión tomada en el acto administrativo recurrido.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social mediante Auto ADP 003949 del 22 de noviembre de 2012 (ff. 121 – 122), se abstuvo de realizar un nuevo pronunciamiento con relación al reconocimiento de la pensión post mortem de la demandante, en razón a que no se allegó nuevos elementos de juicio que hagan variar la decisión tomada con los actos administrativos mencionados.

A igual conclusión llegó, a través del Auto ADP 014473 del 31 de octubre de 2013 (f. 123). 2.4. Análisis de la Sala La demandante solicitó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la UGPP le negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. En tales actos se indica que el señor Farid Casij Ordóñez (q.e.p.d.) no cumplió con los requisitos exigidos para el efecto, en primer lugar, por considerar que no acreditó el tiempo de servicio requerido, al desestimar los tiempos de servicios laborados en el municipio de Majagual (Sucre) entre el 2 de febrero de 1966 al 5 de marzo de 1968, y en el municipio de Toluviejo (Sucre) entre el 2 de enero de 1995 al 22 de julio de 1999, toda vez que no se encontraron los aportes realizados por dichos períodos ni a que entidad se realizó. Como primer aspecto, esta Corporación ha de señalar que, conforme al expediente administrativo allegado al expediente, se pudo establecer que el señor Farid Casij Ordóñez, prestó sus servicios al Municipio de Majagual (Sucre), entre el 2 de febrero de 1966 al 5 de marzo de 1968 (2 años, 1 mes y 4 días).

La demandante, mediante derecho petición solicitó el reconocimiento de las cuotas partes pensionales. A través de la Resolución 117 del 20 de diciembre de 2007, la alcaldía de Majagual (Sucre), le reconoció las cuotas partes pensionales correspondientes a dicho períodos, teniendo en cuenta que en los 16 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP archivos de la entidad no se encontró vinculación del señor Farid Casij Ordóñez a alguna entidad de salud o pensiones, por los servicios prestados como Médico General, en los períodos correspondientes entre el 2 de febrero de 1966 al 5 de marzo de 1968 – ver folio 57 del expediente –.

De la misma forma, se estableció que el señor Farid Casij Ordóñez ejerció labores al servicio de la alcaldía Municipal de Toluviejo (Sucre), en el período correspondiente entre el 2 de enero de 1995 al 22 de julio de 1999 (4 años, 6 meses y 21 días)17. Lo anterior, fue corroborado con la certificación de salarios percibidos por el causante con ocasión a su relación laboral, en el cual se observa que laboró entre el 2 de enero de 1995 al 22 de julio de 199918, junto con la copia de la nómina de la Alcaldía Municipal de Toluviejo19, en el cual se registra que el señor Farid Casij se le canceló el salario por los servicios prestados.

Valga precisar que de las pruebas reseñadas en precedencia corresponde a los certificados expedidos por las referidas entidades, aportados por la demandante con el escrito de la demanda, que fueron decretados como prueba en la audiencia inicial, no tachadas de falsas por la parte demandada y sobre los cuales se fundamentó el Tribunal para adoptar la decisión de 28 de junio de 2017.

Conforme con lo expuesto, la Sala advierte que, sobre el período en discusión, la señora Ana María Caballero, demostró en el curso del proceso, que el señor Casij Ordóñez (q.e.p.d.), efectivamente había laborado al servicio del municipio de Majagual y Toluviejo, en los períodos mencionados, motivo por el cual había cumplido con el tiempo de servicio requerido por la ley, para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, por lo que era procedente acceder a la pensión de sobrevivientes pretendida con la demanda.

En ese sentido, esta Sala destaca que la acumulación de tiempo de servicio laborado, indistintamente de haberse realizado o no los aportes, debe tenerse 17 Folio 52 18 Folio 152 - 154 19 Folio 165 - 172 17 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP en cuenta para efectos pensionales, como quiera que “el hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional20”, máxime cuando la entidad de previsión puede repetir contra las entidades obligadas al pago a prorrata del tiempo laborado o de los aportes efectuados, para que cumplan con su obligación, ya sea a través de bono pensional o cuota parte.

De igual forma, someter a la demandante a presentar una reclamación tendiente a establecer el destino de los aportes que debió realizar el empleador durante el término de la relación laboral, implica dilatar la posibilidad que tiene de disfrutar de la prestación a la que evidentemente tiene derecho conforme advirtió el a quo en la sentencia objeto de apelación. Así las cosas, le corresponde a UGPP a realizar todas las gestiones tendientes a adelantar el cobro de los períodos respecto de los cuales no registra pago de aportes por parte de los municipios de Majagual y Toluviejo (Sucre) y no trasladar esa carga a la demandante como lo pretendía con los actos demandados, pues la mora patronal no puede ser el argumento válido para que el fondo de pensiones niegue el reconocimiento de la pensión de jubilación a un afiliado que tiene derecho.

En este sentido, la Corte Constitucional mediante sentencia T – 362 de 201121, en un caso de similar situación fáctica a la presente, estableció que “la regla jurisprudencial en esta materia indica que el trabajador no tiene por qué asumir la mora del empleador en el pago de aportes ni la ineficiencia de la administración en el cobro de los mismos”.

En similares términos, la Corte Constitucional mediante sentencia SU – 769 de 2014, al analizar la acumulación de tiempo de servicios laborados y no cotizados a cargo de entidades públicas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, manifestó que “indistintamente de haberse realizado o no los aportes, es la entidad pública para la cual laboró el trabajador la encargada de asumir el pago de los mismos”.

Por ello, la Corte concluyó que: “(…) Al asumir la carga 20 Sentencia SU-769 de 2014 proferida por la Corte Constitucional. 21 Con ponencia del doctor Mauricio González Cuervo. 18 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP pensional era la entidad pública la obligada a responder por los aportes para pensiones, y en caso de no hacerlo debe entonces asumir el pago de los mismos a través del correspondiente bono pensional.

El hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional”. (Subrayado fuera de texto). Con fundamento en lo anterior, tal y como lo encontró probado el a quo, el señor Farid Casij Ordóñez laboró al servicio de entidades públicas por más de 20 años, lo que le daba el derecho a que la entidad de previsión accediera al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en aplicación a las disposiciones contenidas en la Ley 6ª de 1945, en razón a que ingresó a laborar con el municipio de Majagual (Sucre), el 2 de mayo de 1960, y para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (29 de enero de 1985), acreditaba más de 15 años de servicio, motivo por el cual se encuentra cobijado por el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, esto es, las disposiciones sobre la edad de jubilación que regían con anterioridad, es decir, las establecidas en la Ley 6ª de 194522, que para estos efectos se adquiría “cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo” y que previó la cuantía de la pensión equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio23.

Ahora bien, con relación al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Ana María Caballero de Casij, ha sido posición reiterada del Consejo de Estado24 que el régimen aplicable a cada caso concreto es el que se encuentre en vigor a la fecha en que ocurre el deceso del trabajador o del pensionado, así haya adquirido el derecho bajo una normativa diferente, teniendo en cuenta los efectos generales de la ley en el tiempo, toda vez que no está permitida la aplicación retrospectiva de las normas. 22 Parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.” 23 La tasa de reemplazo del 75% fue incluida en el artículo 27 del Decreto 3135 y, posteriormente, se incorporó en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966. 24 Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-010-2018;

SUJ-010-S2; Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-009-2018 SUJ- 009-S2 19 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP Con fundamento en lo anterior, para efectos de la liquidación de los factores salariales, la norma aplicable es el artículo 45 del Decreto 1045 de 197825, vigente al momento en que la demandante adquirió su estatus pensional26, según la cual, los factores a tener en cuenta son: “a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968”.

En ese sentido, la Sala difiere de lo señalado por el a quo, en cuanto a que se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio con fundamento en la sentencia del 25 de febrero de 2016 proferida por el Consejo de Estado27, habida cuenta de que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, señaló los factores a incluir de forma taxativa, razonamiento que, en todo caso, es consonante con el criterio actual establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 201828.

Se precisa, además, que la sentencia del 25 de febrero de 201629 proferida por el Consejo de Estado hizo referencia al ingreso base de liquidación de las pensiones beneficiarias del régimen de transición establecido en el artículo 36 25 La vigencia del Decreto 1045 de 1978 inició a partir del 20 de abril de 1978. 26 La Sala sostuvo esta tesis en la sentencia del 11 de mayo de 2020 con Radicado: 25000-23-42-000-2013-06301-01 (N.I. 0018-2016) con ponencia del Dr. César Palomino Cortés en la que se indicó que: ”en materia de factores se acude a la norma vigente al momento de la consolidación del estatus pensional”.

Pág. 12. 27 Sentencia del 25 de febrero de 2016 proferida por al Sección Segunda del Consejo de Estado con Radicado 25000234200020130154101. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012- 00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 29 Expediente: 25000234200020130154101 (4683-2013) 20 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP de la Ley 100 de 1993, supuesto de hecho que no es aplicable al caso concreto.

En consecuencia, la Sala modificará la decisión del Tribunal en cuanto a los factores salariales que deben ser incluidos en el ingreso base de liquidación, limitándolos a aquellos enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma vigente al momento en que el causante adquirió su estatus pensional, dando aplicación al fenómeno de la prescripción de las mesadas con anterioridad al 28 de julio de 2007, conforme lo encontró probado el a quo, y no fue objeto de controversia por la entidad demandada.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en ninguna de las dos instancias, motivo por el cual revocará el numeral séptimo de la sentencia apelada.

III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala modificará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Sucre en cuanto a (i) los factores salariales que deben ser incluidos en el ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes de la señora Ana María Caballero de Casij; (ii) la condena en costas.

Confirmará la decisión en todo lo demás. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 21 No. Interno: 4760 – 2017 Demandante: Ana María Caballero de Casij Demandado: UGPP FALLA PRIMERO.- MODIFICAR los numerales tercero y séptimo de la sentencia proferida el 28 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar:

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reconocer y pagar a la señora Ana María Caballero de Casij, una pensión de sobrevivientes a partir del 28 de julio de 2007, en cuantía equivalente al 75% del promedio de aquellos factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, con los reajustes anuales de ley, sumas sobre las cuales deberá efectuarse los descuentos a seguridad social.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER