REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023) Consejero ponente: FREDDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Demandante: CARMEN ROSA MORA MORA Y OTRO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA - CPACA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – MUERTE DE MILITAR Síntesis del caso: los demandantes pretenden la reparación patrimonial por la muerte del cabo tercero del Ejército Nacional Van Strahilen Rivera Mora ocurrida el día18 de septiembre de 2013 en desarrollo de una operación militar que tuvo lugar en jurisdicción del municipio de Chaparral (Tolima), producida con ocasión de la detonación de un artefacto explosivo instalado por un grupo subversivo.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 159 a 169 cdno. apelación) contra la sentencia de primera instancia proferida el 14 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se dispuso: “Primero. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por la señora CARMEN ROSA MORA MORA y el señor SNEIDER FABIÁN RIVERA MORA, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Segundo. CONDÉNASE en costas a la parte demandante, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.C.A.C.A., siempre que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho a favor de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, y se ordena que por Secretaría de este Tribunal se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso (…) (fl. 153 cdno. apelación – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).

Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 2 I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 4 de marzo de 2015 (fl. 20 cdno. ppal.), los señores Carmen Rosa Mora Mora y Sneider Fabián Rivera Mora presentaron demanda a través del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA (fls. 12 a 19 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “PRIMERA: Declarar administrativamente y extracontractualmente responsable a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte violenta de su hijo y hermano VAN STRAHILEN RIVERA MORA (Q.E.P.D), como víctima del conflicto armado en Colombia; quien se identificó en vida con la cédula de ciudadanía No. 1.073.676.351, ocurrida según informe administrativo por muerte No. 003/2013 de fecha 19 de septiembre firmada por el señor mayor JOSÉ ALEXÁNDER MUÑOZ NIÑO, comandante del batallón de combate terrestre No. 117 en la Quebrada Rivera, municipio de San José de las hermosas, departamento del Tolima, el 18 de septiembre de 2013 como consecuencia de una onda explosiva propinado por un terrorista del frente 21 de las ONT-FARC, en el momento de los hechos VAN STRAHILEN RIVERA MORA (Q.E.P.D) se encontraba cumpliendo actividades del servicio ordenadas en desarrollo de la Operación Táctica Saturno. SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, deberá indemnizar a los señores CARMEN ROSA MORA MORA y SNEIDER FABIÁN RIVERA MORA, quienes obran en sus propios nombres, madre y hermano del fallecido, todos los perjuicios materiales y morales sufridos por los nombrados demandantes.

TERCERO: La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el honorable Consejo de Estado teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura.

CUARTO: Los perjuicios debidos por la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional comprende dos etapas: a) La indemnización debida que corresponde desde la fecha de su fallecimiento que lo es el 18 de septiembre de 2013, hasta la fecha de la sentencia definitiva; b) La indemnización futura, a partir de la sentencia, hasta cuando probablemente hubiere ocurrido la muerte natural de VAN STRAHILEN RIVERA MORA (Q.E.P.D), según la resolución de la Superintendencia Bancaria que adopta periódicamente la llamada tabla Colombiana de Mortalidad de los asegurados.

QUINTO: La indemnización debida a que se refiere el literal a., de la pretensión Cuarta, deberá ser actualizada, aplicando la corrección monetaria, para cubrir la devaluación que sufre el peso colombiano, desde el momento del daño, es decir desde el 18 de septiembre de 2013, hasta cuando se dice el fallo definitivo. PERJUICIOS MATERIALES LUCRO CESANTE: Las sumas de dinero que no ingresaron al patrimonio de los perjudicados y/o demandantes, como consecuencia del daño Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 3 causado con la muerte de VAN STRAHILEN RIVERA MORA (Q.E.P.D) que corresponde a la indemnización que trata la pretensión Cuarta, literales a) y b) de esta solicitud, teniendo en cuenta que estos dependían de él económicamente, quien devengaba mensualmente el total de la suma de $1.812.633,7 (UN MILLÓN OCHOCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON 07/100 MCTE) de acuerdo al último desprendible de la nómina, al momento de su muerte quien fue ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo en el Ejército Nacional.

INDEMNIZACIONES: A la anterior indemnización se le incrementará un 25% por concepto de prestaciones laborales, desde el momento de su muerte, hasta el término de su vida probable (…) PERJUICIOS MORALES Estimo estos perjuicios en 100 (cien) salarios mínimos legales mensuales, a la fecha del pago real y efectivo por este concepto, para cada una de las personas que se relacionan: 1.- Para CARMEN ROSA MORA MORA, CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES en su condición de madre de la víctima. 2.- Para SNEIDER FABBIÁN RIVERA MORA, CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES en su condición de hermano de la víctima.

SEXTO: Se condene a los demandados a pagar costas procesales (…)” (fls. 12 a 14 cdno. ppal.– negrillas y mayúsculas fijas del texto original). 2. Hechos Como fundamento fáctico la parte actora invocó, en síntesis, lo siguiente: 1) El señor Van Strahilen Rivera Mora ingresó al Ejército Nacional el 30 de octubre de 2009 y para la fecha de su fallecimiento ostentaba el grado de cabo tercero. 2) A los demandantes se les comunicó por vía telefónica que dicho suboficial había fallecido en zona rural del municipio de Chaparral (Tolima), según el informe administrativo emitido por el comandante de la Unidad Táctica del Batallón de Combate Terrestre no. 117, pudieron conocer que Van Strahilen Rivera Mora perdió la vida por causa de la onda explosiva de un artefacto que se activó en desarrollo de la Operación Esparta – Misión Táctica Saturno el 8 de septiembre de 2013. 3) El referido hecho constituye una falla del servicio, el cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora les había manifestado a su señora madre y a su hermano que se sentía Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 4 muy cansado por cuanto llevaba seis meses sin tomar un descanso, además, no contaba con la preparación suficiente para estar en el lugar donde se desarrollaron las operaciones, debido a que no había cursado ningún adiestramiento para detectar artefactos explosivos y campos minados instalados por la subversión. 4) El día de los hechos, el soldado fallecido no debía desplazarse como puntero del pelotón sino otro militar acompañado de un canino adiestrado, pues, este último era el encargado de alertar sobre la existencia de minas, el señor Van Strahilen Rivera Mora debía ir en la parte de atrás del contingente. 3.

Contestación de la demanda El 11 de octubre de 2015, la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda (fls. 34 a 45 cdno. ppal.) donde se opuso a las pretensiones con sustento en las siguientes excepciones: 1) “Riesgo inherente al servicio”, por cuanto la víctima asumió los riesgos propios de su actividad relacionada con la defensa y seguridad del Estado cuyas consecuencias se encontraba en el deber jurídico de soportar. 2) “Hecho de un tercero”, por razón de que el hecho dañoso tuvo como causa directa una acción terrorista de un grupo subversivo, no en la prestación inadecuada del servicio. 3) “Pago de la obligación”, debido a que la institución militar ya le reconoció y pagó a los familiares del soldado la indemnización correspondiente por causa de su muerte, suma que debe descontarse en el evento de que se declare patrimonialmente responsable a la entidad demandada. 4.

La audiencia inicial Fue celebrada el 7 de diciembre de 2015, en esa diligencia el Tribunal Administrativo del Tolima consideró que no existían excepciones previas que resolver, planteó el problema jurídico consistente en determinar si la entidad demandada era patrimonialmente responsable de la muerte del señor Van Strahilen Rivera Mora ocurrida el 18 de septiembre de 2013 cuando se encontraba desempeñando Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 5 actividades propias del servicio, adicionalmente se pronunció sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las partes (fls. 92 a 97 cdno. ppal.). 5.

La sentencia de primera instancia El 14 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda (fls. 141 a 153 cdno. apelación) con apoyo en los argumentos que se resumen a continuación: 1) La imputación por la muerte del cabo primero Van Strahilen Rivera Mora debe analizarse desde la perspectiva de los títulos de imputación de falla del servicio y riesgo excepcional, debido a que se trataba de un uniformado incorporado de manera voluntaria y quien asumió los riesgos propios de su profesión. 2) No se probó la existencia de una falla del servicio, los hechos ocurrieron en el marco de la operación ofensiva denominada “Esparta”, misión táctica “Saturno”, compuesta por dos secciones, una de ellas conformada por el grupo EXDE (Equipo de Explosivos y Demoliciones), comandada por el entonces cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora. 3) El trágico suceso tuvo lugar el 18 de septiembre de 2013, día en el que se produjo una explosión de un artefacto explosivo que provocó la muerte de Van Strahilen Rivera Mora y la del soldado Azael Herrera Ortega, también resultó herido el soldado Jhon Wilmer Obando Melo. 4) El Ejército Nacional dio curso a una investigación disciplinaria donde se recibieron varios testimonios de los soldados que presenciaron los hechos, a partir de dichas declaraciones es posible conocer que la víctima no iba como puntero, por el contrario, se demostró que quien iba en esa posición era el soldado Jhon Wílmer Obando y como contrapuntero Azael Herrera Ortega. 5) No es cierto que el cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora careciera de entrenamiento para detectar artefactos explosivos o lugares minados, pues, era el comandante del grupo EXDE, especializado en explosiones y demoliciones, además, el soldado Leonardo Raúl Molina declaró que habían recibido entrenamiento sobre la materia en el mes de noviembre de 2012 y un reentrenamiento en abril de 2013.

Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 6 6) No obra en el plenario prueba alguna que dé cuenta del supuesto cansancio que sufría el cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora y que como producto de este se hubiera producido el daño alegado en la demanda. 7) No se probó que el militar fallecido fuera obligado a asumir una carga superior que implicara el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que por ese hecho se le hubiere causado la muerte; tampoco se demostró la existencia de una falla del servicio, contrario sensu, la estrategia implementada obedeció a una cuidadosa planeación que acató los manuales de instrucción, inteligencia y ofensiva vigentes para le fecha de los hechos. 8) La declaraciones recaudadas en la investigación disciplinaria revelan que los integrantes del pelotón “Bravo 2” se encontraron con un río que se hallaba crecido, de manera que solo había una línea posible de avance por donde existía una “puerta de golpe” (broche), ante dicha situación, el entonces cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora, en la condición de comandante del grupo EXDE, debió solicitar el envío de soldados de apoyo para efectuar labores de registro con armamento pesado, de hecho, acorde con los testimonios obrantes en el proceso, dicho suboficial desatendió las recomendaciones de su superior, el cabo primero Juan Lombana Rodríguez quien le dijo que esperara hasta que arribaran al sitio dos soldados y un guía canino, no obstante, siguió el camino junto a dos compañeros de tropa más y activó la mina antipersonal que tuvo como consecuencia dos bajas y un soldado herido. 9) Se acreditó la excepción consistente en el “hecho exclusivo de la víctima”, debido a que el comportamiento del soldado Van Strahilen Rivera Mora constituyó un comportamiento súbito y repentino que dio lugar al daño y que impidió que sus compañeros y superiores hubieran podido evitar el resultado lesivo. 6.

El recurso de apelación En escrito del 1 de diciembre de 2017, la parte demandante solicitó que se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 159 a 169 cdno. apelación) con fundamento en lo siguiente: 1) Los demandantes no están llamados a soportar el daño objeto de la presente acción, en casos como el presente el Ejército Nacional puede estar incurso en la Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 7 vulneración de los derechos fundamentales de los soldados cuando no cuentan con la formación suficiente para el desarrollo de su actividad, aspecto que también contraría los preceptos del derecho internacional humanitario. 2) El cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora estaba cumpliendo su misión en un terreno de alto riesgo y caracterizado por una gran presencia de grupos al margen de la ley, de manera que el soldado que llevaba el canino debía ir de puntero con el propósito de inspeccionar la ruta y advertir de la existencia de minas antipersonales. 3) Pese a que se afirma en la sentencia de primera instancia que el cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora no obedeció órdenes, en el fallo no se explican las razones de ese desobedecimiento, máxime cuando en el presente caso es claro que el estado anímico de la víctima era bastante grave por cuanto llevaba de cuatro a cinco meses sin descanso, también debe cuestionarse el comportamiento de sus compañeros y superiores quienes no estaban pendientes ni prestos a ocupar el lugar que les correspondía en la tropa. 4) Las declaraciones rendidas no dan cuenta de las razones por las cuales el puntero que llevaba el canino se tardó en llegar al sitio de los hechos ni qué estaba haciendo el comandante para corregir la situación que se estaba presentando. 5) El cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora no contaba con la formación necesaria ni estaba preparado para el enfrentamiento con un grupo subversivo, no tenía cursos de combate y no tenía experiencia en la clase de operaciones que se estaban desarrollando pues, su ingreso al Ejército Nacional era reciente. 6) Debe declararse la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional con sustento en los títulos de riesgo excepcional o de falla del servicio, ya que se puso en el campo de operaciones a personal poco capacitado y sin prever que el sitio donde ocurrieron los hechos revestía de gran peligro por la presencia de grupos armados al margen de la ley. 7) Con la muerte del señor Van Strahilen Rivera Mora se incurrió en la violación al derecho internacional humanitario y los preceptos de la Convención Americana de los Derechos Humanos por tratarse de un hecho derivado del conflicto armado interno. Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 8 7.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 3 de mayo de 2018 fue admitido el recurso de apelación (fl. 175 cdno. apelación) y, posteriormente, el 18 de julio de 2018 (fl. 178 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

Dentro del término concedido la parte actora reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación (fls. 182 a 192 cdno. apelación). El Ministerio Público rindió concepto a través de la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, quien solicitó que se sea confirmada la sentencia de primera instancia ya que estuvo de acuerdo con que el daño fue causado por el hecho exclusivo de la víctima quien actuó con imprudencia al desatender las órdenes dadas por su superior, y por el hecho de desconocer los protocolos señalados para la detección de explosivos (fls. 193 a 200 cdno. apelación).

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna1, corresponde a la Sala determinar si se reúnen los elementos requeridos para declarar extracontractual y patrimonialmente 1 El daño que se alega en la demanda es la muerte del señor Van Strahilen Rivera Mora, la cual tuvo ocurrencia el 18 de septiembre de 2013 según el registro civil de defunción aportado al proceso (fl. 6 cdno. ppal.), en este orden de ideas el plazo para demandar expiraba el 19 de septiembre de 2015 y como la demanda se presentó el 4 de marzo de 2015 (fl. 20 cdno. ppal.), lo fue dentro del término dispuesto para el medio de control de reparación directa según lo preceptuado en el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, esto sin contar con que la contabilización del aludido término se suspendió desde el 16 de septiembre hasta el 22 de octubre de 2014 por virtud de la solicitud de Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 9 responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de la muerte del cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora en hechos ocurridos el 18 de septiembre del año 2013 con ocasión y por causa del servicio.

El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, porque no encontró probada la existencia de una falla del servicio ni de hechos con sustento en los cuales pudiera considerarse la aplicación del título de imputación de riesgo excepcional, por el contrario, estimó acreditada la causal eximente de responsabilidad de “hecho exclusivo de la víctima”, debido a que el soldado fallecido hizo caso omiso de la advertencia impartida por un superior en el sentido de aguardar en el lugar en el cual se encontraba hasta tanto arribara un soldado acompañado de un canino antes de proseguir por el obstáculo denominado “puerta de golpe”, esto con el propósito de descartar la existencia de explosivos, comportamiento que dio lugar a la detonación de una mina antipersonal y a la muerte de dicho suboficial; en la apelación la parte demandada insiste en la existencia de una falla del servicio debido al agotamiento físico en el que se dice se encontraba la víctima, aunado al hecho de que no contaba con la formación ni experiencia suficiente para afrontar la situación ante la cual fue expuesto de manera imprudente por parte de sus superiores.

La sentencia apelada será confirmada, por cuanto le asiste razón al a quo en relación con la falta de acreditación de una falla del servicio o de alguna circunstancia que hubiera puesto a la víctima en una situación de riesgo superior a la que normalmente esta tuviera el deber de soportar, en cambio, sí está probado con sustento en los medios de prueba aportados al plenario, especialmente con las declaraciones realizadas por sus compañeros de tropa, que el daño se produjo debido al comportamiento de la propia víctima, quien desobedeció la orden precisa, idónea y oportunamente dada por su superior, consistente en esperar a un soldado y a un binomio canino del grupo EXDE con el propósito de verificar que en el área por donde iba a proseguir con su desplazamiento estuviera libre de explosivos. conciliación extrajudicial presentada por los demandantes ante la Procuraduría 50 Judicial II Para Asuntos Administrativos (fl. 11 cdno. ppal.).

Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 10 2. Análisis de la impugnación La Sala abordará el estudio del presente caso en el siguiente itinerario: 1) régimen de responsabilidad aplicable por daños causados a soldados profesionales y, 2) análisis del caso concreto. 2.1 Régimen de responsabilidad aplicable por daños causados a miembros profesionales de la fuerza pública 1) En los casos específicos de daños sufridos por miembros de la Fuerza Pública cuando estos se vinculan de manera voluntaria o profesional, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha estudiado la responsabilidad desde el régimen subjetivo de falla del servicio que, se fundamenta en una conducta negligente de la administración que pone a su personal en situación de indefensión2 o cuando se somete al militar o policía a un riesgo mayor al que normalmente debe soportar3. 2) Ese razonamiento obedece a que el daño que se suscita por la concreción de un riesgo propio del servicio es el que asume voluntariamente el agente mediante su vinculación a la Fuerza Pública y se produce en ejercicio de las funciones propias que se despliegan en la actividad militar o de policía, lo cual implica peligros superiores a los que de ordinario asumen los ciudadanos. 3) Por dicha razón las contingencias que resultan de la materialización de los riesgos a los que están expuestos los militares y policías están cubiertas por un régimen prestacional especial que opera en su favor cuando estos sufren lesiones o mueren en cumplimiento de los actos propios del servicio, este tipo de indemnización se ha denominado a forfait4 que, en todo caso, no excluye la posibilidad de atribuir responsabilidad extracontractual al Estado cuando se demuestra que el daño se causó por falla del servicio o por un riesgo excepcional, situación esta última que consideró la primera instancia que no se demostró en el presente caso, aunado a que el daño era atribuible al comportamiento de la propia víctima, planteamiento que cuestiona la parte demandante en el recurso de apelación. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, radicación no. 66001-23-31-000-2007-00058-01, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 30 de noviembre de 2017, radicación n.º 54001-23-31-000-2003-00856-01, MP Ramiro Pazos Guerrero. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, expediente no. 10.033.

Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 11 2.2 Análisis del caso concreto 1) La parte demandante solicitó que se declare la responsabilidad patrimonial y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a raíz del fallecimiento del señor Van Strahilen Rivera Mora en hechos ocurridos el 18 de septiembre de 2013 en inmediaciones del municipio de Chaparral (Tolima). 2) De conformidad con las pruebas recaudadas en el presente trámite, el daño alegado en la demanda se encuentra probado con el registro civil de defunción emitido el 19 de noviembre de 2013, serial número 9086304 de la Registraduría de Chaparral (Tolima) (fl. 10 cdno. ppal.). 3) La primera instancia del proceso de la referencia negó las pretensiones de la demanda por cuanto descartó la existencia de una falla del servicio o de riesgo excepcional y, en cambio, consideró que en la causación del daño fue relevante el “hecho exclusivo de la víctima” como causal excluyente de responsabilidad; la parte demandada, en el recurso de apelación, controvierte esa aseveración con sustento en que sí existen pruebas de la existencia de una falla del servicio, consistente en el estado de agotamiento en el cual se encontraba la víctima, su falta de formación y experiencia militar, y errores cometidos por sus superiores en el campo de operaciones pues, quien debía obrar como puntero del pelotón debía ser un soldado acompañado de un elemento canino. 4) Frente a lo anterior, la Sala considera que las circunstancias que rodearon la muerte del cabo tercero Van Strahilen Rivera no contienen elementos constitutivos de una falla del servicio o de hechos hubieren puesto a la víctima en una situación de riesgo excepcional, así lo respaldan las pruebas recaudadas en el proceso conforme a la exposición que se presenta a continuación. a) El señor Van Strahilen Rivera ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 3 de octubre de 2006 y prestó el servicio militar hasta el 12 de octubre de 2007, posteriormente, ingresó como alumno de soldado profesional el 5 de septiembre de 2009 y obtuvo el grado de soldado profesional el 10 de noviembre de 2009, el 21 de Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 12 agosto de 2012 recibió el grado de cabo tercero, condición que detentó hasta su fallecimiento el 18 de septiembre de 20135.

Para la fecha de los hechos el referido uniformado contaba con la condición de ser el comandante del grupo EXDE (Equipo de Explosivos y Demoliciones)6, posteriormente fue ascendido de manera póstuma al grado de cabo segundo7. b) En relación con las circunstancias en las cuales se enmarcaron los hechos de la demanda, se destaca que el Comandante del Batallón de Combate no. 117 con sede en Chaparral (Tolima) emitió la orden de operaciones denominada “Esparta”, misión táctica “Saturno” compuesta por cuatro unidades tácticas, dentro de estas unidades se encontraban los pelotones “Bravo 1 y 2”, su objetivo consistía en realizar una acción ofensiva con la finalidad de derrotar al cabecilla del Frente 21 de las FARC, desmantelar su estructura armada y su infraestructura económica (fls. 53 a 54 cdno. 2), el cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora integraba el pelotón “Bravo 2”. c) Según el informe administrativo por muerte emitido el 19 de septiembre de 2013 por parte del mayor, comandante del Batallón de Combate Terrestre no. 17, el día 18 de septiembre de 2013, aproximadamente a las 11:30 am, en desarrollo de la referida operación “Esparta”, fue activado un artefacto explosivo que le causó la muerte al cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora debido a la acción directa del enemigo (fl. 146 cdno. 2), en el hecho también resultó muerto el soldado profesional Azael Herrera Ortega y herido el soldado Jhon Wílder Obando Melo. d) La unidad táctica “Bravo 1 y 2” era comandada por el capitán Eduardo Santos Caballero quien, mediante informe del 23 de septiembre de 2013, expresó que para el día 15 de septiembre de 2013 habían logrado encontrar una caleta con víveres del grupo insurgente, circunstancia que obligó a reforzar las medidas de seguridad, expresó que el 17 de septiembre recibieron la orden de cambiar el eje de avance, situación que alargó 10 días más las maniobras en el área de operaciones con el propósito de dar con la ubicación de alias “Veneno”, precisó que el 18 de septiembre 5 Acorde con la hoja de servicios emitida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional el 16 de noviembre de 2013 (fl. 241 cdno. 2). 6 Según constancia emitida el 4 de febrero de 2014 por el jefe de personal del Batallón de Combate Terrestre no. 117 – Brigada Móvil no. 20 del Ejército Nacional (fl. 145 cdno. 2). 7 Dicho asenso fue ordenado mediante la Resolución no. 2687 del 8 de noviembre de 2013 emitida por el comandante del Ejército Nacional (fl. 267 cdno. 2).

Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 13 de 2013, mientras se realizaba la correspondiente infiltración, escuchó una explosión que detuvo el avance8 (fls. 1 a 3 cdno. 2). e) El anterior relato se conjuga con lo afirmado por el cabo primero Juan Lombana Rodríguez, comandante de la sección “Bravo 2”, quien en informe del 23 de diciembre de 2013 expresó que el día de los hechos el cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora era quien comandaba la primera escuadra y era el comandante del equipo EXDE (Equipo de Explosivos y Demoliciones)9, explicó que la maniobra a desarrollar trascurría por un terreno que no permitía sobrepasarlo ya que las coordenadas del objetivo se proyectaban al otro lado de un cerro, de manera que tuvieron que descender y atravesar un obstáculo natural (río), posteriormente, encontraron una trocha con una “puerta de golpe” paralela el eje de avance, la cual no tomaron por seguridad del personal y porque llevaba en dirección contraria al objetivo, después llegaron a una quebrada donde el soldado profesional Ferney Mosquera Barrera informó de la existencia de materia fecal y le avisó al cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora quien no prestó atención al suceso, posteriormente este último se devolvió junto a dos soldados más para sobrepasar la “puerta de golpe” y luego se escuchó la explosión10. 5) Por esos hechos se dio inicio a una investigación disciplinaria por parte de la Brigada Móvil no. 20 del Ejército Nacional, cuya indagación preliminar fue abierta el 23 de septiembre de 2013 (fls. 10 a 14 cdno. 2) y culminó con decisión del 21 de abril de 2014 que decretó el archivo definitivo, por considerar que no se advertían irregularidades que pudieran constituir falta disciplinaria del algún miembro de la 8 Este informe fue ratificado por el capitán Eduardo Santos Caballero en testimonio rendido el 24 de septiembre de 2013 ante el funcionario de instrucción dentro de la investigación disciplinaria que se llevó a cabo a partir de los sucesos ocurridos el 18 de septiembre de 2013 (fls. 27 y 29 cdno. ppal. 2). 9 En el informe se explica que el pelotón “Bravo 2” estaba compuesto por dos escuadras, el comandante de la primera escuadrea y del equipo EXDE era el cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora y, el de la segunda, el cabo primero Juan Lombana Rodríguez (fl. 7 cdno. ppal.). 10 Exactamente sobre este punto específico, el cabo primero Juan Lomaban Rodríguez relata lo siguiente: “encontramos una trocha con una puerta de golpe paralela al eje de avance que se tenía, el cual no se tomó primero por seguridad del personal que nos encontrábamos realizando la maniobra y debido a las informaciones del accionar del enemigo y segundo porque iba en dirección contraria al objetivo, una vez se llegó a la quebrada se realizó el alto de los equipos y en la verificación del curso de acción a tomar el soldado profesional MOSQUERA BARRERA FERNEY, encuentra materia fecal de una persona reciente en el área, el soldado avisa de forma inmediata al cabo tercero RIVERA MORA VAN STRAHILEN quien no presta atención a lo mencionado (…).

En ese momento realizo el análisis del curso de acción a tomar, me doy cuenta de que el cabo tercero y dos soldados profesionales proceden a devolverse para tomar el eje de avance y sobrepasar el obstáculo, le doy la orden de que espere porque falta un soldado y que toca esperar a mi teniente, el cabo RIVERA MORA VAN STRAHILEN hace caso omiso a la orden que le había emitido y se dirige hacia la pueta de golpe, que no se debía pasar, seguí analizando la acción a seguir para el cruce del río cuando se escucha una explosión y seguido de ello somos atacados por el sistema de amenaza terrorista total.” (fl. 8 cdno. 2).

Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 14 unidad “Bravo 2” objeto de dicha investigación (fls. 167 a 207 cdno. 2), de las consideraciones allí expuestas se destacan las siguientes: “Frente a lo anterior, la prueba testimonial obrante al expediente es concluyente en demostrar que los señores Cabo Tercero RIVERA MORA VAN STRAHILEN (QEPD), y los soldados profesionales HERRERA ORTEGA AZAEL (QEPD) y OBANDO EMLO JOHN WILMER decidieron retomar movimiento por el camino que conducía a la puerta de golpe, desatendiendo la orden impartida por el señor Cabo Primero LOMBANA RODRÍGUEZ JUAN PABLO, Comandante de la Segunda Sección del Pelotón Bravo 2 de esperar la llegada de un Soldado Profesional retrasado de la Sección y así mismo la llegada del señor Subteniente MIGUEL ÁNGEL MORALES ACOSTA, quien sería en últimas como Comandante del Pelotón quien decidiría el curso de la acción a seguir para el cruce de los obstáculos encontrados en el eje de avance.

De hecho, la prueba testimonial es concluyente en evidenciar que para el momento en que se dio la activación de la mina antipersonal el Señor Subteniente MIGUEL ÁNGEL MORALES ACOSTA recién se encontraba haciendo llegada al punto crítico, no teniendo por tanto la posibilidad de analizar las condiciones del terreno y demás factores que le permitirían tomas la decisión más acertada para el cruce de los obstáculos encontrados en el avance (…).

Se tiene según obra en el expediente, que el paso de los señores Cabo Tercero RIVERA MORA VAN STRAHILEN, y los soldados profesionales HERRERA ORTEGA AZAEL (QEPD) y OBANDO EMLO JOHN WILMER por el obstáculo consistente en una puerta de golpe, fue apresurado y desmedido, pues no se analizó el terreno ni se realizaron los procedimientos correspondientes por el grupo EXDE para descartar la existencia de artefactos explosivos y evitar así la ocurrencia de accidentes que comprometieran la vida de los hombres.

Dicho apresuramiento y desmesura esa aún más reprochable al Señor Cabo Tercero RIVERA MORA VAN STRAHILEN (QEPD), quien al ser el comandante del grupo EXDE del pelotón Bravo 2 y atendiendo a su preparación tenía dentro de sus obligaciones especiales, la de asesorar al comandante de la Unidad en la toma de la decisión correspondiente para el cruce del punto crítico.

No obstante, lo anterior, de manera imprudente e irresponsable imparte la orden a los Señores Soldados Profesionales HERRERA ORTEGA AZAEL (QEPD) y OBANDO MELO JOHN WÍLMER de proseguir con el movimiento desatendido, igualmente la sugerencia del Soldado Profesional GARCÍA MERIÑO JUAN ANOTONIO integrante del grupo EXDE, referente a pasar primero el canino por la puerta golpe para descartar la existencia de artefactos explosivos”.

(fls. 202 y 203 cdno. ppal. – negrillas adicionales). 6) De las pruebas aportadas a ese proceso disciplinario11, se destacan los siguientes testimonios rendidos por parte de los integrantes del pelotón “Bravo 2” quienes participaron de la operación militar desplegada el 18 de septiembre de 2013, a saber: 11 El proceso disciplinario seguido con ocasión de los hechos ocurridos el 18 de febrero de 2013 fue trasladado al expediente de reparación directa cuyas pruebas pueden ser valoradas, incluso las de naturaleza testimonial, pues, fueron decretadas en la audiencia inicial realizada el 7 de diciembre de 2015 (fls. 92 a 97 cdno. ppal.) cuando el Código General del Proceso ya se encontraba vigente y era Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 15 a) El cabo primero Juan Pablo Lombana Rodríguez, ratificó lo expuesto en el informe rendido el 23 de septiembre de 2013 antes referido, en especial lo relacionado con la desatención del cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora de no devolverse hasta la “puerta de golpe” y de esperar a un soldado rezagado12 (fls. 25 y 26 cdno. ppal.). b) El cabo tercero Jaider Javier Tapias, expresó que integraba la segunda escuadra de la primera sección y se encontraba cerca del lugar de los hechos cuando ocurrió la explosión, si bien dijo no conocer si se realizó un registro de la zona donde estaba la “puerta de golpe”, manifestó que la víctima sí había realizado un curso de EXDE, grupo que fue reentrenado en el mes de abril de 201313. c) El soldado profesional Ferney de Jesús Oquendo Díaz, relató que estaba presente el día de los hechos porque pertenecía al pelotón “Bravo2”, expresó que portaba la ametralladora e iba en la escuadra que estaba al frente de la incursión, precisó que se encontraron con un obstáculo que era un río que estaba crecido y que del otro lado observaron una “puerta de golpe”, acerca de la explosión manifestó: “PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho por qué personal se encontraba conformado el grupo EXDE del pelotón BRAVO2 para el día 18 de septiembre de 2013.

CONTESTÓ: Mi cabo RIVERA era el comandante EXDE, el pera y cuerda era el soldado VALDELAMAR, el detectorista era el soldado MOLINA RAÚL y el guía canino era el soldado GARCÍA MERIÑO (…) PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho, durante el alto que realizaron una vez se toparon con la puerta de golpe que representó el obstáculo al avance de la unidad BRAVO2, qué ordenes fueron impartidas por el Comandante de la sección segunda conforme al paso del mismo.

CONTESTÓ: Mi cabo LOMBANA dijo que esperáramos aplicable para la jurisdicción contenciosa administrativa, en esos términos, el artículo 222 de ese compendio procesal permite su valoración sin necesidad de ratificación a no ser que la persona contra quien se aduce lo solicite. Dichas pruebas en el presente caso fueron solicitadas por la parte demandante para aducirlas en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, entidad que aparte ser la autoridad ante quien se practicaron dichas pruebas no solicitó su respectiva ratificación, de manera que sí pueden ser tenidas en cuenta en este proceso de reparación directa. 12 Sobre este hecho se le preguntó al testigo lo siguiente: “PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho si se percató usted que el señor que el señor Cabo Tercero RIVERA MORA IVÁN y los Soldados Profesionales HERRERA ORTEGA AZAEL y OBANDO MELO JHON, retomaron desplazamiento dirigido a realizar cruce de la puerta de golpe.

CONTESTÓ: Yo sí vi que ellos tomaron el equipo, pero pensé que iban a cambiar de posición ya que estaban en un sitio rocoso porque vi que donde estaban sentados era un sitio incomodo, pero cuando me di cuenta ya iban llegando a la puerta de golpe, cuando ellos tomaron la curva para llegar a la puerta yo les dije que esperaran que faltaba un hombre que era el soldado GONZÁLEZ, pero ellos no hicieron caso y ahí fue cuando se dio la explosión.” (fl. 26 vlto. cdno. 2). 13 Acerca de este hecho el testigo expresó: “PREGUNTADO: Indique al despacho desde hace cuánto el C3 RIVERA MORA IVAN (sic) se desempeñaba como comandante del grupo EXDE del pelotón BRAVO2.

CONTESTÓ: Yo tengo entendido que él llegó desde hace un año trasladado de la Brigada y lo mandaron a hacer curso de EXDE. Yo llevaba patrullando con él aproximadamente un mes y cuando yo llegué al pelotón ya el Cabo RIVERA era comandante de EXDE. PREGUNTADO: informe al despacho la fecha la fecha en que fue reentrenado por última vez el grupo EXDE.

CONTESTÓ: Ellos estuvieron en reentrenamiento en abril.” (fl. 29 cdno. ppal.). Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 16 a pasar el perro. PREGUNTADO: Indique al despacho si es un hecho cierto que el CP LOMBANA RODRÍGUEZ JUAN le da la orden al C3 RIVERA MORA IVÁN14, al SLP HERRERA ORTEGA AZAEL y el SLP OBANDO MELO JHON quienes procedían a devolverse para tomar el eje de avance y de sobrepasar el obstáculo, de esperar porque falta un soldado para llegar al punto.

CONTESTÓ: Sí es cierto (…). Ellos no hicieron caso, sino que se colocaron el equipo y de una arrancaron (…) PREGUNTADO: Indique al despacho desde hace cuánto el C3 RIVERA MORA IVÁN se desempeñaba como comandante del EXDE del pelotón BRAVO2. CONTESTÓ: Yo no se exactamente desde cuándo era comandante del EXDE, pero durante todo ese año sí estuvo como comandante del EXDE.

PREGUNTADO: Informe al despacho la fecha en que fue reentrenado por última vez el grupo EXDE. CONTESTÓ: En abril de este año.” (fl. 33 cdno. 2 – destaca la Sala). d) El soldado profesional Diego Alberto Fernández Vargas, rememoró que el día de los hechos hacía parte de la segunda sección del pelotón “Bravo 2” y que se desempeñaba como enfermero de combate, acerca de los hechos que causaron la muerte del cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora indicó lo siguiente: “PREGUNTADO: Informe al despacho si por parte de integrantes del grupo EXDE, se realizó el registro de la puerta de golpe y sus alrededores, para descartar la existencia de artefactos explosivos.

CONTESTÓ: Pues yo lo único que sé es que el soldado GARCÍA que era el guía canino, le dijo al soldado OBANDO que esperaran para pasar la perra, pero él no contestó nada. Mi cabo Rivera, el soldado OBANDO y el soldado HERRERA se echaron el equipo y arrancaron y ahí fue cuando sucedió la explosión (…) PREGUNTADO: Indique al despacho quién procedió a abrir la puerta de golpe, dando lugar a la activación de la mina antipersonal.

CONTESTÓ: El soldado puntero que era OBANDO.” (fls. 35 vlto. y 36 cdno. 2 – negrillas de la Sala). e) El soldado profesional Leonardo Raúl Molina Ramírez, quien para el 18 de septiembre de 2013 pertenecía a la compañía Bravo y se desempeñaba como detectorista del grupo EXDE, indicó que si bien no observó el momento en que se realizó la explosión, sí conocía que la víctima era el comandante de dicho grupo y que había recibido entrenamiento para el efecto15. f) El soldado profesional Ferney Mosquera Barrera, quien para el día de los hechos se desempeñaba como fusilero de la segunda escuadra del pelotón “Bravo 14 Se refiere al cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora. 15 Acerca de este punto específico relató: “PREGUNTADO: Indique al despacho desde hace cuánto el C3 RIVERA MORA IVAN se desempeñaba como comandante del grupo EXDE de Pelotón Bravo2.

CONTESTÓ: En noviembre del año pasado hicimos el curso de EXDE, a mí me tocó con él, de ahí para acá él venía como comandante como comandante de EXDE y yo como detectorista. PREGUNTADO: informe al despacho la fecha en que fue reentrenado por última vez el grupo EXDE. CONTESTÓ: En el mes de abril de este año.” (fl. 37 cdno. 2). Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 17 2”, acerca de los hechos que llevaron a la detonación del artefacto explosivo manifestó: “(…) estábamos subiendo una parte alta, las coordenadas nos apuntaban hacia el otro lado del río y tomamos la decisión de bajar y coger por la maraña, llegamos a cierto punto que fue el río, ahí el puntero hizo un alto para tomar la decisión por cuál punto íbamos a pasar porque por un lado había una puerta de golpe y por el otro lado estaba el río. Mientras tomaban la decisión, yo observé un excremento de humano y yo le avisé a mi cabo RIVERA y a mi curso el Soldado HERRERA que eso era del enemigo, ellos se sonrieron y no me dijeron nada más, no me tomaron en serio.

En ese momento mi Cabo RIVERA le dijo al puntero que siguieran, tomó la decisión de arrancar por el portillo y en ese momento escuché la explosión y en seguida el enemigo nos atacó con fuego nutrido, nosotros respondimos al ataque (…) PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho, durante el alto que realizaron una vez se toparon con la puerta de golpe que representó el obstáculo al avance de la unidad BRAVO2, qué ordenes fueron impartidas por el Comandante de la sección segunda conforme al paso del mismo.

CONTESTÓ: Mi Cabo Lombana le dijo a mi Cabo RIVERA que esperara porque iban a pasar el perro, pero mi Cabo RIVERA no hizo caso y arrancó con los soldados HERRERA y OBANDO. PREGUNTADO: Informe al Despacho de conformidad a respuesta anterior, qué reacción tomó el CP LOMBANA RODRÍGUEZ JUAN frente al desacato de la orden que él mismo impartió respecto de esperar que se revisara la puerta de golpe haciendo uso del canino. CONTESTÓ: Mi Cabo LOMBANA se quitó el equipo y le gritó nuevamente a mi Cabo RIVERA que se esperaran porque iban a pasar el perro, pero en ese momento sonó la explosión. PREGUNTADO: Indique al Despacho si es un hecho cierto que el señor CP LOMBANA JUAN le da la orden al C3, RIVERA MORA IVÁN, al SLP HERRERA ORTEGA AZAEL y el SLP OBANDO MELO JHON quienes procedían a devolverse para tomar el eje de avance y sobrepasar el obstáculo, de esperar porque falta un soldado para llegar al punto.

CONTESTÓ: Sí (…) ellos no acataron la orden ellos siguieron.” (fl. 43 cdno. 2 – negrillas fuera de texto). g) El soldado profesional Juan Antonio García Meriño, también perteneciente a la compañía “Bravo2” y quien para el día de los hechos se desempeñaba como guía canino, sobre las circunstancias que dieron lugar al daño alegado en la demanda, aseveró: “En el movimiento íbamos paralelos al camino durante ese movimiento se nos presentó un obstáculo que era una puerta de golpe que quedaba paralela al camino. Cuando nos encontramos con el obstáculo el puntero hizo el alto, analizamos el punto y en ese momento yo como guía canino le dije al soldado puntero OBANDO, a mi cabo RIVERA y al soldado profesional HERRERA ORTEGA quien era el contrapuntero, que esperaran que iba a revisar con la perra la puerta de golpe porque en ese momento yo los vi que alzaron los equipos.

Ellos no me respondieron nada, solo miraron hacia atrás, esa fue la última sonrisa que pude ver de ellos, luego agacharon la cabeza y siguieron avanzando hacia la puerta, cuando de repente escuché fue Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 18 la detonación y enseguida escuchamos que nos estaban disparando de todos los lados (…) PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho, durante el alto que realizaron una vez se toparon con la puerta de golpe que representó el obstáculo al avance de la unidad BRAVO2, qué ordenes fueron impartidas por el Comandante de la sección segunda conforme al paso del mismo.

CONTESTÓ: Yo escuché que mi cabo LOMBANA le dio la recomendación al soldado puntero y a mi cabo RIVERA, que esperara para que yo revisara con la perra (…) PREGUNTADO: Indique al despacho desde hace cuánto el C3 RIVERA MORA IVAN se desempeñaba como comandante del grupo EXDE del Pelotón BRAVO2. CONTESTÓ: Lo que pasa es que a mí me pasaron a ese grupo EXDE mas o menos a finales del mes de junio de este año, cuando yo llegué a ese grupo EXDE ya mi Cabo era el comandante, pero de ahí para atrás no se cuánto tiempo llevaba.

PREGUNTADO: Informe al despacho la fecha en que fue reentrenado por última vez el grupo EXDE. CONTESTÓ: El último reentrenamiento del grupo EXDE de la Compañía fue en el mes de abril de este año.” (fls. 45 y 46 cdno. 2 – destaca la Sala). h) El soldado profesional Jhon Wílmer Obando Melo, quien para la época de los hechos era parte del pelotón “Bravo 2”, hacía parte de la segunda escuadra, se desempeñaba como puntero y fue quien resultó herido con ocasión de la detonación del artefacto explosivo, sobre los pormenores de ese hecho expuso lo siguiente: “Mi Cabo RIVERA le dijo a mi Cabo LOMBANA que la única manera de seguir avanzando era por el portón, porque existía la posibilidad que el camino nos guiara a un puente para poder atravesar la quebrada.

En esos momentos el SLP MOSQUERA de nuestra sección encontró restos materia fecal humana fresca (…) MOSQUERA le informó a mi Cabo LOMBANA y mi Cabo dio la orden que pasáramos el guía canino, para que revisara el portón y de ahí para adelante el camino, pero como todavía no había llegado completa la sección de mi teniente MORALES, entonces mi Cabo RIVERA me dio la orden de proseguir.

Yo recibí la orden de mi Cabo RIVERA y me equipé, junto con mi lanza contrapuntero que era el finadito HERRERA y mi Cabo RIVERA seguimos hacia el portón. Ese día yo verifiqué visualmente el portón y alrededor de él no había nada extraño, solamente un bejuco que estaba en forma de argolla sosteniendo el portón para que no se abriera. Yo alcé el bejuco y cuando abrí un poquito la puerta fue que sentí el bombazo, de ahí para acá no me acuerdo (…).

Yo le había dado a conocer a mi cabo LOMABA y a mi Cabo RIVERA cuál era la situación del terreno, mi Cabo RIVERA fue quien sugirió que lo mejor era pasar el portón por si encontrábamos un puente para pasar la quebrada. Mi Cabo LOMBANA nos dijo que si íbamos a continuar por ahí debíamos primero enviar el canino para que revisara. Como la sección de mi teniente no había llegado completa, mi cabo RIVERA dijo que como ya habíamos descansado demasiado mejor siguiéramos el eje de avance (…) Yo le dije a mi Cabo RIVERA que era mejor esperar para que pasara el perro, pero mi Cabo RIVERA y el Soldado HERRERA dijeron que no esperáramos y que siguiéramos, entonces yo le cumplí a mi Cabo.” (fl. 109 y 110 cdno. 2 – resalta la Sala) 7) Acorde con los elementos probatorios previamente destacados, es necesario referirse primero al argumento de la apelación, según la cual existió una falla del Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 19 servicio, por cuanto el día de los hechos quien debía ir de puntero era el soldado que llevaba el apoyo canino con el propósito de inspeccionar la ruta. a) Para resolver lo anterior es menester advertir que esta Sala le otorgará credibilidad a los testimonios antes señalados, por cuanto se trata de personas que se encontraban en el día y el lugar de los acontecimientos, de manera que tuvieron conocimiento de primera mano sobre lo ocurrido, además, sus declaraciones son concordantes en cuanto al papel que cada militar desempeñaba y los pormenores que llevaron consigo a la detonación del artefacto explosivo que le causó la muerte al cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora, sumado al hecho de la expresión natural, detallada y desprevenida de sus respectivos relatos. b) En ese orden de ideas, no existe prueba alguna que indique que existió un error en la estrategia militar adoptada, no es cierto que el soldado fallecido se desempeñara como puntero, contrario sensu, se sabe que quien desempeñaba esa función era el soldado Jhon Wílmer Obando Melo quien resultó con lesiones con ocasión de la onda explosiva, ese hecho lo corroboró dicho militar mediante testimonio emitido durante la investigación disciplinaria y fue ratificado por sus compañeros de pelotón Diego Alberto Fernández Vargas y Juan Antonio García Meriño. c) Cuestión diferente constituye el hecho de que para el momento en que el pelotón se encontró con el obstáculo denominado “puerta de golpe”, la víctima hiciera caso omiso de la orden consistente en esperar al soldado que llevaba el apoyo canino para proceder a revisar primero la zona antes de proseguir con la búsqueda del objetivo.

El cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora estaba cumpliendo con el rol para el cual había sido designado por sus superiores, era el comandante del grupo EXDE y según la Directiva Transitoria no. 0054 de 2012 aportada al presente proceso (fls. 122 a 126 cdno. 2) a ese grupo le correspondía, entre otras funciones, la de asesorar al comandante de la unidad para la toma de decisiones, destruir las minas y los artefactos explosivos improvisados, responder por la seguridad de su equipo bajo su mando e impartir órdenes claras y supervisar a los integrantes de su equipo cuando se esté ejecutando algún procedimiento. d) Según dicha directiva, también es del caso resaltar que el material técnico del grupo EXDE se componía, entre otros elementos, de logística y operativos, de los Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 20 “detectores, equipos de protección, ECAEX, caninos e integrantes de cada equipo con su especialidad” (fl. 125 cdno. 2), y que dicha normativa en el aparte denominado “instrucciones generales de coordinación” precisa que “se prohíbe el empleo de los equipos EXDE como punteros o equipos de maniobra en las operaciones” (fl. 126 cdno. 2), lo cual para el presente caso significa que no le asiste razón a la parte demandante en cuanto a que el binomio canino antiexplosivos debía ir como puntero del pelotón “Bravo 2”, en cambio, lo que esa directiva demuestra en el presente caso es que en aras de una adecuada coordinación lo que debía hacer el pelotón, como en efecto lo ordenó, puntual y perentoriamente, el cabo primero Juan Lombana Rodríguez, era esperar a que arribara al lugar de la “puerta de golpe” el soldado que llevaba el elemento canino, esto es, el soldado profesional Juan Antonio García Meriño. 8) Otro de los aspectos que cuestiona la parte apelante, consiste en que el cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora supuestamente se encontraba en estado de agotamiento porque llevaba más de cinco meses sin tomar un descanso, no obstante, de los testimonios previamente relacionados no se advierte que el estado anímico o salud física de la víctima haya sido la razón por la cual este hubiera desobedecido la orden precisa del cabo primero Juan Pablo Lombana dirigida a esperar a que primero pasara el elemento canino para revisar la zona donde se hallaba la denominada “puerta de golpe”. 9) De otra parte, también reprocha la parte demandante que el cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora no contaba con la formación suficiente para un enfrentamiento con un grupo subversivo porque no había realizado cursos de combate y no tenía experiencia en la clase de operaciones que se estaban desarrollando el 18 de septiembre de 2013.

Al respecto, esta Corporación advierte que el militar fallecido ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 3 de octubre de 2006 y prestó el servicio militar hasta el 12 de octubre de 2007, posteriormente, ingresó como alumno de soldado profesional el 5 de septiembre de 2009 y obtuvo el grado de soldado profesional el 10 de noviembre de 2009, el 21 de agosto de 2012 recibió el grado de cabo tercero, condición que detentó hasta su fallecimiento, de manera que para el momento de los hechos contaba con una experiencia acumulada de casi 7 años en el oficio militar16. 16 Acorde con la hoja de servicios emitida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional el 16 de noviembre de 2013 (fl. 241 cdno. 2).

Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 21 En cuanto a la experiencia y formación de la víctima en el tipo de operación que desarrollaban en el día y hora de los hechos, no se aportó prueba al proceso o documento alguno que indicara los cursos que el señor Van Strahilen Rivera Mora realizó durante su carrera militar a parte de sus ascensos, pero, de los testimonios de los soldados Jáider Javier Tapias, Ferney de Jesús Oquendo Díaz, Leonardo Raúl Molina y Juan Antonio García Meriño es claro que dicha persona se desempeñó como comandante del grupo EXDE al menos durante el año 2013 y que había recibido un reentrenamiento en el mes de abril de ese año, es decir, tenía preparación y entrenamiento específicos en materia de explosivos.

Aparte de lo anterior, en la Directiva Transitoria no. 0054 de 2012 también se establecen los requisitos que deben cumplir los comandantes de los equipos EXDE, función que para el día de los hechos desempeñaba el occiso, normativa que precisa que dicha función la debía realizar un “suboficial de grado cabo tercero o segundo con curso de explosivos avalado por la Escuela de Ingenieros o Batallón de Ingenieros” (fl. 127 cdno. 2), condiciones que sí cumplía en este caso el cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora.

Por lo tanto, es especialmente relevante en este preciso caso, que la orden dada en su momento por el cabo primero Juan Lomaba Rodríguez, consistente en esperar a un soldado que faltaba y de pasar primero al canino por la “puerta de golpe”, era debidamente acorde con el protocolo establecido para ese tipo de eventualidades, la varias veces referida Directiva Transitoria no. 0054 de 2012 indica que previo a “cruzar un punto crítico” (fl. 128 cdno. 2), el procedimiento a seguir por el equipo EXDE consistía en analizar la amenaza, evacuar al personal, realizar un registro visual con pera, cuerda y canino, de modo que la instrucción dada fue razonable y se adecuó a los pasos dispuestos para ese tipo de eventos. 10) En ese sentido, la Sala también destaca que es atinado y fundado lo afirmado en la sentencia de primera instancia atinente a que en la producción del hecho dañoso fue relevante el hecho exclusivo de la víctima, tal afirmación tiene sustento a partir del análisis conjunto de los testimonios rendidos por parte de el cabo primero Juan Pablo Lombana Rodríguez y los soldados profesionales Ferney de Jesús Oquendo Díaz, Diego Alberto Fernández Vargas, Ferney Mosquera Barrera, Juan Antonio García Meriño y Jhon Wílmer Obando Melo.

Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 22 Esas declaraciones son claras y coincidentes en señalar que el cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora desatendió una orden directa de su superior, el cabo primero Juan Pablo Lombana Rodríguez, consistente en esperar a un soldado que se encontraba rezagado y a que previamente a que se procediera a cruzar la “puerta de golpe” la zona fuera revisada por el binomio canino, esto con el propósito de descartar la existencia de algún explosivo en el sitio de operaciones y de avanzada.

Sobre este aspecto en particular, son de especial relevancia los testimonios de los soldados profesionales Ferney Mosquera Barrera y Jhon Wílmer Obando Melo, pues, a parte de revelar que la víctima desobedeció la orden de un superior, complementan su relato al afirmar que el cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora fue quien les ordenó a este último y al soldado profesional Azael Ortega Herrera de seguir hacia el portón o “puerta de golpe”, acción que dio lugar a la activación del artefacto explosivo. 11) Finalmente, en la medida que no se probó la existencia de una falla del servicio o de un hecho constitutivo de riesgo excepcional, no viene al caso verificar si con el comportamiento de la entidad demandante hubo una vulneración al Derecho Internacional Humanitario o de la Convención Americana de Derechos Humanos, por sustracción de materia y por tanto inoficioso. 3.

Conclusión No prospera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por razón de que no se demostró la existencia de una falla del servicio o de la existencia de un riesgo excepcional que sirva de fundamento válido para declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con ocasión del fallecimiento del cabo tercero Van Strahilen Rivera Mora en hechos ocurridos el 18 de septiembre de 2013 en el marco de una operación militar desarrollada en inmediaciones del municipio de Chaparral (Tolima), pues, está demostrado que dicha muerte fue provocada por la materialización del riesgo propio asumido por dicho uniformado y, especialmente por el hecho exclusivo de la víctima quien desatendió una orden directa de un superior, cuyo incumplimiento dio lugar a la detonación de un artefacto explosivo que provocó su deceso.

Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 23 En consecuencia, será confirmada la sentencia del 14 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima quien negó las pretensiones de la demanda. 4. Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA17 y el numeral 1 del artículo 365 del CGP18, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante.

En los términos del numeral 3.1.3 del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura19, se fija en tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia por concepto de agencias en derecho en favor de la entidad demandada y a cargo de la parte actora del proceso. Los gastos del proceso serán liquidados de manera concentrada por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima, según dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del 14 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda. 2º) Condénase en costas de segunda instancia a la parte demandante y fíjanse agencias en derecho a su cargo en cuantía equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia, en favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 17 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 18 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…). 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…).” 19 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Expediente 73001-23-33-000-2015-00155-01(60.884) Actor: Carmen Rosa Mora Mora y otro Reparación directa Apelación sentencia 24 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Aclaración de voto (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022