Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-2021) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena Demandado: Instituto Distrital de Turismo Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, proyectos de recolección de información e investigaciones SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Ana Yanneth Valbuena Valbuena, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2016EE1286 del 9 de 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena agosto de 2016, expedido por el instituto Distrital de Turismo, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral entre la demandante y la entidad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que entre aquella y la referida entidad existió una relación laboral entre el 15 de marzo de 2013 y el 6 de enero de 2015; ii) condenar al instituto Distrital de Turismo a pagar todos los emolumentos salariales, prestaciones, indemnizaciones y seguridad social que se dejaron de sufragar durante todo el vínculo laboral; iii) reconocer a su favor la indemnización consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías; iv) indexar las sumas que resulten; v) cancelar la prima técnica, la bonificación por servicios prestados, y la prima semestral regulada por el Acuerdo 025 de 1990; vi) devolver los aportes efectuados a seguridad social (salud, pensión y arl); vii) realizar los aportes y afiliación a la caja de compensación familiar; y viii) dar cumplimento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 15 de marzo de 2013, la señora Ana Yanneth Valbuena Valbuena fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios al instituto Distrital de Turismo para desempeñarse como «profesional universitaria», vínculo que se prorrogó hasta el 6 de enero de 2015. ii) De manera regular cumplía horario de 8:00 am a 5:00 pm de lunes a viernes, y por la misión de la entidad debía asistir a caminatas, excursiones y reuniones con el fin de promover el turismo en la ciudad de Bogotá, eventos programados fuera de la jornada laboral. iii) «Laboró» en ciertos períodos sin «contrato de trabajo», bajo premisas tales 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena como la demora en el giro de presupuesto por parte de la Secretaría de Hacienda Distrital o por vicisitudes ajenas a su voluntad, lo que quiere decir que no hubo interrupción alguna en su vinculación ni operó solución de continuidad. iv) Las actividades encomendadas fueron desarrolladas directamente, de manera personal y exclusiva y nunca se le cancelaron las prestaciones sociales a las que normalmente tenían derecho aquellos quienes ocupaban cargos en la planta de la entidad. v) Sus últimos jefes inmediatos fueron los señores José Reyes Bernal, Arturo Bravo, y Érika Indira Ortega Orozco. vi) El 21 de julio de 2016, solicitó el reconocimiento de los derechos deprecados; sin embargo, la entidad demandada mediante el Oficio 2016EE1086 del 9 de agosto de 2016, dio respuesta negativa a su petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 90, 122, y 125 de la Constitución Política; y 22, 23, y 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Asimismo, invocó como violadas la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996; los Convenios 87, 98, 100 y 111 de la OIT; el bloque de constitucionalidad; los Decretos 1950 de 1973; 2400 de 1968; y la Ley 100 de 1993.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) La legislación colombiana es clara al establecer que cuando una persona presta servicios a una entidad de derecho público debe estar debidamente vinculada en calidad de empleado público lo que solamente se logra mediante una relación legal y reglamentaria; además indica que no puede celebrarse contratos de 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena prestación de servicios cuando las funciones a desempeñar sean de carácter permanente, pues en ese caso lo que corresponde es crear el cargo. ii) Sin embargo, en este caso se infringieron dichas disposiciones pues, aunque las funciones desempeñadas por la señora Valbuena Valbuena eran permanentes y continuas en la entidad, ya que hacen parte del giro ordinario de esta, nunca se creó el correspondiente cargo, ni se realizó una vinculación legal y reglamentaria. iii) Adicionalmente, en este caso resulta evidente la subordinación a la que estuvo sometida la demandante, esto es, que no tenía autonomía ni independencia desde el punto de vista técnico y/o científico para el cumplimiento de las órdenes que se le impusieron; por consiguiente, se desvirtúa la existencia de un contrato de prestación de servicios y se demuestra que la relación realmente fue de carácter laboral. 1.2.

Contestación de la demanda El Instituto Distrital de Turismo El apoderado de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) El Instituto distrital de turismo y la demandante suscribieron contratos de prestación de servicios en los cuales se determinaron obligaciones relacionadas con la ejecución del objeto contractual, plazo, valor y forma de pago de honorarios, por lo tanto, no existió vínculo laboral, pues dichos contratos se encuentran regulados por la Ley 80 de 1993. ii) Teniendo en cuenta que la actora suscribió contratos de prestación de servicios en los cuales se designó un supervisor para verificar el cumplimiento de sus obligaciones, el término que se utiliza en la demanda para referirse a este «jefe 1 Folios 161 al 169. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena inmediato» no corresponde la verdad, pues, se reitera, la entidad únicamente realizó una labor de supervisión y/o coordinación de actividades. iii) La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado ha sido clara al señalar que no necesariamente se está frente a un contrato laboral cuando se desempeñan funciones similares a las de los empleados de planta, dado que una relación legal y reglamentaria tiene requisitos esenciales; adicionalmente, el hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación del servicio o rendir informes no constituye prueba del elemento de la subordinación continuada.

Propuso las excepciones de ausencia de concepto de violación o nulidad del acto administrativo, prescripción, y falta de configuración de los elementos esenciales del contrato realidad. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia escrita proferida el 30 de abril de 2020,2 negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) En el proceso se logró demostrar la existencia de 2 de los elementos de la relación laboral, por una parte, la prestación personal del servicio, por cuanto la demandante fue contratada por el Instituto Distrital de Turismo para adelantar y coordinar el proceso de recolección de información en distintos proyectos de investigación adelantados por el Observatorio de Turismo.

Por otra parte, la remuneración por el trabajo cumplido, en razón a que en los contratos de prestación de servicios celebrados se estipuló un valor con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago. ii) Con relación a la subordinación, entró a analizar cada uno de los medios 2 Folios 278 al 291.

Con ponencia del magistrado Luis Alfredo Zamora Acosta. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena probatorios para concluir que las copias de los correos electrónicos y mensajes de datos cuyos pantallazos reposan en el expediente únicamente muestran que la señora Valbuena era citada en forma reiterada a la entidad con el objeto de asistir a reuniones, que la información recaudada por ella debía ser diligenciada en los formatos y las fechas establecidas por el Instituto, y que en varias ocasiones tuvo que atender en forma perentoria las solicitudes de información realizadas por el supervisor del contrato; circunstancias que, en estricto sentido, evidencian una relación de coordinación entre las partes. iii) El único llamado de atención que se aportó por escrito al expediente (respecto al cumplimiento de un horario de trabajo), data del 13 de enero de 2013, momento para el cual no había suscrito contrato alguno la actora con la entidad, pues su relación contractual tuvo como fecha de inicio el 15 de marzo de 2013, y en todo caso, dicho requerimiento iba dirigido específicamente al personal de planta del instituto. iv) Otra circunstancia que permite evidenciar la falta de subordinación, esto es, la autonomía de la demandante fue el hecho de que pudo ceder los contratos suscritos sin que la administración le hubiera impedido dicha actuación. v) De otra parte, el testimonio recaudado en la audiencia de pruebas no fue suficientemente específico y claro respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que presuntamente ocurrió el desempeño de las labores por parte de la señora Valbuena, razón por la que no se pueden derivar de aquel elementos de juicio que incidan en la resolución de la litis.

Adicionalmente, la demandante probó que acompañó el proceso de recolección de información estadística hotelera y de viajeros dentro de los proyectos de «información de viajeros» y «estudios de oferta turística», lo que quiere decir que participó únicamente en dos de los tantos estudios sectoriales que se propone realizar el Observatorio de Turismo y que, según las necesidades y políticas de la institución, no siempre será necesario el desarrollo de la actividad contratada para este tipo de investigaciones. vi) En suma, la accionante no cumplió con la carga probatoria que le exige el 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena asunto, pues no desvirtuó la presunción de legalidad que acompaña a los contratos estatales. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la señora Ana Yanneth Valbuena Valbuena interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:3 i) Las órdenes impartidas por el superior jerárquico «jefe inmediato» debían cumplirse, por ello no se comparte el entendimiento del tribunal que hace referencia a que los correos electrónicos aportados no dan cuenta del cumplimiento de aquellas directrices por parte de la demandante, ya que, en ese orden, el a quo no obliga solo a aportar la prueba, sino que impone la carga inverosímil de demostrar que sí se hizo lo ordenado, desbordando la presunción legal de in dubio pro operario. ii) En el expediente está probado que se suministraron elementos de oficina a la contratista para que desarrollara sus funciones dentro de la entidad, así las cosas, el Tribunal desconoció el hecho de que tener un puesto de trabajo al interior de las instalaciones del instituto viola la autonomía de la actora, puesto que ella tenía no solo que velar por el cuidado de dicho lugar, sino que debía cumplir horario al igual que los demás funcionarios del distrito. iii) De igual modo, el fallo realiza una interpretación leonina y desigual para la demandante, pues las funciones realizadas por el cargo de planta y las encomendadas a la contratista no tienen que ser idénticas para poder advertir que se presentó una relación laboral encubierta. 3 Folios 298 al 304. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena iv) Los testimonios recaudados deben ser valorados junto con los demás medios probatorios que reposan en el expediente, pues éstos dan cuenta de la subordinación y dependencia que caracterizó la relación laboral que se ocultó. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Ana Yanneth Valbuena Valbuena, a través de su apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.4 1.5.2. La demandada El Instituto Distrital de Turismo hizo énfasis en que no existió entre la accionante y esa entidad una relación laboral, sino una contractual regida por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, por tanto, solicitó fuera confirmada la sentencia apelada.5 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico La Sala debe establecer si está probado en el expediente que entre la señora Ana Yanneth Valbuena Valbuena y el Instituto Distrital de Turismo, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las 4 Memorial allegado en medio magnético, índice 15 de la plataforma SAMAI. 5 Memorial allegado en medio magnético, índice 14 de la plataforma SAMAI. 6 Folio 315. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena configurativos de la relación laboral. El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no podía delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese orden, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante La señora Ana Yanneth Valbuena Valbuena tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios en el Instituto Distrital de Turismo de Bogotá: Órdenes de prestación de servicios # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena 1 62- 2013 (Fl. 83) 15/03/2013 14/05/2013 2 meses Prestar los servicios para adelantar la actividad de coordinación del proceso de recolección de formación en el marco de las investigaciones desarrolladas por el Observatorio Turístico de Bogotá 2 137- 2013 (cd 138) 28/05/2013 15/07/2013 1 mes y 17 días Prestar los servicios para apoyar el proceso de recolección de información del proyecto de estadísticas hoteleras produciendo información coyuntural sobre el comportamiento de los establecimientos de alojamiento y hospedaje con recolección de periodicidad mensual a través del aplicativo web diseñado para tal fin en territorios turísticos priorizados de la ciudad en el marco de las investigaciones desarrolladas por el observatorio turístico. 3 197- 2013 (Fl. 79) 26/07/2013 28/10/2013 3 meses* 4 185- 2013 (cd 138) 29/10/2013 20/01/2014 Le fue cedido el contrato suscrito inicialmente con la señora Dalia Tatiana Rodriguez Samacá, cuyo objeto era: Prestar los servicios profesionales para diseñar y coordinar los procesos logísticos para recolección de información primaria a través de encuestas que permitan caracterizar la oferta y la demanda turística en los que se incluyan territorios priorizados de la ciudad, en el marco de las investigaciones desarrolladas por el observatorio de turismo de Bogotá por el tiempo establecido en el contrato. 5 63- 2014 (Fl. 97) 23/01/2014 06/01/2015 11 meses y 15 días Prestar los servicios profesionales para coordinar los procesos técnicos, logísticos y de resultados para la investigación de viajeros que desarrolla el observatorio que permita caracterizar la demanda turística de la ciudad, en el marco de las investigaciones desarrolladas por el observatorio. * Este contrato tenía una duración inicial de 6 meses, esto es hasta el 30 de diciembre de 2013; no obstante, la entidad demandada certificó que aquel fue cedido a partir del 28 de octubre de 2013.20 i) El 24 de noviembre de 2011, mediante la Resolución 182, la directora general del Instituto Distrital de Turismo de Bogotá modificó el manual específico de 20 Certificación en el folio 110. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena funciones y competencias laborales para los empleados de planta de la entidad.

El documento no fue aportado en su totalidad.21 ii) En el expediente obra formato «inventario individual» de la Alcaldía Mayor de Bogotá en el que consta que la señora Ana Yanneth Valbuena Valbuena tenía a su cargo un computador, un escritorio, una cajonera y una silla.22 iii) Adicionalmente, reposan copias de correos electrónicos enviados a los «funcionarios del Instituto Distrital de Turismo», en los que se les exige el cumplimiento y acreditación de las siguientes actividades:23 Año Actividad Folio 2013 23 de abril: Asunto.

Rendición de cuentas. «Preciados» funcionarios y amigos, me permito convocarlos a una reunión que se llevará a cabo el día 30 de abril de 2013 para que cada uno de ustedes exponga los resultados obtenidos (productos terminados) en este primer mes y medio de trabajo. Remitido por: José Reyes Bernal 35 2 de julio: Asunto: reunión presentación de resultados.

Apreciados todos, me permito convocarlos a nuestra reunión de presentación de resultados fruto de las actividades realizadas en este último mes esta reunión se llevará a cabo el próximo 8 de julio a las 7:30 am en la sala de juntas aprobada. Remitido por: José Reyes Bernal 37 5 de agosto: Asunto: programación feria gastronomía. Apreciados amigos, con el ánimo de realizar la encuesta en la VII Feria Internacional de Gastronomía y cumplir con una de las metas establecidas en el POA me permito relacionar el siguiente calendario para la realización de dicha encuesta entre los días del 22 al 25 de agosto. sábado 24 y domingo 25 de agosto: Jeanette Valbuena y Carol Urrego de 3 a 8 pm.

Remitido por: José Reyes Bernal 38 30 de agosto: asunto: por favor responder: apreciadas amigas, por favor responder las preguntas del cuestionario adjunto, solo las que estén resaltadas en amarillo. Esto es urgente para el lunes a las 8 AM. De todos modos revisen el resto por si podemos responder. Remitido por: José Reyes Bernal 51 3 de septiembre: asunto: Reunión con carácter urgente.

Apreciado equipo de trabajo, me permito convocarlos a una reunión 42 21 Folios 123 al 127. 22 Folios 107 y 108. 23 Se enlistan los correos electrónicos que se consideran relevantes para resolver el problema jurídico, teniendo en cuenta su cantidad. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena para el próximo jueves a las 9 AM para discutir la posibilidad de publicar los resultados de nuestros productos así sean forma preliminar.

Remitido por: José Reyes Bernal 8 de octubre: asunto: Reunión mañana miércoles a las 10 am. Cordial saludo para todos, la reunión programada para el jueves se adelantó para mañana miércoles. Por favor estar pendiente para recibir a los subdirectores de promoción y destino a fin de escuchar sus requerimientos de información. Remitido por: José Reyes Bernal 48 5 de noviembre: asunto: Reunión. Apreciados, por favor no olvidar la reunión de mañana a las 3:00 pm sobre cotelco y anato, ya saben lo que tienen que hacer buena suerte y estén frente al cañón para cualquier imprevisto.

Remitido por: José Reyes Bernal 39 13 de diciembre: asunto: Horario laboral día 13 de diciembre. Buenas tardes a todos: deseo recordarles a todos los servidores del IDT (planta y contratista) que el horario en el día de hoy, viernes 13, es el establecido en la circular 04 de septiembre de 2012, el cual es de 7:30 am a 5:00 pm. Agradezco a todos el cumplimiento de esta comunicación. Remitido por: Luis Fernando Rosas 43 18 de diciembre: Asunto: Liquidación de contratos: apreciado equipo de trabajo, me permito enviarles un cordial saludo y deseo enorme para que sean todos felices en estas festividades de Navidad y año nuevo. adicionalmente quiero manifestarles que dadas las condiciones de ley de garantías se hace necesario que todos los contratos sean liquidados al 8 de enero de mutuo acuerdo entre cada 1 de ustedes y el suscrito con el compromiso de reiniciar labores el 24 de enero.

La razón de esto es que hay que interrumpir por 15 días para firma de nuevos contratos. Espero toda su comprensión para llevar a cabo con éxito todo este proceso. Remitido por: José Reyes Bernal 53 23 de diciembre: Asunto: POA 2014. Apreciado equipo de trabajo: me permito enviar el formato actualizado del POA para que bajo este formato programemos lo que se va a realizar el próximo año. en general están por actividades y por responsable Así pues que por favor diligencien en la parte que corresponde y lo revisamos el jueves en la tarde. yo incluiré los otros proyectos, actividades y responsables.

Remitido por: José Reyes Bernal 41 2014 14 de julio: Asunto. Solicitud. Buenos días según nuestra conversación, por favor estructurar un instrumento para dar respuesta a las solicitudes de la Dirección General de la siguiente manera: 2. Formato de las encuestas que se aplican en la actualidad: Yanneth. Remitido por: Arturo Bravo 36 22 de septiembre: asunto: Acta de reunión. Buenas tardes, compañeros según solicitud realizada por la asesora del observatorio, adjunto envío el acta de la reunión que tuvimos hoy para modificación e inclusión de nuevas variables de medición en las encuestas del OBT. 61 23 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena Remitido por: Carol Urrego 10 de noviembre: Asunto: Reunión pre- auditoría. Buenos días con el ánimo de unificar conceptos y estar preparados para la auditoría la jefe nos convoca hoy a las 2:00 pm en el observatorio.

Remite: Paola Andrea Sánchez 64 4 de diciembre: Asunto: Convocatoria reunión equipo. Por medio del presente me permito convocarlos de manera respetuosa la última reunión de evaluación del equipo del año 2014 que tendrá lugar en el piso 6 del y DT el día 17 de diciembre. La agenda de esta reunión contempla los siguientes puntos: 1. cada contratista debe realizar una presentación la cual debe contener: 1. un informe de la investigación, 2. un análisis […] Remitido por: Érica Indira Ortega 63 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 21 julio de 2016, la demandante en ejercicio del derecho de petición solicitó al Instituto Distrital de Turismo de Bogotá que fuera expedido un acto administrativo en el cual se declarara que entre esa institución y aquella existió una relación laboral entre el 15 de marzo de 2013 y el 6 de enero de 2015; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.24 ii) El 9 de agosto de 2016, mediante el Oficio 2016EE1286, el asesor jurídico del Instituto Distrital de Turismo despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal.25 En dicho acto administrativo no se dio la oportunidad de interponer los recursos de ley. 2.3.3.

La declaración rendida en el proceso El 24 de octubre de 2018,26 la señora Ana Yanneth Valbuena Valbuena rindió declaración de parte en la que se refirió sobre aspectos fácticos verificables en la documentación aportada en el plenario, específicamente sobre la suscripción de los contratos de prestación de servicios, por lo que resulta innecesario realizar su transcripción. 24 Folios 28 al 31. 25 Folios 76 al 78. 26 Folios 227 al 229. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena En la misma fecha, rindió testimonio la señora Carol Andrea Urrego, quien en concreto señaló lo siguiente: Preguntado: Señora Carol Andrea Urrego Mancilla, comience por relatarnos qué vínculo tiene con la demandante.

Contestó: nosotras fuimos compañeras de trabajo en el Instituto Distrital de Turismo y más o menos entre el año 2013 hasta el 2015. Preguntado: qué labores ejercían tanto usted como ella. Contestó: nosotras trabajamos en la misma área que era el Observatorio de Turismo, coordinábamos investigaciones relacionadas con el sector turístico.

Preguntado: las investigaciones eran una actividad permanente o una actividad esporádica puntual para la cual fueron contratadas. Contestó: es una actividad permanente, digamos desde el observatorio es donde salen todas las cifras que utiliza el Instituto Distrital de Turismo y suministra a las áreas misionales del instituto entonces es permanente la información que allí se genera, nosotros coordinamos investigaciones donde se generaba esta información. Preguntado: debido a que usted hizo parte de la entidad, cómo fue vinculada, a través de contrato de prestación de servicios o laboral.

Contestó: prestación de servicios. Preguntado: debido a que estuvo vinculada por prestación de servicios con la entidad demandada, usted ha realizado alguna reclamación en vía administrativa, ha presentado alguna demanda para que sea declarada una relación laboral en torno a esto. Contestó: sí señor magistrado (…) Preguntado: Señora Carol usted nos narra unas actividades que desempeñaba la señora Yanneth, usted y ella realizaban las mismas hacían lo mismo, eran parte de un mismo grupo o eran actividades diferentes, en qué se diferenciaba la labor que ustedes dos prestaban, y a usted por qué le consta venir a testificar sobre la misma.

Contestó: nosotras pues realizábamos la coordinación de las investigaciones, primero la señora Ana Yanneth Valbuena fue mi apoyo en una de las investigaciones por lo que digamos yo estaba al tanto de todas las actividades que ella realizaba durante la ejecución del contrato, realizábamos actividades, básicamente, si se ve en el manual de funciones las mismas que realiza el asesor del observatorio, esas eran como las actividades que realizamos de producir información primaria y secundaria acerca del turismo en todos los indicadores que tienen que ver con turismo en Bogotá. Preguntado: podría ilustrarle al despacho de manera puntual y concreta el nombre de esas investigaciones, si tenían, o si estas eran de manera indeterminada, realizar investigación de.

Contestó: si, las investigaciones pues tienen un nombre específico digamos y sé que todavía se están manejando que era una del sector de alojamiento y la otra en viajeros que medía toda la demanda o la oferta de la actividad turística de Bogotá y también cuántos viajeros ingresaban a Bogotá, ese dato específico era el que coordinaba Ana Yanneth, dato que se saca mensualmente en el Instituto y que pues se sigue todavía manejando.

Preguntado: con la información producida qué se hacía, cuál era la importancia de esta. Contestó: esta información era producida, primero llegaba a la dirección y de allí pues para la toma de decisiones digamos se llevaba al Consejo Distrital muchas veces para la asignación de presupuestos se utilizaban todas estas cifras y también para actores externos que lo necesitaban como digamos, Bogotá cómo vamos, todas las entidades que tienen relación con cifras eran las que utilizaban estos datos.

Preguntado: sabía usted, lo sabe o le consta si la señora Yanneth tenía a su cargo personal o no. Contestó: sí, ella realizaba actividades de coordinación de investigación, la de viajeros, ella tenía 3 supervisores y más o menos unos 10 - 12 no recuerdo bien encuestadores que eran los que recolectaban esta información en diferentes puntos de la ciudad como el terminal y el aeropuerto.

Preguntado: cuando usted menciona 3 supervisores por encima de ella en escala piramidal o debajo de ella, cómo era digámoslo así el organigrama de la dependencia donde ella desempeñaba sus tareas. Contestó: debajo de ella, primero el asesor del observatorio, seguían los coordinadores de investigaciones luego seguían los supervisores y después los encuestadores que eran los encargados de recolectar la información. Preguntado: de todos estos personajes que usted me acaba de mencionar, cuál era la vinculación, prestación de servicios o nombramiento, o cuál era.

Contestó: todos estábamos por contrato de prestación de servicios, menos el asesor del observatorio, él era el único que estaba por nombramiento. Preguntado: menciona usted que la señora Yanneth realizaba esta supervisión, ella desde dónde lo realizaba, desde la 25 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena entidad o desde algún otro sitio, desde dónde ella lo realizaba.

Contestó: esto lo realizaba en las instalaciones del Instituto Distrital de Turismo cada uno teníamos asignado un puesto de trabajo, un computador, un escritorio, una extensión, una línea telefónica y pues allí permanentemente estábamos en el Instituto realizando nuestras actividades de forma presencial. Preguntado: sabe usted o le consta quién ejercía las labores de supervisión de la señora Ana Yanneth, por encima de ella quién estaba.

Contestó: el asesor del observatorio de turismo. Preguntado: cuál era el rol frente a la señora Yanneth de este asesor que usted acaba de mencionar, si sabe. Contestó: él era supervisor de los contratos tanto de los coordinadores de las investigaciones como de los demás contratos que habían de prestación de servicios, pues él era el que impartía las órdenes digamos más que todo los coordinadores de lo que debíamos realizar dentro de las investigaciones casi que nosotros como coordinadores estábamos realizando las actividades que él tiene dentro del manual de funciones como asesor que es, coordinar la recolección de información estas actividades eran las que relacionamos y él era el que impartía las órdenes de qué debíamos o no debíamos hacer.

Preguntado: usted manifestaba que la señora Yanneth realizaban las labores desde las instalaciones de la entidad demandada Instituto Distrital de Turismo, sabe usted o le consta si alguna vez vio ausencias prolongadas, días en los que la señora no se presentase a la entidad y qué pasaba con esto. Contestó: nosotros teníamos que ir todos los días, si digamos teníamos alguna incapacidad o algo teníamos que presentar la incapacidad al supervisor del contrato digamos para excusar la ausencia sino íbamos igual teníamos que reponer ese tiempo que no asistíamos dentro del instituto, siempre nos pedían digamos una excusa de por qué no asistíamos a la oficina.

Preguntado: naturalmente que toda relación sea contractual, civil, laboral, genera una contraprestación, narre por favor la forma de pago de los honorarios. Contestó: nosotros pasábamos una cuenta de cobro mensual un informe y más o menos los 10 primeros días digamos teníamos plazo de pasar el informe con nuestros soportes de pago de salud, pensiones, EPS los 5 primeros días y si pasábamos de esos 5 primeros días ya se iba al 15, entonces nos pasaban la cuenta, no nos pagaban los primeros días, sino ya se pasaba casi al otro mes, entonces era mensual que nos pagaban, pero pues se demoraban porque mientras que el supervisor daba el visto bueno del informe y pasaba por diferentes áreas como jurídica, tesorería, dirección general y supervisor.

Preguntado: alguna vez sabe usted o le consta si se laboró o se prestaron los servicios sin que existiese un contrato de prestación de servicios que respaldase dichos tiempos. Contestó: sí claro, nosotros cuando terminaba un contrato de prestación de servicios lo que hacíamos era seguir yendo a la oficina a trabajar normalmente, porque como les digo esto es recolección de información diaria, entonces teníamos que estar pendientes si no íbamos un día a la oficina si no se recolectaba la información se perdía y quedaban como rezagos, entonces nos tocaba así no tuviéramos contrato ir a laborar, inclusive nosotros mismos teníamos que armar la carpeta con toda la documentación para que nos dieran un nuevo contrato y pues así no tuviéramos contrato en ese tiempo, durábamos hasta meses estando ahí en la oficina haciendo las actividades.

Preguntado: sabe usted, le consta si la señora Ana Yaneth Valbuena, el tiempo que mantuvo una relación contractual con la entidad demandada, tenía suscrito otro contrato de prestación de servicios, sea con una entidad del orden privado o público. Contestó: pues el tiempo no nos daba porque nos tocaba estar todo el día en el Instituto y pues sé que ella no tenía ningún otro tipo de contrato con el estado.

Preguntado: si en la entidad existió plan de capacitaciones, en caso de ser afirmativo, sabe usted, conoce si la señora Ana Yaneth Valbuena asistió a las mismas y en caso de resultar afirmativa la respuesta recuerda algunas y nos las podría mencionar por favor. Contestó: sí, nosotras debíamos asistir a todas las capacitaciones impartidas por el Instituto Distrital de Turismo e incluyendo digamos sistema integrado de gestión, en todo el tema de ambiental, había una reestructuración también de la misionalidad del instituto, entonces teníamos que asistir a estas capacitaciones, también por el tema de auditorías tanto externas como internas entonces teníamos que asistir a todas estas capacitaciones, para digamos cuando venía una auditoría teníamos que estar ahí pendientes de las preguntas que hicieran.

Preguntado: los días no laborables dentro del año ejemplo primero de enero, 25 de diciembre los días de Navidad, sabe usted si la señora Ana Yanneth Valbuena asistió, cuál era el manejo que se le daba a esos días por parte de la entidad, si la señora Ana Yaneth asistía o no asistía, ella que debía hacer, si había una clase de compensación o si no deseaba asistir no lo hacía, qué pasaba en estos días.

Contestó: como le digo, cómo es recolección de información diaria inclusive el día festivo, el lunes, Semana 26 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena Santa, o sea es continua todos los días tocaba recolectar información, entonces el asesor era quien digamos ella tenía que mirar si se asistía o no ese día, pues igual no se podía dejar de asistir porque ella coordinaba un equipo de más o menos 10 - 12 encuestadores y tenía que estar todo el día y a todo momento pendiente de ellos entonces prácticamente que algunas veces le tocaba asistir, pues no sé digamos qué fechas pero sé que algunas sí tenía que estar pendiente.

Preguntado: sabe usted, conoce si la señora Ana Yanneth Valbuena faltó, no asistió, dejó de asistir a la entidad, menciona usted una permanencia dentro de la misma y habitualidad, si ella no asistió en caso de que esto haya sucedido y si usted conoce el desarrollo de la situación y el manejo que se le dio en la entidad, qué pasaba. Contestó: ella tenía pues que pedir el permiso recuerdo muy bien un 24 de diciembre un 31 que teníamos que asistir al instituto entonces ella creo que ese día no pudo ir por lo cual tuvo un llamado de atención por parte del asesor.

Preguntado: sabe usted, conoce cuál fue el motivo de ingreso de la señora Ana Yanneth Valbuena a la entidad o el procedimiento como hizo ella para ingresar a la misma. Contestó: si, ella envió una hoja de vida, estaba el cargo de apoyo a una coordinación que era la que yo lideraba y pues la entrevistaron y pasó los filtros y sí se hizo un examen, una entrevista y pasó a firmar el contrato de apoyo a la coordinación. Preguntado: de la misma manera conoce usted sabe cuál fue el motivo de la salida de la señora Ana Yanneth Valbuena de la entidad.

Contestó: No le dieron más contrato, pues por cambio en ese tiempo de dirección general, pues ese contrato que ella tenía se lo dieron a otra persona. Preguntado: concatenado en lo anterior, usted menciona que se lo dieron a otra persona, pero las funciones que venía desempeñando la señora, las tareas, los encargos siguieron prolongándose en el tiempo o a la salida terminaron.

Contestó: no, siguieron prolongándose en el tiempo como le digo pues se lo pasaron a otra persona a Paola Andrea Sánchez, creo que quedó con la coordinación siguieron las mismas actividades que ella ejercía. Preguntado: finalmente sabe usted le consta si la señora Ana Yanneth desarrolló el contrato de manera interrumpida o realizó suspensiones usufructuó, digamos voy a suspender para irme de vacaciones, sabe usted acerca de esta situación señora Carol.

Contestó: que yo sepa no hubo ningún tipo de terminación de contrato o suspensión. ( ) Preguntado: Carol, tiene en este momento alguna litis contra el Instituto Distrital de Turismo por los mismos hechos o hechos similares a los que nos están ocupando hoy en este proceso. Contestó: sí señor. Preguntado: conoce usted la forma en que se realizó el examen para la vinculación por contrato de prestación de servicios de la señora Ana Yanneth Valbuena.

Contestó: no. Preguntado: conoce usted la forma en que hacía el pago de prestaciones sociales la señora Ana Yanneth Valbuena, si lo hacía como independiente o cómo lo hacía. Contestó: si lo realizaba como independiente. Preguntado: conoce usted qué más documentos se requerían para el pago de los servicios prestados por ustedes. Contestó: era el informe de actividades con los vistos buenos de tesorería, jurídica y dirección general, el informe y digamos era como un desprendible que pasaba tesorería para que autorizaran el pago.

Preguntado: conoce usted si la señora Ana Yanneth Valbuena firmaba algún tipo de ingreso a las instalaciones todos los días. Contestó: en alguna época nos hicieron firmar un libro cuando llegábamos al instituto, pero digamos eso lo abolieron dijeron que no se podía firmar y pues no volvimos a firmar ningún tipo de libro y ella tampoco. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 30 de abril de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, se formuló el recurso de apelación objeto de análisis en el que se afirmó, entre otras cosas, que en el expediente sí está probado el elemento de la subordinación. Así las cosas, para resolver la alzada se debe solucionar el siguiente interrogante. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena 2.4.1.

¿Está probado en el expediente que entre la señora Ana Yanneth Valbuena Valbuena y el Instituto Distrital de Turismo existió una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? Es pertinente hacer énfasis en que en estos asuntos en los que se pretende demostrar una relación laboral encubierta o subyacente, quien demanda debe acreditar que no prestó un servicio de colaboración o coordinación en el marco de las actividades contratadas y que, por el contrario, desarrolló funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad y que en el adelanto de la ejecución contractual se configuraron los elementos relativos a i) la prestación personal del servicio; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) la remuneración como retribución. De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la demandante estuvo vinculada por aproximadamente 18 meses con la entidad demandada; sin embargo, en el proceso no se logró demostrar que la relación que las unió reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio La demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 4 contratos de prestación de servicios que se celebraron y que se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. El objeto de cada vinculación, en términos generales, fue prestar servicios relacionados con el apoyo y la coordinación de los procesos logísticos para la recolección de información a través de encuestas para determinar factores como la 28 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena demanda turística y tipos de viajero, en el marco de las investigaciones desarrolladas por el Observatorio Turístico de Bogotá. 2.4.1.2.

Remuneración En este caso, los contratos de prestación de servicios constituyen prueba de que se pactó una contraprestación mensual por los servicios prestados por la demandante al Instituto Distrital de Turismo. 2.4.1.3. Subordinación continuada i) El lugar de trabajo. Del contenido de los contratos se extrae que la demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de las instalaciones del Instituto Distrital de Turismo.

Asimismo, como el objeto contractual consistía en coordinar y realizar procesos de recolección de información primaria de las investigaciones a través de encuestas que se realizaban en ciertos lugares priorizados de la ciudad de Bogotá, la actora debía desplazarse a prestar servicios fuera de las instalaciones del Instituto. ii) El horario de labores.

En el plenario reposa copia del correo electrónico remitido por el señor Luis Fernando Rosas, director general del Instituto Distrital de Turismo, mediante el cual recordó a todos los servidores de la entidad (de planta y contratistas) que el horario el día 13 de diciembre de 2013, era el indicado en la Circular 04 de 2012, esto es, entre las 7:30 am y las 5:00 pm.

Sin embargo, dicho documento se refiere a un solo día en particular, luego no acredita la imposición de un horario de trabajo inmodificable a la demandante durante toda la relación contractual. Así las cosas, se infiere que, por alguna circunstancia especial que no se describió en el correo electrónico, se requería la presencia de los servidores del instituto ese día por los lapsos anotados. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena De la prueba testimonial recaudada tampoco se logra acreditar dicha circunstancia de forma clara.

Nótese que la señora Carol Andrea Urrego, quien estuvo vinculada en calidad de contratista al Instituto Distrital de Turismo entre 2013 y 2015, como coordinadora de investigaciones relacionadas con el sector turístico, en su declaración no indicó expresamente que la señora Valbuena Valbuena tuviera que cumplir un horario de actividades, únicamente señaló que aquella debía asistir todos los días, al paso que tampoco aseveró que dicha circunstancia hubiera sido exigida por algún servidor de la entidad o por el supervisor del contrato.

De igual modo se observa que al dossier no se aportó ningún otro soporte probatorio (como cuadros de turnos, o de control de ingreso) que corrobore la afirmación de que a la actora se le exigía el cumplimiento de un horario o jornada,27 o que de forma clara precise la hora de inicio y/o terminación de aquella. Sin embargo, de todos modos, el hecho de que la demandante presuntamente hubiera desarrollado sus labores a través de una jornada de trabajo no acredita el elemento de la subordinación, en la medida en que dicha circunstancia hace parte de la necesaria coordinación que ha de existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios.

La anterior situación ha sido convalidada por la jurisprudencia de esta Corporación que ha señalado que entre contratante y contratista puede existir una «relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, 27 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 30 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación».28 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las pruebas que se recaudaron con el propósito de acreditar este indicio fueron los contratos de prestación de servicio, los pantallazos de los correos electrónicos enviados a los servidores del Instituto Distrital de Turismo, el formato de asignación de bienes, y el testimonio de la señora Carol Andrea Urrego. En primer lugar, al revisar el contenido de los contratos se tiene que el objeto que debía desarrollar la demandante era prestar servicios para la recolección de información sobre viajeros, alojamientos y otros servicios requeridos por turistas, por lo que dentro de sus obligaciones contractuales debía organizar y dirigir la recolección de datos, revisar y validar el resultado de los procesos de recolección, presentar informes de resultados, y recibir y administrar los elementos de trabajo, sin que de ello se pueda concluir que el ejercicio de su labor no se dio de manera coordinada o que estuvo sometida al cumplimiento de órdenes.

En segundo lugar, los correos electrónicos aportados, como lo determinó el a quo, dejan ver que el señor José Reyes Bernal, en calidad de supervisor de los contratos, coordinaba esporádicamente reuniones para la presentación y/o exposición de resultados a los contratistas que tenían encargada la actividad de recolectar la información a través de los procesos de encuesta, y organizaba al personal para el cumplimiento de los proyectos del Observatorio de Turismo, directrices que no riñen con el concepto de coordinación, pues en todo caso la entidad debe velar por la correcta ejecución de los encargos sin comprometer la autonomía e independencia del contratista.

Adicionalmente, la Sala hace énfasis en que dichas instrucciones impartidas no desbordaron el objeto convenido en cada contrato, por cuanto se advierte que aquellas tenían como propósito articular los procesos investigativos con los 28 Véase la sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente, 3867-14, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena proyectos adelantados por el Instituto Distrital de Turismo, como por ejemplo, el calendario que programó el supervisor de los contratos entre el 22 y el 25 de agosto de 2013, para que se realizaran las encuestas en la VII Feria Internacional de Gastronomía de Bogotá. De suerte que no se pueda afirmar que el principio de coordinación se haya desbordado, pues las instrucciones impartidas en los mensajes de datos son propias de la sincronización de las actividades que realiza el contratante respecto de la necesidad de la entidad que originó su contratación; todo ello para la ejecución armónica de la obligación pactada bajo unas condiciones necesarias a efectos de tornarlo eficiente, como lo es reportar la información consolidada de las actividades desarrolladas, o coordinar el trabajo del equipo a su cargo, entre otras actividades.

En tercer lugar, respecto de los elementos de trabajo que fueron entregados a la señora Valbuena Valbuena para el desarrollo de la actividad encomendada, encuentra la Sala que aun cuando la entidad dispuso de un espacio físico para que la contratista validara los resultados de los procesos de recolección de información, ello no demuestra necesariamente la configuración del elemento de la subordinación, ni un indicio de la vulneración de la autonomía de la demandante, pues se itera, no existe prueba en el expediente que permita afirmar que a aquella le fue impuesto un horario o jornada de trabajo o que se le impidiera desarrollar sus actividades desde otros lugares.

En cuarto lugar, el testimonio de la única deponente no indica o hace énfasis en que la demandante recibiera órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato, pues simplemente se refiere a las labores que la señora Valbuena Valbuena ejecutaba como contratista tales como apoyar las investigaciones realizadas, producir información primaria y secundaria acerca del turismo en todos los indicadores que tienen que ver con turismo en Bogotá, y realizar actividades de coordinación de los encuestadores a su cargo. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena Asimismo, indicó que era el supervisor de los contratos el que impartía las instrucciones de lo que debían realizar dentro de las investigaciones; sin embargo, su dicho no es suficiente para tener certeza sobre la presunta sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que le impedían a la contratista actuar con total libertad en el cumplimiento de su labor.

En ese orden, de las pruebas aportadas al dosier no se extrae con un mínimo grado de certeza que se le exigiera a la demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector u organizativo del Instituto Distrital de Turismo, pues más allá de las instrucciones que se le impartieron en el contrato, no se acreditó con suficiencia que la demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.

De suerte que la Sala no encuentre en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la señora Valbuena Valbuena recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato. En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en controversias similares y ha concluido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus 33 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.29 En suma, en este caso no se logró demostrar con grado de certeza la presunta subordinación a la que estuvo sometida la demandante, tal como se afirmó en la sentencia de primera instancia. Por consiguiente, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio de la demandante y la remuneración como contratista al servicio del Instituto Distrital de Turismo, más no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, por consiguiente, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,30 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea 29 Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 05001233300020130081301 (3867-14), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 34 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena la parte vencida el empleador o el trabajador Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso,31 la Sala considera que es dable condenar en costas a la demandante, toda vez que el recurso de apelación propuesto no prosperó. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar el elemento de la subordinación continuada, propio de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

En ese orden, se confirmará la decisión de primera instancia. Con condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 31 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 35 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05882-01 (1167-21) Demandante: Ana Yanneth Valbuena Valbuena F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 30 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso instaurado por la señora Ana Yanneth Valbuena Valbuena en contra del Instituto Distrital de Turismo.

Segundo.- Condenar en costas de segunda instancia a la señora Ana Yanneth Valbuena Valbuena, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente en comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.