1 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00604 01 Demandante: EPM ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 05001 23 31 000 2012 00604 01 Demandante: EPM ITUANGO S.A. E.S.P. Demandado: Notaría Veinticinco (25) de Medellín y Superintendencia de Notariado y Registro SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa salvo mi voto respecto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala en la sentencia del 10 de agosto de 2023, que confirmó el fallo adoptado por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de agosto de 2014, por medio del cual se declaró la nulidad de la Factura 041874 de 24 de noviembre de 2011 y del Comunicado del 25 de noviembre de 2011 y se ordenó el restablecimiento del derecho solicitado por la parte actora.

Las razones son las siguientes: Para iniciar, es necesario traer a colación los antecedentes que originaron el pronunciamiento objeto del presente salvamento: 1. El 15 de junio de 2011, la parte actora presentó ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín Zona Norte la minuta para elevar a escritura pública las decisiones de la Asamblea de General de Accionistas del 18 de mayo de 2011, entre ellas, las consistentes en el aumento de capital autorizado y la reforma de los estatutos de la sociedad.

El trámite le correspondió a la Notaría Veinticinco (25) de Medellín. 2. El 4 de agosto de 2011, EPM Ituango pidió a la Notaría mencionada el cumplimiento de lo dispuesto en el literal e) del artículo 21 del Decreto 1681 de 1996, según el cual se encuentran exentas de cobro por ejercicio de la función notarial las actuaciones en que intervengan exclusivamente las entidades estatales, a excepción de las empresas 2 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00604 01 Demandante: EPM ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta, las cuales asumirán el pago de los derechos notariales que se llegaren a causar. 3.

El 14 de julio de 2011, la Superintendencia de Notariado y Registro expidió el concepto SNR2011EE019300 OAJ-1426, en el que señaló que a EPM Ituango se le debía dar el mismo tratamiento que a la sociedades industriales y comerciales del Estado y a los particulares. 4. El 24 de noviembre de 2011, la Notaría expidió la Factura 041874, mediante la cual se liquidaron los derechos notariales a EPM Ituango, los cuales fueron cancelados el día 1° de diciembre de 2011. 5.

El 25 de noviembre de 2011, la Notaría le comunicó a la parte actora que, por tratarse de una sociedad de economía mixta, no se encontraba exenta del cobro de los derechos notariales. Con el anterior panorama, de forma previa a confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de la Factura y el Comunicado antes indicados, la mayoría de la Sala estudió las reglas consignadas por la Corte Constitucional en la sentencia C- 736 de 2007 y de ellas consideró que “las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas son entidades descentralizadas, las cuales pertenecen a la rama ejecutiva del poder público y no se asemejan a las sociedades de economía mixta, sino que se trata de sociedades de tipología especial”1.

Bajo esa perspectiva, la mayoría de la Sala entendió que EPM Ituango, en su calidad de empresa prestadora de servicios públicos mixta, se encontraba exenta de cancelar las tarifas notariales causadas por el registro de la escritura pública, mediante la cual se protocolizó la reforma de sus estatutos y el aumento de capital, comoquiera que únicamente las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta se encontraban obligadas a realizar ese tipo de pagos.

Dicho de otra forma, en este caso, la Sala prohijó la siguiente tesis: deben ser consideradas entidades estatales y por ende están exentas del pago de derechos 1 Página 44 de la sentencia del 10 de agosto de 2023. 3 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00604 01 Demandante: EPM ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co notariales las empresas de servicios públicos domiciliarios si cuentan con una participación pública igual o superior al cincuenta por ciento (50 %).

Y como fundamento utilizó la naturaleza especial de este tipo de empresas, característica que derivó de la finalidad social que cumplen y que les otorga un trato diferencial respecto de las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, que sí se encuentran obligadas a cancelar la tarifa comentada. En ese orden, debo advertir que disiento de la decisión adoptada en la sentencia objeto del presente salvamento por dos (2) razones: La primera se encuentra relacionada con el razonamiento según el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas deben ser consideradas como entidades públicas descentralizadas.

Esa comprensión, en mi opinión errada, parte del análisis de la Corte Constitucional que considera que toda empresa de servicios públicos domiciliarios cuenta con capital público, lo cual no es cierto. A esto agrego que ese entendimiento de la sentencia llevaría a concluir que, igualmente, ese tipo de empresas estarían exentas del pago de tasas notariales, lo que resulta totalmente novedoso y contrario a la ley.

La segunda tiene que ver con la determinación que se aprobó. En mi concepto, las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, esto es, con un porcentaje de composición de capital público igual o superior al cincuenta por ciento (50%), son una especie de empresa de economía mixta, en la medida en que compiten en condiciones de igualdad con empresas oficiales y privadas que prestan servicios públicos domiciliarios; que se diferencian por el servicio que prestan, pues las primeras realizan actividades que por lo general no son servicios públicos, mientras que las segundas prestan servicios públicos; pero en uno y otro caso lo hacen dentro de una economía social de mercado que tiene como distintivo la competencia entre los distintos sectores y una exención de este carácter implicaría entonces un desequilibrio en la competencia, comoquiera que reduce los gastos en que unas de ellas tienen que incurrir para la prestación de los servicios públicos.

La libre competencia implica que un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo de igualdad de condiciones, pongan sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. 4 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00604 01 Demandante: EPM ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto debo resaltar que, en la sentencia C-615 de 2002, la Corte Constitucional precisó que en el Estado Social de Derecho la libertad económica -y las subsiguientes de empresa y de competencia- son consideradas base del desarrollo económico y social, por lo cual la Constitución Política, en su artículo 333, expresamente reconoce a la empresa su carácter de promotor del desarrollo.

Posteriormente, en la sentencia C-263 de 2013, dicha Corporación consideró que la intervención del Estado en la economía, en particular en el ámbito de los servicios públicos, está ligada al deber que en él recae de garantizar la realización efectiva de los postulados mínimos del Estado Social de Derecho y apuntó que, en orden a cumplir dicho objetivo, con la Constitución de 1991 se da entrada a sujetos de distinta naturaleza (comunidades organizadas y/o particulares) habilitándolos para prestar servicios, pero bajo la regulación que para cada caso corresponde fijar al Legislador.

Es así como se garantiza, de una parte, que los agentes externos al Estado pueden ejercer sus libertades económicas dentro de la dinámica propia del mercado; y por la otra, que se va a asegurar la prestación eficiente de servicios y a proteger los derechos de los usuarios bajo los límites constitucionales y legales trazados. Finalmente, no puede perderse de vista que, a pesar de que la parte actora es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios mixta, se encuentra obligada al pago de derechos registrales, toda vez que la obligación tiene un origen legal, que surge a partir de la utilización del servicio público de notariado y registro de instrumentos públicos, donde la misma ley establece a quienes les corresponde asumir tal concepto tarifario.

Por las anteriores razones, considero que correspondía revocar la sentencia del Tribunal, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por EPM Ituango en contra de la Factura 41874 de 24 de noviembre de 2011, por medio de la cual se cobraron derechos notariales por concepto de la reforma de estatutos y el aumento del capital y del Comunicado del 25 de noviembre de 2011.

En los términos expuestos dejo planteado mi salvamento de voto sobre el particular. 5 Radicado: 05001 23 31 000 2012 00604 01 Demandante: EPM ITUANGO S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fecha ut supra. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente salvamento fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.