Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró configurado el acto ficto negativo, producto de la omisión de respuesta a la petición formulada el 20 de junio de 2015 por el demandante, encaminada a lograr el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, se declaró la nulidad de ese acto y se declaró la prescripción extintiva de la sanción moratoria. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 2 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Remberto Durán Dávila, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo que surgió ante la omisión de respuesta, por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación de Bolívar), en la cual reclamó la sanción moratoria producto del pago tardío de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó i) reconocer y pagar la sanción moratoria causada por el inoportuno pago de las cesantías parciales concedidas a través de la Resolución 2309 del 7 de noviembre de 2013, penalidad que debe transcurrir durante el periodo comprendido entre el 30 de octubre de 2012 y el 6 de marzo de 2014; ii) reconocer los ajustes de ley sobre las sumas pagadas por virtud de la anterior resolución; iii) disponer la indexación, aplicando la variación del IPC certificado por el Dane y según la jurisprudencia vigente; iv) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 175 de la Ley 1437 de 2011; y v) condenar en costas y gastos del proceso a la parte accionada. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El demandante labora como docente para la Secretaría de Educación del departamento de Bolívar y, a través de solicitud radicada el 25 de julio de 2012, reclamó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento de Bolívar), el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda.

(ii) El 7 de noviembre de 2013, la entidad demandada expidió la Resolución 2309, 3 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila por medio de la cual se accedió a su pretensión, y ordenó el reconocimiento y pago de su cesantía parcial, en la suma de $17.257.727.

De acuerdo con lo referido en dicho acto administrativo, las cesantías se liquidaron por el periodo comprendido entre el 19 de julio de 1994 y el 30 de diciembre de 2011, es decir, no se tuvo en cuenta el periodo transcurrido entre el 24 de agosto de 1978 y el 18 de julio de 1994, lo que implica que la prestación no se liquidó con base en todos los factores salariales devengados en forma periódica, y se omitió incluir, en la liquidación, 15 años, 10 meses y 25 días.1 (iii) El pago de sus cesantías parciales se produjo hasta el 6 de marzo de 2014, razón por la cual, el 19 de marzo de 2015, radicó una solicitud encaminada a obtener la sanción moratoria por el pago inoportuno de su prestación. (iv) La Secretaría de Educación del departamento de Bolívar, a través de escrito del 30 de marzo de 2015, le informó que su solicitud había sido remitida a la Fiduprevisora S. A.; y esta última, a través de oficio del 19 de mayo de 2015, negó su solicitud pero precisó que esa comunicación no constituía un acto administrativo.

(v) El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento del Bolívar) con su actuar dio lugar a que se configurara el acto ficto o presunto negativo frente a la solicitud del 19 de marzo de 2015, comoquiera que transcurrieron más de 3 meses sin dar respuesta. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 920, 95, 209, 230 y 315 de la Constitución Política; 102 de la Ley 1437 de 2011 y las Leyes 1071 de 2006 y 1285 de 2009. 1 Se precisa que aunque el demandante advierte tal inconformidad en torno a la liquidación de sus cesantías, la controversia que se plantea no busca la reliquidación de la prestación por esa causa, sino, exclusivamente, la sanción moratoria por la tardanza en el pago del auxilio parcial. 4 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada del demandante expuso los argumentos que se relacionan a continuación: (i) El Consejo de Estado se ha pronunciado en torno al conteo del término para el pago de las cesantías parciales, señalando que la entidad cuenta con 15 días hábiles para la expedición del acto de reconocimiento, 5 días hábiles parta la ejecutoria y 45 días hábiles para su pago, el cual, en últimas, se debe efectuar en los 65 días hábiles siguientes a la reclamación, so pena de que se cause la sanción moratoria.

(ii) En el sub lite, la administración excedió el término antes relacionado y, por ello, en aplicación de la jurisprudencia sobre la materia, se causa la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales del demandante. 1.2. Contestación de la demanda El departamento de Bolívar, por conducto de su apoderada, contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual expuso lo siguiente: (i) Dentro del trámite de reconocimiento de las cesantías de los docentes interviene la Secretaría de Educación del departamento, un operador y la Fiduprevisora, que es la encargada de pagar la prestación económica; por lo tanto, la tardanza no surge de una actitud caprichosa ni de mala fe, por parte de la autoridad, que dé lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que reclama el actor.

(ii) El reconocimiento de la sanción moratoria no es automático y, por ende, se debe presumir la buena fe por parte del empleador, de manera que no es de recibo que se sancione al departamento de Bolívar, cuando lo que hizo fue surtir el trámite previsto en la ley para efecto de reconocer las cesantías solicitadas por el demandante. 2 Folios 64 a 74. 5 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila (iii) Se debe declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en consideración que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es el que tiene a su cargo el pago de las prestaciones a los docentes y, como no tiene capacidad parta comparecer al proceso, sino que lo hace a través del Ministerio de Educación, es este el que tiene legitimación en la causa para actuar en esta litis. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 25 de noviembre de 2019,3 declaró configurado el acto ficto negativo, producto de la omisión de respuesta a la petición formulada el 20 de junio de 2015 por el demandante, encaminada a lograr la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, se declaró la nulidad de ese acto y la prescripción extintiva de la sanción moratoria.

Las razones que lo llevaron a tal conclusión fueron las siguientes: (i) En el expediente está demostrado que el actor reclamó el pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda, mediante petición radicada el 25 de julio de 2012 y la entidad reconoció la prestación a través de la Resolución 2309 del 7 de noviembre de 2013; entre tanto, el pago se produjo el 6 de marzo de 2014 y la solicitud de sanción moratoria se radicó el 19 de marzo de 2015.

(ii) El anterior escenario da lugar a concluir que la administración incurrió en mora para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por el accionante, por el periodo transcurrido entre el 7 de noviembre de 2012 y el 5 de marzo de 2014. (iii) En lo que se refiere a la sanción moratoria, esta fue reclamada el 19 de marzo de 2015 y, con ello, se interrumpió, por una sola vez, el término prescriptivo; sin embargo, la demanda se radicó el 17 de abril de 2018, es decir, cuando habían 3 Folios 126 a 135. 6 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila transcurrido más de 3 años desde la interrupción del término extintivo y, por ello se configuró el fenómeno de la prescripción. 1.4.

El recurso de apelación El señor Remberto Durán Dávila, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia,4 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) El tribunal incurrió en un error al contabilizar el término para la configuración del fenómeno prescriptivo, toda vez que no descontó el tiempo transcurrido en el trámite de la conciliación prejudicial y, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, dicha gestión suspende la configuración de la prescripción, de modo que para que opere este fenómeno, el término «empieza a contarse de nuevo, después de que se resuelva la conciliación según sea el caso, teniendo ello, una incidencia frente al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, que tiene el acreedor de la obligación».

(ii) En efecto, en el caso bajo análisis, se adjuntó la constancia de no conciliación, expedida el 11 de enero de 2012, por la Procuraduría 21 Judicial II para Asuntos Administrativos, en la que se puede verificar que la solicitud se radicó el 18 de octubre de 2017, es decir, que el término para que se configurara la prescripción, estuvo suspendido durante 2 meses y 24 días.

(iii) En el anterior escenario y como el a quo señaló que el demandante «contaba hasta el 20 de marzo de 2018 y la demanda fue presentada el 17 de abril de 2018, es decir; 1 mes y 3 días después operando el fenómeno prescriptivo» si se descuenta el término durante el cual transcurrió el trámite conciliatorio, esto es, 2 meses y 24 días, se debe concluir que no hubo una inoportuna presentación de la demanda; por lo tanto se debe conceder la sanción moratoria pretendida. 4 Folios 142 a 148. 7 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante descorrió el término para alegar5 y ratificó el planteamiento del recurso de alzada, en torno a la suspensión del término prescriptivo durante el tiempo en que transcurrió el trámite conciliatorio previo. La entidad demandada realizó igual actuación6 y aseguró que el pago de la prestación se produjo el 26 de febrero y no el 6 de marzo de 2014, como erradamente lo indica la parte demandante y, en todo caso, en el sub lite se configuró el fenómeno prescriptivo; sin perjuicio de lo anterior, solicitó que, en el evento de acceder a las súplicas, no se condene en costas a la entidad demandada. 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, se circunscribe a establecer si procedía declarar probada la excepción de prescripción, en los términos dispuestos en la sentencia de primera instancia o si se configuró la suspensión de ese fenómeno con ocasión de la conciliación prejudicial adelantada ante la Procuraduría 21 Judicial para Asuntos Administrativos, por virtud de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001.

En caso de que no proceda declarar la prescripción extintiva, determinar si el señor Remberto Durán Ávila tiene derecho a la sanción moratoria 5 Como consta en el memorial visible en los índices 12 y 13 de la plataforma Samai. 6 Como consta en el memorial que obra en el índice 14 del aplicativo Samai. 7 Folio 160. 8 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila por el pago inoportuno de sus cesantías parciales. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Acerca de la suspensión del término prescriptivo El artículo 21 de la Ley 640 de 2001 dispone que la solicitud de conciliación suspende «el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero», igual suspensión se predica respecto de la prescripción; esta norma encuentra eco en el artículo 3.º del Decreto 1716 de 2009 «por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001». 2.2.2.

Acerca de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de 9 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador8.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales9 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el 8 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 9 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 10 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales10 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. 10 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 11 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. 12 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 12 de julio de 1999,11 el demandante tomó posesión del cargo de maestro municipal de la Escuela Urbana Mixta en el municipio de Talaigua Nuevo (Bolívar). (ii) El 25 de julio de 2012,12 el señor Durán Dávila presentó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales, con destino a compra de vivienda.

(iii) El 7 de noviembre de 2013,13 la Secretaría de Educación del departamento de Bolívar expidió la Resolución 2309, por la cual reconoció las cesantías parciales solicitadas por el demandante. (iv) El 26 de febrero de 2014,14 se puso a disposición del demandante el valor reconocido por concepto de las cesantías reconocidas a través de la Resolución 2309 del 7 de noviembre de 2013.

(v) El 19 de marzo de 2015,15 el demandante formuló petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación de 11 Folio 16. 12 Según se desprende de las consideraciones de la resolución que obra en folio 21. 13 Folios 21 a 23. 14 Según se desprende de la información a que alude el folio 29. 15 Folios 21 a 26. 13 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila Bolívar) dirigida a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria con ocasión de la tardanza en el pago de sus cesantías parciales.

(vi) El 14 de abril de 2015,16 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio emitió el formato único para la expedición de certificado de salarios del demandante, en el que constan los factores salariales que ha recibido desde el 1.º de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014. (vii) El 30 de marzo de 2015,17 la Coordinadora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dirigió un oficio al actor, en el cual le informó que su solicitud fue remitida a la Fiduprevisora por razón de competencia. (viii) El 19 de mayo de 2015, el director de prestaciones económicas, emitió oficio con radicado 20150170357121, por el cual indicó que los intereses por mora en el pago de las prestaciones económicas deben ser ordenados por un juez de la república y que no se liquidan con base en la Ley 1071 de 2006 sino en la Ley 1328 de 2009.

En todo caso, consideró que esa comunicación no podía considerarse como un acto administrativo, comoquiera que esa entidad no tiene competencia para emitir actos de esa naturaleza. (ix) El 18 de octubre de 2017,18 el demandante formuló solicitud de conciliación prejudicial y el 11 de enero de 2018 se expidió constancia de conciliación fallida,19 por parte de la procuraduría 21 Judicial II para Asuntos Administrativos. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe señalar que lo que se cuestiona, por parte del demandante, en la alzada, es la decisión adoptada por el a quo en torno a declarar probada la excepción de prescripción, razón por la cual, 16 Folio 17. 17 Folio 27. 18 Según se desprende de la documental que obra en folio 30. 19 Folio 30. 14 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila a continuación se hará el análisis que corresponde.

En lo que tiene que ver con la exigibilidad de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación,20 fijó reglas relacionadas con el punto de partida para reclamar la sanción moratoria y la prescripción de ese derecho, en los siguientes términos:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. [Resalta la Sala] Si bien es cierto la anterior providencia se refirió a las cesantías anuales, y la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, idéntico criterio interpretativo ha de aplicarse en torno al fenómeno prescriptivo respecto de la sanción moratoria a que aluden las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues, como bien se señaló en la providencia de unificación transcrita, «el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago de parte del empleador dentro de los términos de ley, por lo que la subsistencia de la obligación prestacional tampoco puede impedir la extinción por el paso del tiempo.

En términos sencillos, la existencia formal y subsistencia de la cesantía, no determina ni la causación ni la extinción de la moratoria». La postura anterior, en torno a la extinción de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías parciales y definitivas ya ha sido aplicada por esta 20 Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020. 15 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila Subsección,21 y, sobre el particular, se ha concluido lo siguiente: […] si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.22 Bajo el anterior entendimiento, se analizará la configuración del término prescriptivo en el caso sub examine, y para el conteo del término, la Sala acogerá la regla de unificación fijada en la Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, para efecto de definir la fecha en la que se hizo exigible la sanción moratoria aquí pretendida.

La providencia en cita definió: En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. [Se resalta] En las anteriores condiciones, como las cesantías definitivas a favor del señor Durán Ávila se reclamaron el 25 de julio de 2012,23 pero tan solo se reconocieron a través de la Resolución 2309 del 7 de noviembre de 2013,24 es forzoso concluir que el acto administrativo que concedió la prestación fue expedido en forma extemporánea, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 1.º de la Ley 244 de 1995, debía emitirse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud, esto es, hasta el 16 de agosto de 2012; por tal razón, se configura el primer supuesto de la regla de unificación transcrita, la cual se aplicará a continuación a efecto de determinar la fecha en la que se debía reclamar, en sede administrativa, la sanción moratoria 21 Ver, entre otras, providencias del 28 de julio de 2022, radicación 08001 23 33 000 2016 01460 01, número interno: 0197-2019, M.P., William Hernández Gómez y del 11 de agosto de 2022, radicación 05001 23 33 000 2019 01303 01, número interno: 0075-2021, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 22 Sentencia del 11 de agosto de 2022, radicación 05001 23 33 000 2019 01303 01, número interno: 0075-2021, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 23 Folio 21. 24 Folio 21. 16 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila pretendida en el sub lite.

Ante la extemporaneidad en la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas, se debe partir de la reclamación en sede administrativa, para definir la fecha en que se hacía exigible la sanción moratoria; siendo así, como la petición se radicó el 25 de julio de 2012, el acto administrativo se debió expedir el 16 de agosto de 2012, la ejecutoria del acto se habría producido el 31 de agosto de 2012,25 por lo que el pago oportuno de las cesantías, procedía hasta el 6 de noviembre de 2012, y, por ende, la sanción moratoria era exigible a partir del día siguiente, esto es, el 7 de noviembre de 2012.

Ahora bien, la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria que dio origen al acto ficto o presunto negativo cuya nulidad se pretende en el sub lite, fue radicada el 19 de marzo de 2015;26 por lo tanto, la reclamación de la sanción moratoria se debe entender que fue oportuna, toda vez que entre el momento en que se hizo exigible y la fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento, no transcurrieron más de los 3 años, para que se hubiera extinguido el derecho.

Sin embargo, la configuración del término extintivo, en la sentencia de primer grado, no se hizo derivar del término de la reclamación de la sanción moratoria en sede administrativa, sino del transcurso del tiempo entre esa solicitud y la fecha de radicación de la demanda, en el entendido de que la reclamación del derecho en sede administrativa interrumpe el término de prescripción, por una sola vez y por otros 3 años; de manera que el derecho de acción debió ejercerse en un lapso que no excediera dicho término. En torno a lo anterior, se advierte que la reclamación de la sanción moratoria en sede administrativa se formuló el 19 de marzo de 2015, mientras que la demanda se radicó el 17 de abril de 2018.27 25 Teniendo en cuenta los 10 días a que alude la regla, que se refieren a lo que, en esa materia, fija la Ley 1437 de 2011, la cual entró a regir el 2 de julio de 2012. 26 Folio 24. 27 Folio 1. 17 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila Lo anterior conlleva afirmar que se configuró el término prescriptivo, en tanto que la interrupción de ese fenómeno, con el reclamo de la sanción moratoria, por parte del demandante ante la administración ocurrió «pero sólo por un lapso igual», razón por la cual la demanda se debió radicar, a más tardar, el 20 de marzo de 2018.

Ahora bien, el demandante asegura que, producto de la solicitud de conciliación prejudicial, radicada el 18 de octubre de 2017, esto es, antes de que se hubieran vencido los 3 años, se habría configurado la suspensión de la prescripción, tal como lo establece el artículo 21 de la Ley 640 de 2001. En efecto, de la lectura del artículo 21 de la ley en comento, se puede evidenciar que con la radicación de la solicitud de conciliación prejudicial se produce la suspensión de la caducidad o de la prescripción; sin embargo, dicho precepto se dirige a la oportunidad de la radicación de la demanda —para la justicia laboral ordinaria se cuentan 3 años para incoar la acción y para la justicia de lo contencioso administrativo en lo laboral, de 4 meses, por concepto de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho—.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha pronunciado en torno a la diferencia entre la prescripción y la caducidad, en los siguientes términos:28 Esta Corporación ha señalado que, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejerzan en un término específico.

En este sentido, los interesados tienen la carga procesal de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado dentro del plazo fijado por la ley o, de no hacerlo en tiempo, no podrán obtener la satisfacción del derecho reclamado por la vía jurisdiccional. Las normas de caducidad tienen fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que ciertas situaciones jurídicas permanezcan indefinidas en el tiempo.

En otros términos, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio del derecho de acción, acudan a la jurisdicción con el fin de satisfacer sus pretensiones. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 28 de marzo de 2019, radicación: 76001-23-33-000-2018-00666-01(63235). 18 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila Por otra parte, la prescripción es definida por la jurisprudencia como la acción de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley ‘o en otra acepción’ como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”29.

Dicho fenómeno hace alusión directa a la pretensión, esto es, al derecho y constituye el término particular para adquirirlo o extinguirlo30; es decir, es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva31.

Lo anterior quiere decir que la norma en comento aplica en materia procesal, para identificar el ejercicio oportuno del derecho de acción y no para la prescripción extintiva de un derecho, como ocurre en el sub lite; por lo tanto, la parte demandante no puede pretender que la prescripción extintiva del derecho se interrumpa, con ocasión de la reclamación en sede administrativa, por 3 años, y, además, este término se suspenda con ocasión de la conciliación prejudicial, pues se trata de dos figuras distintas, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia que declaró configurada la prescripción. 2.5.

Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,32 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo. Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 29 Cita propia del texto transcrito: «Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2014 (exp. 3404-2013).» 30 Cita propia del texto transcrito: «Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 18 de octubre de 1996 (exp. 7934)» 31 Cita propia del texto transcrito: «Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2013 (exp. 1131-12).» 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 19 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,33 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que le fue resuelto en forma desfavorable el recurso y en consideración a que la entidad demandada actuó en esta instancia.34 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria reclamada por el señor Remberto Durán Dávila y se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por el señor Remberto Durán Dávila, en contra de la Nación (Ministerio de Educación Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), según lo expuesto en las consideraciones que anteceden. 33 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 34 Presentí alegatos de conclusión. 20 Radicado: 13001 23 33 000 2018 00668 01 (2269-2020) Demandante: Remberto Durán Ávila Segundo. Reconocer personería adjetiva a la abogada Pamela Acuña Pérez como apoderada de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) en la forma y términos del poder que obra en el índice 14 del aplicativo Samai.

Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG