CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00618-00 Nº Interno: 2590-2018 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandado: Marta Edit Mira Galeano Medio de control: Acción especial de revisión. Artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Referencia: Prima de clima.

Pensión gracia. I. Asunto La Sala procede a dictar sentencia dentro de la acción especial de revisión[1] interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante, UGPP, contra la sentencia del 31 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas por el señor Luis Nelson López Arias. 1.

La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Luis Nelson López Arias (causante) presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto configurado por el silencio de Cajanal EICE en Liquidación ante la reclamación administrativa elevada el 20 de octubre de 2006, en la que solicitó la reliquidación de su pensión gracia de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordenara al demandado: (i) reliquidar su pensión gracia de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio;

(ii) indexar la primera mesada pensional; (iii) pagar intereses moratorios; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA; y (iv) pagar costas. 2. Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 31 de octubre de 2013, revocó el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Medellín, que negó las pretensiones de la demanda; en consecuencia, ordenó a Cajanal EICE en Liquidación reajustar la pensión gracia del señor Luis Nelson López Arias, con el 75% del promedio de los factores salariales legales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional[2].

Señaló que al actor le fue reconocida una pensión gracia de jubilación, mediante Resolución núm. 29808 del 29 de septiembre de 2005, a partir del 7 de septiembre de 2003, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica devengada durante el año inmediatamente anterior. Refirió que, en el transcurso del proceso, Cajanal EICE reliquidó la pensión gracia reconocida, a través de la Resolución núm. 28961 del 19 de junio de 2007, con lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, asignación básica, horas extras, primas de navidad, vacaciones y alimentación. Explicó que, de acuerdo con la certificación de salarios aportada, el actor devengó entre los años 2002 y 2003 los siguientes conceptos: asignación básica, prima de vacaciones, navidad, vida cara, clima, normalista y de alimentación. Precisó que, de acuerdo con la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 del mismo año, las pensiones percibidas por los servidores oficiales se liquidarían con el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicio, entendido este como el año anterior a la adquisición del estatus pensional para efectos de pensión gracia, siempre que los conceptos percibidos sean de creación legal.

Consideró que no resultaba procedente indexar la primera mesada pensional, toda vez que el accionante adquirió su estatus pensional el 7 de septiembre de 2003 y se retiró del servicio el 31 de diciembre del mismo año. Indicó que no se configuró la prescripción de las mesadas causadas, habida cuenta que el derecho prestacional le fue concedido el 29 de septiembre de 2005 y la reclamación administrativa fue elevada el 20 de octubre de 2006, de modo que no transcurrieron más de tres años. 1.

De la acción especial de revisión La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que señalan lo siguiente: “ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

(…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

En cuanto al literal a) sostuvo que la orden impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración del derecho al debido proceso, por cuanto el fallo acusado no excluyó la prima de clima del ingreso base de liquidación de la pensión gracia del señor López Arias. Explicó que la referida prima fue creada mediante Ordenanza núm. 8 del 27 de diciembre de 1978; sin embargo, fue anulada el 31 de octubre de 2013 por el Consejo de Estado, mediante sentencia con radicado 2005-06568-02 (1056- 11).

Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Antioquia la incluyó en el ingreso base de liquidación de la pensión del señor López Arias, sin que legalmente tuviera derecho al cómputo de dicho factor. Respecto al literal b) señaló que procede la revisión de la sentencia cuestionada, toda vez que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse ordenado la reliquidación de la pensión gracia del accionado, sin excluir la prima de clima, la cual fue declara inconstitucional, por haber sido creada sin potestad para ello. 1.

Oposición de la acción especial de revisión La señora María Edit Mira Galeano, en calidad de beneficiaria de la pensión gracia de jubilación que devengó en vida el señor Luis Nelson López Arias, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones[3]. Explicó que la sentencia controvertida se encuentra en firme, sin que se advierta que la parte accionada indujera en error al Tribunal Administrativo de Antioquia.

Agregó que ha recibido de buena fe los pagos ordenados en sede judicial. 2. Trámite del recurso de revisión Mediante auto de 31 de octubre de 2019[4] el Despacho Sustanciador admitió el recurso de revisión presentado por la apoderada de la UGPP. En el auto del 20 de mayo de 2021[5] se prescindió del máximo periodo probatorio conforme al artículo 253 del CPACA.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. De la competencia El Consejo de Estado es competente para conocer la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que establece: “Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación”.

Por consiguiente, corresponde a esta Corporación conocer de los recursos extraordinarios de revisión y acciones especiales de revisión que se interpongan contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos. Ahora bien, en el caso bajo estudio se tiene que la sentencia objeto del recurso fue dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 31 de octubre de 2013 y el tema que se debatió fue la reliquidación de la pensión gracia del señor Luis Nelson López Arias.

En ese orden de ideas, esta Sección es competente para resolver el recurso por cuanto la sentencia fue proferida por un tribunal, y el debate procesal es de carácter laboral; por lo tanto, procede el estudio del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP. 2.2. Problema jurídico En el caso bajo análisis, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 31 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia se configura las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en la medida en que incluyó la prima de clima en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia de jubilación reconocida a favor del señor Luis Nelson López Arias. 2.3.

Caso Concreto La UGPP planteó como causales de revisión, las contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión gracia de jubilación reconocida al señor Luis Nelson López Arias y sustituida a la señora Marta Edit Mira Galeano, teniendo en cuenta todos los factores salariales legales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, sin excluir la prima de clima, lo que a su juicio desconoce el debido proceso.

En el sub lite, la UGPP sostiene que se configuró la causal a) que hace alusión a la obtención de una suma periódica o prestación con cargo al tesoro público con violación al debido proceso, pues, según indica, a la parte accionada no le asistía el derecho a la reliquidación de su pensión gracia, incluyendo la prima de clima; sin embargo, lo que advierte la Sala es que estas alegaciones no comportan la vulneración del debido proceso del ahora demandante, en el marco de la sentencia judicial atacada, como quiera que no hacen referencia al desconocimiento de ninguna de las garantías que de dicho derecho se desprenden, por lo que esta primera causal será desestimada.

En segundo lugar, con relación a la causal b), la UGPP alega que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia incurre en la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003[6], en cuanto presuntamente incluyó la prima de clima en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia reconocida a favor del señor Luis Nelson López Arias y sustituida a la señora Marta Edit Mira Galeano. Con relación a la prima de clima en el departamento de Antioquia, debe decirse que esta fue creada por medio de la Ordenanza 08 de 1978, cuya naturaleza era prestacional, pues buscaba cubrir contingencias que pudieran presentarse a los docentes que laboraban en un determinado municipio, o en establecimientos alejados de la cabecera municipal, o situados en zonas de difícil acceso y de condiciones climáticas difíciles[7].

La referida Ordenanza 08 de 1978 fue anulada en sentencia del 31 de octubre de 2013 proferida por el Consejo de Estado, en la que se precisó que la Asamblea Departamental no estaba facultada para fijar o crear primas en favor de los docentes del departamento. La Corporación, en dicho fallo, manifestó que la prima de clima no debía considerarse un factor salarial sino una prestación, en los siguientes términos[8]: “De esta manera, queda claro para la Sala que estas primas no constituyen factor salarial, sino prestación social en cuanto buscaron cubrir una contingencia especial que tendrían que soportar los docentes que laboraran en cualquiera de los sectores claramente especificados en los artículos 1 y 7 de la Ordenanza No. 8 de 1978”.

Ahora bien, la prima de clima también fue reconocida para los docentes en el departamento de Antioquia, mediante los numerales 4 y 5 del artículo 1 del Decreto 0001 Bis de 1981, el cual fue anulado por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de abril de 2018[9], con ocasión a la falta de competencia del gobernador del departamento de Antioquia para fijar regímenes salariales en favor de los docentes.

Visto lo anterior, lo primero que ha de precisarse en cuanto a la forma de liquidar la pensión gracia de jubilación, es que el artículo 2º de la Ley 114 de 1913, dispuso que “la cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos”.

Por su parte, el artículo 4 de la Ley 4.ª de 1966, dispuso lo siguiente: “A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

A su vez, el Decreto reglamentario 1743 de 1966 estableció en su artículo 5º: “A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público”.

De modo que, al tenor de lo dispuesto en la Ley 4 de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, la pensión gracia debe liquidarse tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio[10].

Pues bien, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 31 de octubre de 2013, ordenó el reajuste de la pensión gracia del accionado en cuantía del “75% del promedio de los factores salariales legales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional”. Lo anterior, pues consideró que la pensión gracia no se reconoce en atención a los aportes efectuados a entidad de previsión alguna, sino que es una prestación a cargo del tesoro público.

Estimó que, de acuerdo con la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 del mismo año, dicha pensión debe ser liquidada con el 75% del promedio mensual de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo los conceptos percibidos de creación legal. Así las cosas, se destaca, la sentencia controvertida ordenó la liquidación pensional con base en lo previsto en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, en armonía con el concepto de salario, entendido como todo aquello que recibe el trabajador directa o indirectamente con ocasión de la relación laboral, pues así se ha definido en los artículos 5 del Decreto 1743 de 1966, 2 de la Ley 5 de 1969 y 42 del Decreto 1042 de 1978 y en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Bajo dicha óptica, consideró que debía computarse todo lo percibido por el docente en el año anterior a la consolidación del estatus jurídico de pensionado, sin referirse a algún concepto en particular y especificando que debían incluirse aquellos factores salariales de creación legal. De lo cual se infiere que el fallo censurado no ordenó incluir la prima de clima.

Ahora, como ya se dijo, esta Corporación en sendas oportunidades ha sostenido que la prima de clima se trata de una “prestación social, habida cuenta de que su finalidad no es la de remunerar el trabajo en sí mismo, conclusión que se desprende del hecho de que su asignación no guarda una relación directa ni con el cargo ni con las funciones o calidades profesionales del beneficiario de la prestación, sino que pretendía compensar especiales condiciones a las que se verían sometidos los docentes que laboraran en ciertos sectores o municipios del departamento de Antioquia”[11].

Pues bien, teniendo en cuenta que la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia no se refirió a algún factor en particular sino que enfatizó en la inclusión de factores salariales de creación legal percibidos por el actor, a juicio de esta Sala, tal decisión no fue caprichosa pues atendió a la interpretación normativa expuesta por el Consejo de Estado, en el sentido que la pensión gracia se debe liquidar con el salario básico y los demás factores salariales devengados por el docente en el último año anterior a la fecha de la adquisición del estatus jurídico pensional.

Así entonces, le correspondía a la UGPP al momento de dar cumplimiento a la sentencia, determinar cuáles fueron los factores salariales devengados por el actor en el período referido, de origen legal, así como excluir aquellos que sean de naturaleza de prestaciones sociales y que no tienen relación directa con el cargo o con las funciones o calidades profesionales del beneficiario de la prestación[12].

Por tanto, a juicio de esta Sala, tal posición guardó armonía con la jurisprudencia imperante en el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo[13] máxime cuando el mismo fallador especificó que los emolumentos a incluir debían corresponder a factores salariales de creación legal, por lo que la controvertida prima de clima no se encontraba allí incorporada.

En consecuencia, se considera que no hay lugar a infirmar la providencia bajo estudio. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra el fallo del 31 de octubre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente ordinario al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] La Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2003 señaló que: “El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consagra una acción especial o sui génesis de revisión y ordena que se tramite por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código, esto es el procedimiento contencioso administrativo o laboral, o normas que los modifiquen…”. [2] Folios 346 a 357. [3] Índice 19 plataforma SAMAI. [4] Folios 599 a 600. [5] Folio 612. [6]

ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que  hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse  por las causales consagradas para este en el mismo código y además: (…) b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

(…) [7] Sentencia del 9 de abril de 2014, radicado 15001-23-31-000-2009-00384- 01(3058-13), con ponencia del magistrado Luis Rafael Vergara Quintero. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación número: 05001-23-31-000-2005-06568-02(1056-11), con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación número: 05001-23-31-000-2005-00974-01(1231-14) y 05001-23-31-000-2005-07606-02(0091- 12), con ponencia del magistrado William Hernández Gómez. [10] La Sala ha emitido jurisprudencia uniforme sobre la liquidación de la pensión gracia con el año anterior a la adquisición del estatus pensional del docente.

Sobre el particular, consultar la sentencia del 16 de octubre de 2020, con Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00286-01(ar, consultar la sentencia del 16 de octubre de 2020, con Radicación número: 13001-23-33- 000-2014-00286-01(0752-19) y ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado radicado 050012331000200500974 01 (1231-2014) y 050012331000200507606 02 (0091-2012) (acumulados), actor: Auditoría General de la República y Nación, Ministerio de Educación Nacional. [12] Ver en el mismo sentido la sentencia del 10 de noviembre de 2022, en la acción especial de revisión con radicado 11001-03-25-000-2021-00413-00 (1982-2021) y ponencia del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de septiembre de 2001, radicación 25000- 23-25-000-1998-0363-01(0185-01).