CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Expediente: 150012333000-2018-00156-02 (69997) Demandante: Consorcio HIDRO-INTEGRAL 2009 Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVÍAS Medio de control: Controversias contractuales Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito manifestar las razones que me llevan a aclarar el voto, pues si bien acompaño el sentido de la sentencia del 7 de febrero de 2025, se debe destacar que dentro del alcance legal de los contratos de interventoría existe el deber de información sobre posibles incumplimientos y de sugerir por escrito el ejercicio de las facultades de apremio para el efectivo cumplimiento del contrato, deber del que no se exime por la existencia de una supervisión ni por el deber general de vigilancia que ostenta la entidad contratante.

Por esta razón, se aclara el voto atendiendo el alcance de la interventoría frente al deber de información. Para el efecto, se precisa que la figura de la interventoría reviste una gran importancia histórica y actual para la contratación estatal como se deriva de la referencia que a ella realizan los diversos estatutos contractuales adoptados en el país. Así, el Decreto Ley 1670 de 1975 consagró al interventor como el “encargado de verificar el debido cumplimiento del contrato”1.

El Decreto Ley 150 de 1976 adoptó las mismas estipulaciones2 y el Decreto Ley 222 de 1983 atribuyó al interventor funciones adicionales, al señalar como su función “verificar y exigir el debido cumplimiento del contrato”3, asimismo, consagró una regulación de esta figura bajo el tipo contractual de consultoría4. La Ley 80 de 1993 no desarrolla en forma integral esta institución sino que trae algunas referencias, limitadas a: su exigencia en los contratos de obra5; el requisito de que la interventoría en los contratos de obra debe ser contratada con una persona independiente tanto del contratista como de la entidad pública6; la 1 En este estatuto contractual, se consagró como estipulación obligatoria del contrato de concesión el acompañamiento de un interventor.

Núm. 4. Art. 94. Decreto Ley 1670 de 1975. Además se encuentran múltiples referencias a la institución. 2 Art. 96 a 99. Decreto Ley 150 de 1976. 3 Se consagró como una estipulación obligatoria en los contratos de obra por concesión. Núm. 4. Decreto Ley 222 de 1983. 4 Arts. 120 a 123. Decreto Ley 222 de 1983. 5 Núm. 1. Art.32. Ley 80 de 1993. 6 Ibidem. modalidad contractual como la consultoría7, que conforme a la Ley 1150 de 2007 implica que se selecciona por regla general mediante la modalidad de concurso de méritos, en el cual prevalecen la calidad y experiencia, ya que el precio no es un factor relevante para escoger la mejor propuesta8; y la adopción de una responsabilidad cualificada para el interventor en materia civil, fiscal, penal y disciplinaria9, incluso estableciendo una mención especial cuando para efectos penales se equipara a los contratistas como particulares que ejerce funciones públicas en todo lo asociado a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos10.

El artículo 32 y 53 de la Ley 80 de 1993 establecen las características originarias de esta figura, las cuales se desarrollan con amplitud por la Ley 1474 de 2011 como un seguimiento que requiere conocimientos especializados11. Atendiendo a que el contrato objeto de interventoría se suscribió antes de la entrada en vigencia de esta última normativa, se hará referencia especialmente a las normas originarias previstas en estos artículos, junto con el deber de información que se resalta en este cuerpo normativo12, el cual es de la esencia del contrato de interventoría y se desprende incluso de las disposiciones de la Ley 80 de 1993. 7 “2o.

Contrato de consultoría. (…) Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. (…)” (subrayas fuera del texto). 8 Art. 2. Ley 1150 de 2007. 9 Art. 53. Ley 80 de 1993. 10 Art. 56.

Ley 80 de 1993. 11 Art. 83. Ley 1474 de 2011. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. […] La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.

No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. […]” 12 Art. 84. Ley 1474 de 1993. “ARTÍCULO 84. Facultades y deberes de los supervisores y los interventores.

La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

Parágrafo 1o. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2000 <sic, es 2002> [Falta disciplinaria gravísima]quedará así: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. […] Parágrafo 3o. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor. […] Parágrafo 4o.

Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio.” En efecto, el artículo 53 de la Ley 80 de 1993 establece la responsabilidad de los consultores, asesores externos e interventores frente al cumplimiento de las obligaciones contractuales como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría. La relevancia de esta disposición llevó a su reiteración con la modificación de la Ley 1474 de 2011 incluyendo una redacción específica e independiente frente a la interventoría13.

Del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que establece el tipo contractual para la contratación de la interventoría se desprende varios elementos relevantes: i) que responde por los hechos y omisiones que le sean imputables -Num. 1, art. 32. Ibidem-; ii) que “Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente” -num.2, art. 32, ibidem; iii) que las sugerencias también deben ser por escrito, “Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato” -num.2, art. 32, ibidem; iv) la exigencia de entregar por escrito órdenes o sugerencias es general y, por tanto, aplicable frente al contratista como la entidad pública y cualquier destinatario.

Conforme a lo anterior, el deber de información asociado a hechos que conllevan un incumplimiento y las sugerencias de interposición de sanciones mediante un procedimiento sancionatorio deben ser por escrito y requieren de precisión, la que se exige a una vigilancia y seguimiento especializado. Por tanto, aunque los comités técnicos y requerimientos al contratista constituyen manifestaciones del cumplimiento de la obligación de seguimiento y vigilancia contractual no suplen ni reemplazan el deber de informar de manera clara y precisa a la entidad estatal de la existencia de hechos que conlleven un posible incumplimiento del contrato y de realizar por escrito cualquier recomendación orientada a la imposición de las medidas de conminación o sanción previstas en el ordenamiento jurídico.

El deber de información implica claridad y precisión sobre las obligaciones supuestamente incumplidas que permita alertar a la entidad y que esta pueda adoptar las decisiones del caso, dado que no es lo mismo el incumplimiento de una obligación meramente documental que de la omisión de las obras derivadas del seguimiento contractual. En esta línea, las sugerencias sobre apertura a procesos sancionatorios también deben ser expresas ya que es precisamente a partir del seguimiento que realiza y conocimiento de la ejecución del contrato vigilado que 13 Art. 82.

Ley 1474 de 2011. puede determinar y prever el alcance del incumplimiento, demora o retraso, los riesgos y perjuicios que se derivan para la entidad contratante, o, por el contrario, evidenciar si no es necesario porque las órdenes o instrucciones dadas por la interventoría están siendo cumplidas y no se afecta el cumplimiento del contrato.

En varios apartados del fallo se hace referencia a la existencia de una supervisión de la obra y se indica que la entidad no se desliga del deber de vigilancia y control de los contratos que suscriba aun cuando contrate una interventoría integral; sin embargo, se destaca que el objeto de litigio versa sobre la carga probatoria de desvirtuar el presunto incumplimiento de la interventoría previsto en los actos administrativos demandados, específicamente, frente al deber de información atendiendo al alegado defecto fáctico y probatorio que se endilga al fallo de primera instancia. Por tanto, el cumplimiento de la interventoría se debe materializar con independencia del actuar de la administración, por lo cual no se comparten los argumentos asociados a valorar la vigilancia que realiza la entidad pública, máxime que su conducta frente al contrato no es el objeto de juzgamiento y, en todo caso, la contratación de una interventoría integral y supervisión evidencia el ejercicio de una vigilancia realizada por la entidad pública14.

Cualquier consideración adicional sobre la calidad, oportunidad y exigencias a la entidad pública son argumentos que están fuera del ámbito de esta controversia, que no suplen ni reemplazan las obligaciones que le corresponden a la interventoría. La valoración del cumplimiento de la interventoría es independiente de los deberes de vigilancia de la entidad pública.

Así, el hecho que la entidad pública tenga una supervisión, ésta asista a reuniones o comités, no exime de responsabilidad al interventor sobre el deber de informar por escrito las circunstancias que por su relevancia conllevan un posible incumplimiento y a realizar por escrito cualquier sugerencia sobre apertura de procesos sancionatorios con la adopción de las medidas conminatorias o sancionatorias correspondientes.

En esta línea, se considera que las comunicaciones y oficios cruzados entre la interventoría y el contratista del contrato, en los que, inclusive, anunció que solicitará la imposición de multas, si bien materializan un seguimiento y vigilancia contractual, no constituyen en sí mismos una manifestación del deber de información para con la entidad pública.

El deber de información materializado por escrito que realice la interventoría debe tener como destinataria a la entidad pública. El hecho de que el procedimiento de la Ley 1474 de 2011 no establezca una tarifa legal probatoria, que haga ineludible al informe de interventoría para iniciar el procedimiento sancionatorio contractual, no 14 Inciso primero. Artículo 83.

Ley 1474 de 2011. implica que la interventoría no tenga la obligación de informar por escrito en forma oportuna, clara y precisa los hechos de los posibles incumplimientos con la sugerencia de acudir a las facultades conminatorias. Apelar a la existencia de una supervisión dentro del contrato para acreditar que no se afectó el deber de información que corresponde al interventor es un argumento que desnaturaliza la figura de la interventoría como un seguimiento especializado y tiene dos riesgos: equiparar dos figuras no equiparables la supervisión con la interventoría (ej. por su independencia, conocimientos especializados, recursos humanos y técnicos a disposición); y, el riesgo de vaciar el contenido y responsabilidad de este tipo contractual hacia la entidad contratante.

Se comparte con el fallo que la entidad pública también tiene obligaciones de vigilancia y seguimiento adicionales a la contratación de una interventoría integral -verbigratia, vigilar el debido cumplimiento de la interventoría, tener de manera facultativa una supervisión como el sub judice, entre otros-, sin embargo, se considera que estos deberes no conllevan la equiparación de las obligaciones de la interventoría con la supervisión, ni exime del deber de la interventoría de remitir órdenes, informes y sugerencias por escrito, y que las dirigidas a la entidad pública sean directamente remitidas a esta.

En este sentido, se considera que se materializó el deber de información y solicitud de apertura del proceso sancionatorio frente a las fallas en las losas, a partir del 5 de agosto de 2015, fecha en la que solicitó en forma expresa la apertura del procedimiento por el no arreglo de las fisuras y falta de reposición de las losas afectadas, dado que los requerimientos del 16 de abril de 2013 y 19 de noviembre de 2014 hacían referencia al incumplimiento de una obligación de gestión documental y, aun cuando tengan relación con la actividad de reparar las losas, cada obligación es independiente.

Por tanto, es con fundamento en el requerimiento de agosto del 2015 que se considera acreditado el vicio de falsa motivación que sustenta el sentido del fallo adoptado por la Sala. En esos términos y con estos puntuales razonamientos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmada electrónicamente MARIA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado