Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-03553-00 Demandante: Omar Javier Aparicio Pinto Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho por insubsistencia tácita / Inmediatez Decisión: Declarar improcedente SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide la solicitud formulada por Omar Javier Aparicio Pinto, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021. 1.
Antecedentes 1.1. La solicitud1 1. Omar Javier Aparicio Pinto promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las sentencias proferidas el 16 de julio de 2023 y 28 de noviembre de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 68001333300320220017100/01. 2.
Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: 2.1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda en contra de la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se hizo un nombramiento en propiedad en el cargo de secretario nominado que ocupaba en provisionalidad, sin que se motivara ni decidiera acerca de su situación administrativa y laboral. 1 Ver índice 2 de Samai.
Archivo denominado «5ED_Demanda(.pdf) NroActua 2(.pdf) NroActua 2». 2 Radicado: 11001-03-15-000-2025-03553-00 Demandante: Omar Javier Aparicio Pinto 2.2. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del 16 de julio de 2023 negó las pretensiones de la demanda al considerar que el nombramiento de María Cristina Navarro Valenzuela se fundamentó en el mérito como criterio para acceder a cargos públicos.
Aunque no existió una manifestación de la administración que dispusiera expresamente el retiro del servicio, sí se configuró un acto de desvinculación motivado, derivado de la declaratoria tácita de su insubsistencia. En contra de esta decisión interpuso recurso de apelación. 2.3. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 28 de noviembre de 2024 confirmó la decisión del a quo al considerar que si bien en el acto acusado no se indicó de manera expresa que el nombramiento de María Cristina Navarro Valenzuela significaba la desvinculación del empleado en provisionalidad, lo cierto es que su retiro operó como consecuencia de la designación en el cargo en propiedad. 2.4.
La autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional2 y del Tribunal Administrativo de Santander3 por aplicar la figura de la insubsistencia tácita, ante la ausencia de manifestación expresa de la administración que motivara y ordenara el retiro del empleado en provisional. 2.5.
Se aplicó el concepto de insubsistencia tácita planteado por el Consejo de Estado4, el cual no constituyó una sentencia de unificación y se refirió a hechos ocurridos en el 2012. Por lo tanto, de ignoró que entre dicha decisión y la fecha de emisión del fallo acusado la jurisprudencia constitucional ha evolucionado. 1.1.1. Pretensiones 3.
Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó: «[…] PRIMERA: TUTELAR los DERECHOS FUNDAMENTALES al DEBIDO PROCESO (ART. 29 CONST. POL.), -legalidad (inobservancia Ley 909 de 2004), seguridad jurídica, IGUALDAD (ART. 13 CONST. POL.), por DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES -Sentencia SU380/21-, AL ARGUMENTAR LA FIGURA DE LA INSUBSISTENCIA TÁCITA PARA FALLAR EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO PROPUESTO POR EL SUSCRITO Y REFERIDO EN LOS HECHOS DE ESTA SOLICITUD DE AMPARO.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTO las sentencias calendadas: 16 de julio de 2024 del JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA y 28 de noviembre de 2024 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, disponiendo que un término perentorio se proceda a emitir un fallo teniendo en cuenta el PRECEDENTE JUDICIAL, tanto del mismo 2 Al respecto citó las sentencias SU 917 de 2010, SU 817 de 201, SU-380 de 2021, T-008 de 2022. 3 Al respecto citó la Sentencia del 21 de junio de 2024, M.P. Francy Del Pilar Pinilla Pedraza, Rad. 680013333010-2021-00004-01, nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Al respectó citó la Sentencia del primero (1) de junio de dos mil veintitrés (2023), Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicación: 25000-23-25-000-2012-00982-02 (0614-2018), Sección Segunda, Subsección B. C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2025-03553-00 Demandante: Omar Javier Aparicio Pinto TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, como de la CORTE CONSTITUCIONAL, según se explicó en antecedencia. TERCERA: Las demás que esa honorable Corporación considere necesarias para restablecer los derechos fundamentales expuestos en la presente demanda de amparo […]».
(sic) 1.2. Informes rendidos en el proceso 4. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial5 solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva comoquiera que el demandante alegó la presunta vulneración de sus derechos fundamentales por parte del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander al emitir las sentencias en el proceso en cuestión. 5.
El Tribunal Administrativo de Santander6 luego de hacer un recuento de la actuación jurídico-procedimental surtida al interior del proceso contencioso, precisó que la tutela no procedía para sustituir los medios ordinarios de defensa judicial ni como una tercera instancia. Además, indicó que la decisión cuestionada se adoptó dentro del marco de la independencia judicial, con una interpretación jurídicamente fundamentada del ordenamiento y de la jurisprudencia vigente y con garantía de los derechos fundamentales del demandante. 6.
El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga7 solicitó que se declarara improcedente la petición de amparo al considerar que no se acreditaron los requisitos de procedencia determinados por la jurisprudencia constitucional y ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, ya que la actuación procesal surtida en el curso del referido medio de control observó la normativa que la rige. 7.
La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bucaramanga8 solicitó que se declarara improcedente el amparo pretendido por no acreditarse los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales o, en su defecto, en lo que a esa dependencia corresponde se negaran, ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. 2.
Consideraciones 5 Ver índice 14 de Samai. Archivo denominado «11_MemorialWeb_Respuesta- Contestaciontutela(.pdf) NroActua 14». 6 Ver índice 17 de Samai. Archivo denominado «19_MemorialWeb_InformeAcciOnTutela(.pdf) NroActua 17» 7 Ver índice 16 de Samai. Archivo denominado «17_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda- Rtatutela2025355(.pdf) NroActua 16». 8 Ver índice 18 de Samai.
Archivo denominado «21_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda- CONTESTACIONTUTELA(.pdf) NroActua 18». 4 Radicado: 11001-03-15-000-2025-03553-00 Demandante: Omar Javier Aparicio Pinto 8. En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) cuestión previa – falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iv) determinación del problema jurídico; y v) análisis de la Sala. 2.1.
Competencia 9. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 333 del 6 de abril de 20219, esta Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Santander y otro. 2.2. Cuestión previa - falta de legitimación en la causa por pasiva 10.
El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a presentar solicitud de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quién actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, tal como lo señala el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991: Artículo 13.
Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.
De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. 11. La Corte Constitucional10 en lo que, a la legitimación en la causa por pasiva en los trámites de tutela se refiere, ha considerado: «[…] La legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental11.
En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”12, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello.
Debe tenerse en cuenta que la acción de tutela está orientada, entre otros principios, por los de informalidad y efectividad del derecho, de manera que el juez constitucional “debe dar primacía al derecho sustancial y recordar que toda exigencia que pretenda limitar o dificultar el uso de la acción de tutela, su trámite o su resolución, fuera de las simples 9 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 10 Sentencia T-1015/2006.
MP. Álvaro Tafur Galvis. 11 Sentencia T-025 de 1995. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 12 Sentencia T-416 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2025-03553-00 Demandante: Omar Javier Aparicio Pinto condiciones plasmadas en la Constitución y en la ley, desconoce la Carta Fundamental.”13 Ello obliga, por tanto, a remover los obstáculos puramente formales (oficiosidad) y a interpretar la demanda de una forma tal que se favorezca la protección del derecho fundamental, sin perjuicio de las garantías procesales de quien es demandado. […]». 12.
La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó su desvinculación del asunto, al considerar que las pretensiones están dirigidas solo contra las autoridades judiciales demandadas, sin que pueda tener tenga incidencia en ello. 13. Respecto de lo anterior, la Sala aclara que su vinculación como tercera con interés obedeció a que conforma la parte demandada en el proceso en cuestión, y en aras de salvaguardar sus derechos a la defensa y contradicción, razón por la cual se negará tal pedimento. 2.3.
Procedencia de la tutela contra providencia judicial 14. En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado14 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema15.
Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]». 15.
Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. 16.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso- administrativo16, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales 13 Sentencia T-379 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 16 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso-administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2025-03553-00 Demandante: Omar Javier Aparicio Pinto como lo señala el artículo 86 Constitucional.
En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. 17. Ahora bien, la Corte Constitucional17 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 18. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos18, el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la tutela y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.
En ese escenario, para la prosperidad del amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales19. 19. Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.4.
Problema jurídico 20. La Sala deberá definir: ¿si la solicitud de tutela presentada por Omar Javier Aparicio Pinto satisface el requisito de procedencia general de la inmediatez? 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva – de la inmediatez 21. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido la inmediatez, como uno de los requisitos generales de procedencia de la solicitud de tutela contra providencia judicial, en el entendido que debe ser presentada en un término razonable y proporcionado contado desde la acción u omisión generadora de la vulneración del derecho fundamental cuyo amparo se pretende, de lo contrario, «se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;
T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 19 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2025-03553-00 Demandante: Omar Javier Aparicio Pinto decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos»20. 22.
En cuanto al terminó razonable, dicha corporación en sentencia SU-499 de 2016 estableció que el juez constitucional debe valorar «(i) si el ejercicio inoportuno de la acción implica una eventual violación de los derechos de terceros; (ii) cuánto tiempo pasó entre el momento en el cual surgió el fundamento de la acción de tutela y la interposición de esta última;
(iii) la pertenencia del actor a un grupo vulnerable; y (iv) cuál ha sido el lapso que la jurisprudencia de esta Corte ha juzgado irrazonable en casos similares al que está por resolverse», toda vez que, «en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso»21. 23.
Por su parte, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso- administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, respecto al término razonable para presentar solicitudes de tutela contra providencia judicial, señaló: «[…] como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.
Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.
La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. […]». 2.5.2. Sobre el caso concreto 24. Omar Javier Aparicio Pinto acude al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efectos la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual confirmó la decisión del a quo de negar las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo demandado conlleva una insubsistencia tácita fundada en una razón suficiente como lo era la provisión del cargo en propiedad. 25.
Una vez analizados los hechos y las pruebas aportadas al expediente, se tiene que la providencia acusada del 28 de noviembre de 2024, que puso fin al proceso, fue notificada mediante correo electrónico del 3 de diciembre del mismo año22 y la solicitud de tutela fue radicada el 10 de junio de 202523, lo cual permite concluir, que el demandante acudió ante el juez constitucional después de haber transcurrido más 20 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-328 de 2010. 22 Ver el índice 19 de Samai del proceso 68001333300320220017100. 23 Ver índice 1 del expediente de tutela. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2025-03553-00 Demandante: Omar Javier Aparicio Pinto de seis (6) meses de encontrarse ejecutoriada la providencia que considera vulneradora de sus derechos fundamentales.
Es decir, no satisface el requisito de la inmediatez, en tanto fue presentada de manera tardía de cara al término establecido por la jurisprudencia para ello. 26. Sin perjuicio de lo anterior, se recuerda que el juez de tutela debe analizar cada caso en concreto para establecer si existen circunstancias especiales que justificaran el actuar tardío del demandante.
Así, se observa que en el asunto bajo estudio no se allegó prueba ni se alegaron argumentos de que la tardanza acreditada estuviera supeditada a un hecho de especial consideración que permitiera desconocer la regla general fijada por la jurisprudencia constitucional, de manera excepcional, pues, se insiste, la solicitud de amparo es «un remedio de aplicación urgente que demanda una protección efectiva y actual de los derechos invocados»24. 27.
Ahora, en cuanto a la afirmación del apoderado del demandante de que el tiempo de vacancia judicial debe ser descontado, se le recuerda que dicho periodo no suspende ni interrumpe términos, y llegado el caso de presentarse un vencimiento durante esa época, entiéndase que el recurso, demanda o lo que corresponda es radicado en el primer día hábil siguiente. 3.
Conclusión 28. En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente, por no superar el requisito de la inmediatez, la solicitud de tutela presentada por Omar Javier Aparicio Pinto en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Negar la solicitud de desvinculación de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Segundo. Declarar improcedente la solicitud de tutela presentada por Omar Javier Aparicio Pinto en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander. Tercero. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 24 Corte Constitucional, Sentencia SU-391 de 2016. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2025-03553-00 Demandante: Omar Javier Aparicio Pinto La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Impedida JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente LVLQ/LXRR Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.