23001233300020140041601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra Demandado: ESE Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro (Córdoba) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 2 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Leidys Sevilla Sierra, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo derivado de la omisión de respuesta a la petición presentada el 3 de mayo de 2010, a través del cual reclamó a la ESE Hospital San 2 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra Francisco de Ciénaga de Oro el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas por el periodo comprendido entre el 2 de enero y el 31 de marzo de 2008.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a pagar i) las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral; ii) la indemnización de que trata el artículo 99, inciso 3 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación de las cesantías; iii) los aportes a salud y pensión; iv) la actualización de la condena; y v) las costas.

Asimismo, pidió que se ordenara dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 del CCA. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) La señora Leidys Sevilla Sierra prestó sus servicios para la ESE Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro en el cargo de auxiliar de estadísticas, desde el 2 de enero hasta el 31 de marzo de 2008, a través del contrato verbal que celebró con la empresa asociativa de trabajo Multiserv Asesorías y Consultorías, quien actuaba como contratista de la entidad. ii) La demandante tenía un horario habitual de trabajo y una asignación mensual; además, realizaba sus funciones bajo estrictas instrucciones, subordinación y dependencia del Hospital, sin la posibilidad de ejercerlas con autonomía. Empero, por su labor no recibió el pago de prestaciones sociales. iii) La ESE Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro dio por terminada la relación laboral de forma unilateral. iv) El 3 de mayo de 2010 solicitó al Hospital el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.

Sin embargo, la entidad no dio respuesta a su solicitud. 3 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 90, 122, 123, 124, numeral 4, 125, 209, 229, 269, 300, numeral 7, 305, 311, 313 y 315 de la Constitución Política; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 1, 2 y 50 del Decreto 1848 de 1969; 3 y 5 del Decreto 3130 de 1968; 34 de la Ley 50 de 1990; 27 y 31 del Decreto 3118 de 1968; 5, 10 y 102 del CCA; 2, 31 y 33 del Decreto 1042 de 1978; 1613 del Código Civil; 88 de la Ley 30 de 1992; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 3 y 5 del Decreto 3130 de 1968; las Leyes 244 de 1995, 52 de 1972, 74 de 1968, 26 y 27 de 1976, 54 de 1962, 22 de 1967, 6 de 1945; 80 de 1993; 6.ª de 1945, 100 de 1993, 446 de 1998; y los Decretos 162 de 1969, 3118 de 1968, 1950 de 1976, 1876 de 1994; 1950 de 1973 y 1042 de 1978.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) El Hospital demandado se sustrajo de la obligación legal de índole laboral en tanto la demandante fue su trabajadora dependiente y subordinada, contratada para realizar las labores que requerían su permanencia en el sitio de trabajo en un horario previamente determinado por la entidad. ii) La demandada trató de ocultar la verdadera relación con la señora Sevilla Sierra con lo que se favoreció de un enriquecimiento sin causa, menoscabando los derechos y garantías constitucionales de esta, al no permitírsele el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivan de la relación laboral. 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 1 Folios 1 a 12. 2 Folios 82 a 89. 4 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra i) La demandante tenía una relación con la EAT Multiserv y no con el hospital razón por la cual la responsabilidad frente al pago de salarios o seguridad social correspondía a aquella. ii) En tal sentido, el Hospital desconoce la forma de la vinculación que tuvo, el modo, tiempo y circunstancias en las que se desarrolló. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia proferida el 2 de agosto de 2018, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) Si bien en el expediente obra una certificación según la cual la señora Leidys Sevilla Sierra desempeñó el cargo de auxiliar de estadísticas desde el 2 de enero hasta el 31 de marzo de 2008, de tal documento no se logra extraer en qué forma se realizó la prestación de servicio y si en efecto, implicó que se desarrollara personalmente.

También se aportó una planilla en la que se discrimina el número de cargos y la denominación de estos, pero no se individualiza e identifica al personal contratado, ni las funciones a realizar, lo cual no permite la convicción sobre quiénes prestaron sus servicios al Hospital. Asimismo, en los documentos de horario del área de clínica no figura la demandante como encargada del área en misión para alguna de las actividades programadas. ii) No existe certeza sobre la suma real percibida por la demandante, toda vez que se desconocen las condiciones pactadas en el marco del contrato verbal. iii) El material probatorio allegado para demostrar el supuesto de la subordinación resulta insuficiente, pues no dan cuenta de cómo se ejercieron las funciones y concretamente qué labor desempeñó la demandante en el lapso del contrato.

Se desconoce si recibía órdenes, si entregaba informes de su labor, si sus tareas eran revisadas o corregidas, o si recibía llamados de atención. Además, el señor 3 Folios 155 a 161. 5 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra Marcos Álvarez Enamorado, en su testimonio tampoco se refirió a las funciones encomendadas, ni a la forma en que las realizaba, ni sobre la contraprestación que recibió, aunado a que sostuvo que «ninguno de los trabajadores vinculados a través de la EAT rendían informe alguno». iv) Las anteriores razones son suficientes para desvirtuar la relación laboral pretendida. 1.4.

El recurso de apelación La señora Leidys Sevilla Sierra, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) El Hospital acude continuamente a terceros para vincular al personal que necesita parar desarrollar las funciones. En efecto, la demandante estuvo vinculada con aquel en las vigencias fiscales anteriores al 31 de marzo de 2008, pero solo le adeudan las prestaciones sociales de ese año, cuya responsabilidad evadieron valiéndose de las bolsas de empleo.

Lo anterior se demuestra con el interrogatorio de parte practicado a la actora y con la certificación de tiempo de servicios del 31 de marzo de 2014. ii) Por lo expuesto, dentro del término establecido en la ley, reclamó a la entidad el reconocimiento de las acreencias laborales adeudadas. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1.

La demandante La señora Leidys Sevilla Sierra, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.5 1.5.2. La demandada 4 Folios 163 a 174. 5 Índices 26 y 27, aplicativo Samai. 6 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra La ESE Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.6 1.6.

El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 26 de noviembre de 2021.7 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,8 se circunscribe a establecer si es posible declarar la existencia de una verdadera relación laboral entre la señora Leidys Sevilla Sierra y la ESE Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en el período comprendido entre el 2 de enero y el 31 de marzo de 2008. 2.2.

Marco normativo De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, 6 Índice 25, aplicativo Samai. 7 Folio 195. 8 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-9 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización10, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios 9 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 10 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,11 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».12 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».13 11 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 12 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 13 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones 11 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.14 acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 12 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: […] para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se 13 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.15 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,16 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 16 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 14 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;17 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.18 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones 17 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 18 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».19 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.20 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 16 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando 17 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.21 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 2 de enero de 2008, la ESE Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro celebró un contrato de suministro de personal con la empresa asociativa de trabajo Multiserv Asesorías y Consultorías. En este acto se estipuló que tendría una duración de 3 meses que iniciaría el 2 de enero y culminaría el 31 de marzo de 2008.22 Como objeto contractual se dispuso el siguiente: «El proveedor se obliga con el Hospital a suministrar personal temporal, los cuales prestarán los servicios de médico general, enfermera, bacterióloga, auxiliar de enfermería, auxiliar de facturación, conductor, 21 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 22 Folios 14 a 17. 18 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra celador, aseador, auxiliar de consultorio odontológico, bajo la modalidad de monto fijo».

Entre el 2 de enero de 2008 y el 31 de marzo de 2008, la señora Leidys Sevilla Sierra «desempeñó el cargo de auxiliar de estadísticas en la ESE Hospital San Francisco por vinculación en Misión a través de la empresa EAT Multiservicios», según hizo constar la jefe de talento humano del Hospital.23 El 3 de mayo de 2010, la demandante solicitó al gerente de la entidad demandada el reconocimiento de las prestaciones sociales adeudadas entre el 2 de enero y el 31 de marzo de 2008.24 Al expediente se allegó una relación del personal contratado con la temporal EAT Multiserv entre enero y marzo de 2008.

Sin embargo, allí no se hizo una relación de personas sino de empleos.25 Igualmente, se aportó el documento denominado «horario de área clínica» de enero a marzo de 2008; no obstante, en este no se encuentra relacionado el nombre de la demandante.26 El 10 de diciembre de 2015, se recibió el testimonio del señor Marcos Álvarez Enamorado.27 Y comoquiera que las señoras Leidys Sevilla Sierra y Berena María Simanca Yáñez28 no asistieron a la audiencia convocada para el 21 de enero de 2016, se prescindió de su testimonio.29 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que no existe certeza dentro del expediente respecto de cuál fue el objeto por el cual se desarrolló el contrato, esto es, no hay un medio de prueba idóneo que acredite suficientemente la existencia de una vinculación entre la demandante y la empresa 23 Folio 32. 24 Folios 33 a 35. 25 Folio 18. 26 Folios 29 a 31. 27 Folios 128 a 132. 28 Los testigos fueron solicitados por la demandada.

Folio 88. 29 Folios 136 a 139 19 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra asociativa de trabajo Multiserv Asesorías y Consultorías o la ESE Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro, ya fuera por medio de contratos de trabajo, de prestación de servicios, por vinculación legal y reglamentaria, o a través de empresas de intermediación laboral de los cuales pueda reconocerse, eventualmente, una relación de trabajo continua e ininterrumpida.

Tampoco obra prueba de la remuneración recibida durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios en la ESE. Sobre dicho aspecto, no se logró determinar si percibió honorarios, compensaciones o salarios por concepto de los servicios prestados a la entidad demandada. Así las cosas, además de no conocerse con certeza el objeto por el cual desarrolló actividades ante la entidad demandada, tampoco se pudo determinar las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se debía ejecutar el contrato, ni si este se desplegaba en forma autónoma e independiente.

En ese orden, las únicas pruebas que se recaudaron en el expediente fueron, de un lado, el certificado según el cual, entre el 2 de enero y el 31 de marzo de 2008, la señora Sevilla Sierra desempeñó en el cargo de auxiliar de estadísticas; y del otro, el testimonio del señor Marcos Álvarez Enamorado,30 quien además de afirmar que la demandante prestó sus servicios en el Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro (Córdoba) como «auxiliar de enfermería»,31 sostuvo que la vinculación se dio entre los años 2004 y 2007, por manera que no es coincidente sobre el extremo temporal de la relación, ni sobre el empleo o funciones desempeñadas, y no acredita ningún elemento que evidencie la subordinación laboral a la que se alude en la demanda.

Aunado a lo anterior, el testigo señaló que la demandante recibía órdenes de la EAT de la que hacía parte32 y que «ninguna de las personas que hacía parte de esa 30 Quien manifestó que trabajaba en el Hospital en la parte administrativa en manejo de presupuesto. 31 Minutos 00:14:34 y 00:19:01. 32 Minuto 00:15:55 20 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra empresa asociativa rendía informe alguno, por consiguiente, Leidys Sevilla tampoco rendía informe».33 En consecuencia, del estudio de material probatorio allegado al expediente no se evidencia de manera directa los elementos de la remuneración ni de la subordinación, los cuales determinan la diferencia entre el contrato laboral y el de prestación de servicios, pues las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cumplía la función resultan necesarias para demostrar el aspecto sustancial de la relación deprecada.

Dicho de otro modo, a juicio de esta Sala, el acervo probatorio obrante en el proceso no es demostrativo de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a la ausencia de elementos que permitan demostrar que la contratista estuviera obligada a ejecutar las labores de auxiliar de estadística sin autonomía e independencia. Al respecto, valga señalar que el certificado allegado al expediente suscrito por el jefe de talento humano del Hospital no es prueba suficiente para encontrar configurado el elemento de subordinación, pues en todo caso, debe ser valorado con otros elementos probatorios para concluir de manera fehaciente que la prestación del servicio no fue autónoma e independiente y, se insiste, en el plenario no obra ni siquiera copia del contrato que se suscribió. Al respecto, debe señalarse que no basta con aludir a la configuración de la relación laboral y el uso desmedido de los contratos celebrados con terceros para el suministro de personal, pues lo cierto es que sus afirmaciones no encuentran respaldo en las pruebas documentales allegadas.

Lo anterior, constituye razón suficiente para estimar que las inconformidades planteadas por la recurrente no tienen asidero o respaldo probatorio en las pruebas que obran en el proceso, y aunque esta aludió al interrogatorio que «rindió», lo cierto es que ella no asistió a la audiencia de pruebas, de forma que los argumentos que al 33 Minuto 00:16:57. 21 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra respecto expuso en su apelación tampoco encuentran respaldo en lo acontecido en el sub judice.

Sobre el punto, valga precisar que las empresas sociales del Estado están habilitadas legalmente34 para desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros35 de tal manera que se requería que dichos entes cooperativos fueran especializados en la respectiva rama de la actividad para que pudiesen generar la prestación de tales servicios.

Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16736 del Código de General del Proceso, los supuestos fácticos alegados por la demandante con los cuales pretendía demostrar la existencia de una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado, de tal forma que al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir a la parte apelante, es forzoso concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,37 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez 34 Artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 «por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones». 35 De conformidad con el parágrafo del artículo 5 del Decreto 4588 de 2006 «por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado» 36 «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001 23 33 000 2013 00022 01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. 22 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,38 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto en forma desfavorable y que el Hospital presentó alegatos de conclusión. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar los elementos de una relación laboral encubierta.

En ese sentido, se confirmará la decisión del a quo. 38 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 23 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00416 01 (5902-2018) Demandante: Leidys Sevilla Sierra En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 2 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Leidys Sevilla Sierra, contra la ESE Hospital San Francisco de Ciénaga de Oro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.