CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Llamamiento a calificar servicios / Miembros Policía Nacional / Ley 857 de 2003 / Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional / Ausencia de defecto sustantivo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia de 4 de noviembre de 2021, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Quinta, denegó el amparo deprecado. 1.

La acción de tutela El señor José Enrique Leopoldo Argáez Prada a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la dignidad humana, a la paz, a la igualdad, al trabajo y al buen nombre 1.1.

Pretensiones 2 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En protección de los derechos reclamados, solicita: Por lo anteriormente expuesto de manera respetuosa solicito se protejan los derechos fundamentales del accionante y como consecuencia se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por José Enrique Leopoldo Argáez Prada contra la Nación, Ministerio de Defensa –Policía Nacional, en un tiempo prudencial se profiera una sentencia acorde con la protección a los derechos fundamentales y lo probado en el desarrollo del proceso. 1.2.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: i) El señor José Enrique Leopoldo Argáez Prada, después de haber cursado y aprobado el curso reglamentario en el año de 1994, recibió el grado de teniente de la Policía Nacional. ii) El 1.° de diciembre de 2003 mediante Decreto 3402 recibió su último ascenso como teniente coronel, después de cumplir con las condiciones establecidas en el Decreto 1791 de 2000. iii) El 8 de diciembre de 2007 por Acta 011, - de la cual tuvo conocimiento por Oficio S- 2015-243398/ADEHU-GRUAS-1-10 del 19 de agosto de 2015-, la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, recomendó su selección ante la Junta de Generales de la Policía Nacional para que realizara el curso de capacitación para ascenso. iv) El 13 de diciembre de 2007, conforme al Acta 005, la Junta de Generalesdio lectura al Acta 11, por medio de la cual se pone a consideración el personal de mayores de la policía para ingresar por concurso al curso de academia superior en el año 2008, y no selecciona al señor Argáez Prada, desconociendo lo señalado en la primera acta en mención. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) El 31 de marzo de 2015 a través de Acta 006 PROP-GRUPE 3-22, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios del mayor José Enrique Leopoldo Argáez Prada. vi) El 1.° de julio de 2015 por Resolución 5459, el Gobierno Nacional retiró al actor por llamamiento a calificar servicios, acto que hace alusión a la evaluación de la trayectoria profesional del señor Mayor Argáez Prada efectuada en el año 2007, de conformidad con lo regulado en el artículo 22 del Decreto ley 1791 de 2000. 1.3.

Fundamentos jurídicos del accionante Los centró en el siguiente defecto: 1.3.1 Defecto procedimental Sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en dicha causal de procedibilidad por cuanto: i) i) No solo la Resolución 06088 de 2006 le otorga a la Junta de Evaluación y Clasificación la función de recomendar el retiro o la continuidad en el servicio policial, toda vez que el numeral 3.° del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, también le atribuye dicha facultad, lo cual se desconoció en el caso del actor y por tanto fue objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada. ii) Al señalar que los requisitos para el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional son aquellos que se encuentran consagrados en la Ley 857 de 2003, norma inaplicable al caso concreto. 1.4.

Actuación procesal La tutela de la referencia, admitida por auto del 14 de otubre de 2021, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y al juez dieciocho administrativo de Bogotá como demandados y, como terceros interesados, al ministro de Defensa Nacional y al director General de la Policía 4 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. La magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Patricia Victoria Manjarrés Bravo, señaló que el señor José Argáez Prada solicitó la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios, bajo el argumento de que fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.

El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda pues consideró que el retiro del uniformado por llamamiento a calificar servicios cumplía con los requisitos que la norma aplicable dispone, entre ellos, cumplir el tiempo mínimo para tener derecho a la asignación de retiro. Anotó que dicha decisión fue confirmada al advertir que no se configuraban las causales alegadas, en la medida que la desvinculación del uniformado cumplió con los requisitos que la norma exigía para aplicar la causal por llamamiento a calificar servicios, dado que le fue reconocida asignación de retiro y, además, el acto que dispuso el cese de su actividad policial estuvo precedido del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Afirmó que el actor alega un defecto sustantivo en tanto no tuvo en cuenta el numeral 3.º del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, el cual exige que el retiro del servicio debe estar precedido de la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación y no de la Junta Asesora, afirmación que considera debe ser desestimada, comoquiera que en la sentencia objeto de tutela se precisó que si bien el Decreto 1791 de 2000 prevé en el artículo 22 que la Junta de Evaluación y Clasificación tiene entre sus funciones la de recomendar la continuidad o retiro del servicio policial, lo cierto es que para el presente caso, la norma aplicable era la Ley 857 de 2003, la cual, en el artículo 1.º indica que el retiro de los oficiales debe someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que la pretensión del accionante debía ser desestimada, en atención a que la decisión fue proporcionada y guardó relación con el ordenamiento jurídico, habida cuenta que para concluir que el retiro del servicio se encontraba conforme a derecho, se constató que la administración tuvo en cuenta i) la norma vigente al momento del retiro del accionante, esto es, la Ley 857 de 2003, y ii) la jurisprudencia del Consejo de Estado expuesta en las sentencias de 4 de abril de 2019 y 20 de octubre de 2020, conforme a la cual el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales de la policía nacional, está supeditada al concepto previo de la Junta Asesora y no a la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, como lo pretendía el accionante. 1.5.2.

La juez dieciocho administrativo oral de Bogotá,1 Gloria Mercedes Jaramillo Vásquez, expuso que en el trámite de la primera instancia se encontró demostrado que el señor José Enrique Leopoldo Argáez Prada prestó sus servicios a la Policía Nacional, según lo contenido en el acto administrativo demandado, por lo que al ser retirado por la causal de llamamiento a calificar servicios, ya había adquirido el derecho a la asignación de retiro, en virtud de lo establecido en el artículo 1.º del Decreto 1157 del 24 de junio de 2014.

En efecto, se advirtió que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de la Resolución No. 6433 del 8 de septiembre de 2015, reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro al actor en cuantía equivalente al 77.8% del sueldo básico en actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 7 de octubre de 2015.

Igualmente evidenció que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, mediante el Acta 006 del 31 de marzo de 2015, recomendó al Gobierno Nacional el retiro del accionante por la causal de llamamiento a calificar servicios, en razón a que una vez consultado el Sistema de Información para la Administración de Talento Humano SIATH, contaba con un tiempo de servicio de 21 años, 2 meses y 15 días, por lo que adquirió el derecho a ser beneficiario de la prestación. Además, en el año 2007 le había sido evaluada su trayectoria profesional, de conformidad con lo regulado en el artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 y mediante Acta 010 del 18 1 Expediente digital de tutela. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de diciembre de 2007, la Junta de evaluación se abstuvo de llamarlo al curso de Academia Superior de Policía «ASPOL 2008», por lo que no pudo obtener su ascenso.

Conforme a lo anterior, indicó que el ministro de Defensa Nacional emitió la Resolución 5459 del 1.º de julio de 2015, por medio de la cual retiró al actor del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios en virtud del artículo 1.º de la Ley 857 de 2003, al encontrar acreditado que el actor cumplió con los requisitos expresamente establecidos por la ley al efecto, esto es, tener derecho al pago de una asignación de retiro y que su desvinculación de la institución estuviera presidida del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

Concluyó que la sentencia que puso término a la primera instancia no incurrió en ninguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que se aprecia al examinar las razones que fundamentaron el mencionado proveído. 1.5.3. El jefe del Área Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional,2 Francisco Javier Castro Gil, explicó a partir de la normativa aplicable el procedimiento para el llamamiento a calificar servicios del personal de oficiales de la Policía Nacional, el cual constituye una causal para la terminación de la carrera policial y se materializa cuando el uniformado cuenta con el tiempo necesario para beneficiarse de la asignación mensual de retiro.

Igualmente, se hace necesaria dicha terminación ante la renovación generacional de la estructura institucional. Precisó que no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales alegados, pues el actor se limitó a señalar el recuento del proceso ordinario y las razones de su inconformidad con la decisión adoptada por las autoridades judiciales, sin embargo, no sustenta las razones por las cuales los defectos alegados se configuran en este caso. 1.6.

Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia del 4 de noviembre de 2021, 2 Expediente digital de tutela. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co denegó la solicitud de amparo, y, al efecto, señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver la apelación formulada por el apoderado del señor José Enrique Argáez Prada, advirtió que el artículo 1.º de la Ley 857 de 2003, norma aplicable al demandante, señala expresamente que «[e]l retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional», que no exige otro trámite previo distinto al concepto o recomendación que expidió en este caso dicha junta en sesión de 31 de marzo de 2015, que en todo guarda relación con lo previsto en el numeral 3.º del artículo 22 del Decreto Ley 1512 de 2000, que le otorga a dicho órgano la facultad de recomendar al Gobierno, los llamamientos a calificar servicios.

Resaltó que dicha conclusión la fundamentó en el precedente del Consejo de Estado del 4 de abril de 2019, reiterado en providencia del 20 de octubre de 2020, conforme al cual «[…]…en el caso de los Oficiales de que trata el artículo 1.º de Ley 857 2003, se exige también el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa».

Indicó que el Tribunal evidenció que el señor José Enrique Leopoldo Argáez Prada: i) prestó sus servicios a la Policía Nacional por 21 años, 2 meses y 15 días, ii) en el año 2007, le había sido evaluada su trayectoria profesional, de conformidad con lo regulado en el artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 y según el Acta 010 del 18 de diciembre de 2007, no fue llamado al curso de la Academia Superior de Policía «ASPOL 2008», por lo que no pudo proseguir ascendiendo en su carrera profesional, iii) la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, mediante el Acta 006 del 31 de marzo de 2015, recomendó al Gobierno Nacional el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, en virtud de lo establecido en el artículo 1.º del Decreto 1157 del 24 de junio de 2014, iv) el ministro de Defensa Nacional emitió la Resolución 5459 del 1.º de julio de 2015, por medio de la cual retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor Argáez Prada, en virtud del artículo 1º de la Ley 857 de 2003 y v) la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de la Resolución 6433 del 8 de septiembre de 2015, reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro al actor en cuantía equivalente al 77.8% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 7 de octubre de 2015. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclaró esa Sección, que el artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 reglamentaba un asunto distinto al que se debatía, pues se refería al ascenso del personal de la Policía Nacional y la evaluación de la trayectoria profesional que puede dar lugar a la recomendación de retiro; sin embargo, la recomendación de continuidad o retiro en el servicio a la que se refería la citada norma no obedecía propiamente a aquella que fuera estudiada en sede contencioso administrativa, esto es, el llamamiento a calificar servicios en consideración a que el señor Argáez Prada ya había cumplido el tiempo y requisitos para la asignación mensual de retiro.

Reiteró que la norma aplicable al caso era el artículo 1.° de la Ley 857 de 2003, normativa conforme a la cual tanto el juez de primera instancia como el Tribunal de segundo grado, llegaron a la conclusión de que el acto administrativo demandado observó la totalidad de requisitos legales para el llamamiento a calificar servicios del actor con el consecuente retiro de la institución, razón por la cual se concluyó que, contrario a lo afirmado por el accionante, no se incurrió en el defecto sustantivo alegado. 1.7.

Impugnación El accionante insiste en el desconocimiento de lo previsto en el numeral 3.° del artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 y el inciso 4.º del artículo 3.° de la Resolución 06088 de 2006, que faculta a la Junta de Evaluación y Clasificación de Oficiales de la Policía Nacional recomendar el retiro o la continuidad en el servicio policial, antes de que a ello proceda la Junta Asesora del Ministerio de Defensa conforme a la Ley 857 de 2003, circunstancia que al no cumplirse en este caso, entraña un desconocimiento del marco jurídico vigente para la fecha en que se expidió el acto administrativo por medio del cual llamaron a calificar servicios al señor José Enrique Argáez Prada, lo que, en su criterio, y contrario a lo señalado por la Sección Quinta, constituye un defecto procedimental en la providencia objeto de litis.

Añadió que la resolución se encuentra viciada de nulidad en la medida que desconoce las funciones de la Junta de Evaluación y Clasificación, específicamente, la facultad de recomendar la continuidad o retiro del servicio policial. Concluyó que si bien el artículo 2.° de la Ley 857 de 2006 indica que además de las causales de retiro 9 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contempladas en el Decreto-Ley 1791 de 2000, se encuentra, entre otras, la de llamamiento a calificar servicios por voluntad del Gobierno Nacional, «no existe la causal de retiro por no ascenso, es más si se extrae el contenido del acto administrativo señala que por la no recomendación al curso se hace imposible la promoción o ascenso, con lo cual se desdibuja la tesis del a-quo, donde da a entender que la recomendación de retiro que debe hacer la Junta de Evaluación y Clasificación es por no ascenso». 2.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,3 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta de esta corporación. 2.2.

Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante al haber proferido la sentencia del 9 de abril de 2021, por medio de la cual confirmó la expedida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá del 22 de noviembre de 2019, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Enrique Leopoldo Argáez Prada contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, expediente radicado núm. 11001 33 35 018 2015 00903 00 [01]. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 3 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,4 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. 4 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,5 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,6 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.

La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que se dirige contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de 5Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001 03 15 000 2009 01328 01(IJ). 6 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 12 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en providencia del 22 de noviembre de 2019 por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, de modo que la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir, acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.

De otra parte, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, en cuanto la providencia acusada fue dictada el 9 de abril de 2021 y notificada electrónicamente el 12 de abril de la misma anualidad,7 mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 6 de octubre de 2021,8 es decir, dentro de los 6 meses siguientes, término que ha sido acogido por esta corporación como prudencial para acudir al medio de amparo constitucional.

La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y los argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.

Hechos probados De conformidad con los elementos de juicio que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 31 de marzo de 2015 a través de Acta 006 PROP-GRUPE 3-22, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios al mayor José Enrique Leopoldo Argáez Prada.9 Sobre el particular discurrió: En el caso particular del señor Mayor JOSÉ ENRIQUE LEOPOLDO ARGÁEZ PRADA, vale la pena indicar que este dada su trayectoria profesional ha ocupado cargos en los cuales 7 Folios 348 a 359 expediente digital origina de nulidad y restablecimiento del derecho. 8https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100103150002021068000 01100103 9 Folios 48 a 57 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecutó tareas de liderazgo, supervisión, control y direccionamiento del personal bajo sus órdenes en el cumplimiento de las Políticas Institucionales y Directrices Gubernamentales, puesto que tales circunstancias conllevan a que ostentándose una posición de garante propia del "ejercicio del mando", se atribuya un rol preponderante al oficial dentro de la Institución, el cual se verá afectado por la imposibilidad de ascenso.

Aunado a lo anterior, al no poder proseguir ascendiendo en su carrera profesional y de continuar en la Institución, se desconoce el Lineamiento General de Política Institucional denominado Direccionamiento en el Ejercicio del Mando, el cual es un baluarte fundamental de la disciplina de la Policía Nacional; lo anterior teniendo en cuenta que el uniformado no podrá imponer al personal con menos tiempo de servicio en la institución pero con mayor grado, medios preventivos para encausar la disciplina generando con esto como se ha indicado en líneas precedentes alteración en el normal desarrollo de la finalidad y los conceptos fundamentales bajo los cuales ha sido prevista y encauzada la jerarquía. Así las cosas. al no poder trascender la carrera del señor Oficial por existir una imposibilidad de tracto normativo para integrar un escalafón complementario de conformidad con lo regulado en el artículo 4° del Decreto Ley 1791 de 2000, resulta ser el retiro por llamamiento a calificar servicios una herramienta útil en la administración para la renovación de la estructura piramidal de la Policía Nacional que garantizara la posibilidad de ascenso dentro de líneas jerárquicas en la Oficialidad, permitiendo que el personal que ya cumple con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, de paso a una nueva generación de Oficiales que continúen el legado de servicio a la comunidad y el cumplimiento de la misión institucional encomendada en el artículo 218 superior. […] En virtud de lo anterior, se concluye que el retiro por Llamamiento a Calificar Servicios, no constituye sanción alguna, mas bien es una forma de culminación normal y no deshonrosa de la carrera policial, por las razones ya expuestas. 2.4.2.

El 1.° de julio de 2015 mediante Resolución 5459 el ministro de Defensa Nacional, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 1.º de la Ley 857 de 2003, retiró del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios al señor José Enrique Leopoldo Argáez Prada.10 2.4.3. El 8 de septiembre de 2015, por Resolución 6433 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR, le reconoció al señor José Enrique Leopoldo Argáez Prada, asignación de retiro por prestar sus servicios durante 22 años y 8 días.11 2.4.4.

El 10 de diciembre de 2015 a través de apoderado, el señor José Enrique Leopoldo Argáez Prada, radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del 10 Folios 17 a 24 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 11 Folios 168 y 169 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho, con el propósito de que fuera declarada nula la Resolución 5459 de 2015; a título de restablecimiento solicitó: i) el reintegro sin solución de continuidad, ii) la citación a curso en la Academia Superior de Policía y su posterior ascenso y iii) los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir.12 2.4.5.

El 22 de noviembre de 2019, el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá,13 resolvió:

PRIMERO: DENEGAR las súplicas de la demanda por las consideraciones señaladas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas a cargo de la parte demandante. […] 2.4.6. El 9 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, confirmó en su totalidad la providencia proferida por el juez a quo, al efecto resolvió:14 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2019 por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en el presente fallo.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de doscientos mil pesos ($200.000) que serán liquidadas por el Juzgado de primera instancia siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP. […] 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto 2.5.1. Cuestiones previas i) Antes de estudiar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, la Sala aclara que avocará el análisis del caso únicamente respecto de la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, órgano de cierre en el presente asunto. 12 Folios 71 a 115 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Folios 255 a 271 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Folios 338 a 347 expediente digital original de nulidad y restablecimiento del derecho. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Se elucida que si bien el accionante alega como causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales el denominado defecto procedimental, esta Sala comparte la conclusión del juez a quo de tutela, por evidenciarse que los reproches formulados en la acción de tutela corresponden a yerros de carácter sustantivo, en tanto se argumenta que la decisión judicial se apartó de las normas aplicables al caso -Decreto-Ley 1791 de 2000 y la Resolución 06088 de 2006-, al pasar por alto los requisitos establecidos para el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, razón por la cual, esta objeción será atendida en el acápite correspondiente al defecto sustantivo. 2.5.2.

Defecto sustantivo El accionante alegó que la providencia acusada incurrió en dicho defecto al señalar que los requisitos para el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional son los consagrados en la Ley 857 de 2003, norma inaplicable al caso, en tanto en el asunto objeto de litis debió surtirse el trámite de la recomendación de retiro o de continuidad en el servicio policial por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación, previsto en el numeral 3.° del artículo 22 del Decreto-Ley 1791 de 2000 y en el inciso 4.º del artículo 3.° de la Resolución 06088 de 2006, el cual, al no haberse cumplido, fue objeto de demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esta Subsección evidencia que la autoridad judicial impugnada analizó con suficiencia los cargos formulados contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, y, en consecuencia, determinó que no le asistía razón al apoderado del actor al señalar que la entidad demandada desconoció el procedimiento para el retiro de su representado por la causal de llamamiento a calificar servicios, al no haber efectuado la Junta de Evaluación y Clasificación previamente la recomendación de separación del servicio activo de la Policía Nacional, toda vez que el artículo 1.° de la Ley 857 de 2003 -norma vigente aplicable al momento de decidir la situación del demandante-, determina de manera perentoria que «el retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional», órgano competente que como consta en el Acta 006 APROP-GRUPE 3-22 del 31 de 16 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co marzo de 2015, recomendó el retiro del accionante por llamamiento a calificar servicios.

En tal virtud, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, efectuó un pormenorizado análisis del contenido del numeral 3.° del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, de los artículos 1.° y 3.°de la Ley 587 de 2003 y de la Resolución 06088 de 2006. Al efecto, señaló: No obstante, si bien esas disposiciones señalan que dicho órgano colegiado [Junta de Evaluación y Clasificación] cumple la función de “recomendar la continuidad o retiro del servicio policial”, lo cierto es que el artículo 1.° de la ley 857 de 2003, norma aplicable al demandante señala expresamente que “[e] el retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional”, lo cual significa que no se exige otro trámite previo distinto al concepto o recomendación que expidió en este caso la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en sesión del 31 de marzo de 2015, que en todo caso guarda relación con lo previsto en el numeral 3.° del Decreto 1512 de 2000, en donde se le otorga a dicho órgano la facultad de recomendar al Gobierno, los llamamiento al servicio. […] Así las cosas, comoquiera que el retiro del servicio no vulnera las normas que regulan el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, para la Sala tampoco se configura esta causal de nulidad.

Bajo estas previsiones, al evidenciarse que el retiro del demandante estuvo fundamentado en el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. De esta manera concluyó que el acto administrativo objeto de control, observó la totalidad de requisitos legales para el llamamiento a calificar servicios del actor con el consecuente retiro de la institución y el reconocimiento de la respectiva asignación. Se advierte que el Tribunal al pronunciarse sobre ese cargo, lo argumentó con la reciente jurisprudencia de la Sección Segunda de esta corporación,15 relacionada con la finalidad y los requisitos del retiro por llamamiento a calificar servicios, conforme a la cual: « [e]n lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración, dado que 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de octubre de 2020, expediente radicado núm. 73001 23 33 000 2013 0072102. 17 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que existe concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, lo cual es aplicable para los Oficiales, por así ordenarlo el artículo 1.º de la Ley 857 2003 que modificó el Decreto 1791 de 2000».

Se constata así que no existió por parte de la autoridad judicial, la alegada inaplicación de las normas consideradas pertinentes, como tampoco la afectación de los derechos fundamentales del accionante, porque la fundamentación de la sentencia se sustentó en la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.

Acorde con lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está razonable y debidamente motivada y se ajusta específicamente a la normativa y a la jurisprudencia aplicable al caso concreto, razón por la cual no se está en presencia del defecto sustantivo alegado. 3. Conclusión La Sala concluye que la providencia de 9 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor José Enrique Argáez Prada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar la sentencia de 4 de noviembre de 2021 que dictó el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante la cual denegó el amparo de tutela formulado por el señor José Enrique Argáez Prada, conforme a la parte considerativa que antecede. 18 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06800-01 Demandante: José Enrique Leopoldo Argáez Prada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.