11001031500020220649100 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06491-00 Demandante: Rodrigo Cárdenas Santillana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06491-00 Demandante: RODRIGO CÁRDENAS SANTILLANA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – RELIQUIDACIÓN SUBSIDIO FAMILIAR – SOLDADO PROFESIONAL- REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor Rodrigo Cárdenas Santillana contra el Tribunal Administrativo del Caquetá, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Rodrigo Cárdenas Santillana ejerció acción de tutela contra Tribunal Administrativo del Caquetá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. TUTELAR mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, igualdad y la prohibición de regresividad de los derechos laborales, vulnerados por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, a través de la Sentencia de Segunda Instancia fechada 23 de junio de 2022, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 18-001-3333-003-2019-00595-01.

2. DEJAR SIN EFECTO la Sentencia de Segunda Instancia fechada 23 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 18-001-3333-003-2019-00595-01. 3. ORDENAR al Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, profiera la sentencia de segunda instancia, respetando mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, igualdad y la prohibición de regresividad de los derechos laborales, en los términos expuestos en el presente líbelo.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-06491-00 Demandante: Rodrigo Cárdenas Santillana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 2. Hechos: Del expediente de tutela, se destacan como hechos relevantes los siguientes: El señor Rodrigo Cárdenas Santillana ingresó al Ejército Nacional y prestó el servicio militar desde el 10 de diciembre de 1999 hasta el 22 de octubre de 2001, momento en el que oficializó su vinculación como soldado profesional.

Que tiene una unión marital de hecho con la señora Idalí Chico Bocanegra y como fruto de la unión nació el menor Juan Sebastián Cárdenas Chico. Por lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar. Dicho subsidio le fue concedido mediante Orden Administrativa de Personal núm. 1425 de conformidad con lo previsto en el Decreto 1161 de 2014.

Manifestó que, en sentencia de 8 de junio del 20171, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009, el cual había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000. Por lo anterior, el 16 de enero de 2019 pidió el reajuste del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, solicitud fue negada mediante Oficio núm. 20193110473521 MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 13 de marzo de 2019, al considerar que, en su caso, el acto administrativo de reconocimiento gozaba de presunción de legalidad, pues fue reconocido con base en la norma aplicable al momento de la solicitud y, en ese entendido, se estaba en presencia de una situación jurídica consolidada.

Inconforme con la respuesta de la administración, el señor Cárdenas Santillana ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional para que se anulara el acto administrativo referido y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento del subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, en aplicación de la sentencia del 8 de junio de 2017.

El Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en sentencia del 19 de marzo de 2021, negó las pretensiones formuladas. Esta decisión fue apelada por el demandante y el Tribunal Administrativo del Caquetá, en providencia del 23 de junio de 2022, la confirmó al estimar que el subsidio familiar fue reconocido en vigencia de la Ley aplicable. 3.

Argumentos de la tutela El demandante manifestó que la providencia atacada incurrió en violación directa de la constitución porque, a su juicio, al resolver su caso el tribunal demandado debió inaplicar por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014 y, en su lugar, ordenar el reajuste del subsidio familiar bajo el régimen del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por cuanto la subrogación normativa fue evidentemente contraria al principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales y al derecho a la igualdad entre los Soldados 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06491-00 Demandante: Rodrigo Cárdenas Santillana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 Profesionales, en concordancia con la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009. 4.

Trámite previo Mediante auto del 9 de diciembre de 2022, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes al Juzgado Tercero Administrativo de Florencia y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, como terceros interesados en el resultado del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda. 5.

Oposiciones El Tribunal Administrativo del Caquetá guardó silencio. 6. Intervenciones El Juzgado Tercero Administrativo de Florencia únicamente remitió el expediente del proceso no se pronunció sobre los hechos objeto de tutela. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no se pronunció. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2022-06491-00 Demandante: Rodrigo Cárdenas Santillana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 mediante el empleo de las causales generales 3 y específicas 4 de procedencia de la acción de tutela. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Rodrigo Cárdenas Santillana pretende que se deje sin efecto la providencia del 23 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá. A la Sala le corresponde determinar si el presente asunto se cumple con el requisito de relevancia constitucional tal como lo realizó la Sala en anterior oportunidad5.

En caso afirmativo y en el evento de que se cumplan los demás requisitos generales de procedibilidad, analizará el fondo de la controversia. Sobre la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 5 Sentencia del 9 de junio de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado radicado: 2022-02517- 00 actor: Oliber Afanador consejero Ponente: Milton Chaves García. 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06491-00 Demandante: Rodrigo Cárdenas Santillana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»7. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Sobre la falta de relevancia en el caso concreto A juicio de la parte actora, con la providencia del 23 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Caquetá incurrió en violación directa de la constitución, lo que trajo como consecuencia que no se le reconociera y pagara el subsidio familiar en los términos en los que, a su juicio, tenía derecho.

En principio, el estudio de los cargos en que sustenta las causales específicas de procedencia de la acción de tutela debería estudiarse a partir del denominado desconocimiento del precedente judicial, dado que la inconformidad del actor se centra en que, presuntamente, fueron desconocidos los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 20178 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 20099, de no ser porque la solicitud de amparo no cumple el requisito general de relevancia constitucional, pues una vez vista la providencia atacada y el escrito de tutela se evidencia que lo pretendido es prolongar la discusión zanjada por el juez de la causa, como se pasa a explicar.

En el escrito de tutela la parte actora propone argumentos que ya fueron expuestos 7 Ibidem. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. 9 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.

La parte actora reiteró lo expuesto al interior del proceso ordinario en relación con la negativa de reajuste del subsidio familiar. Alega que, teniendo en cuenta que para la fecha en la que se derogó el Art. 11 del Decreto 1794 de 2000, reunía los requisitos para acceder a la prestación en aplicación de la sentencia del 8 de junio de 2017, en la que el Consejo de Estado declaró la nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009, revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para poder solicitar el reconocimiento del subsidio bajo esos parámetros.

La Sala evidencia que se señalaron como argumentos del recurso de apelación los siguientes: “En la Sentencia de Primera Instancia no se abordó si la creación de un nuevo régimen del Subsidio Familiar mediante el Decreto N° 1161 de 2014, y que en la actualidad coexiste con el artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000, vulnera el principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales, puesto que, la nueva regulación desmejoró la cuantía de la prestación social para los Soldados Profesionales.

No obsta recordar que el Subsidio Familiar es una prestación social de suma importancia, creada tanto para los trabajadores públicos como privados, para aminorar las contingencias y aliviar las cargas económicas propias derivadas de conformar un núcleo familiar. Mediante el artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000, se creó el derecho al Subsidio Familiar para los Soldados Profesionales, en una cuantía del 4% de la asignación básica más el 100% de la prima de antigüedad.

Sin embargo, el Gobierno Nacional por medio del Decreto No 3770 de 2009, derogó el artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000, y de esta manera, suprimió el Subsidio Familiar para los Soldados Profesionales. Norma que sería declarada nula con efectos EX TUNC por el Consejo de Estado, como se expondrá posteriormente. En consecuencia, a los Soldados Profesionales vinculados en vigencia del Decreto-Ley 1794 de 2000, y que tenían la expectativa legítima de devengar el mencionado subsidio una vez conformaran una familia, se les cercenó el derecho a devengar una prestación social que ya se encontraba reconocida legalmente y que hacía parte de sus derechos laborales.

Posteriormente, ante la evidente vulneración de los derechos laborales de los Soldados Profesionales del Ejército Nacional, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No 1161 de 2014, restituyendo el Subsidio Familiar para esta categoría de servidores públicos, en una cuantía máxima del 26% de la asignación básica, de la siguiente forma: un 20% por matrimonio o unión marital de hecho, un 3% por el primer hijo, un 2% por el segundo hijo, y un 1% por el tercer hijo, hasta alcanzar el mencionado límite.

Lo anterior, nos permite concluir que el régimen del Subsidio Familiar contenido en el Decreto No 1161 de 2014 es lesivo y desfavorable en comparación con el consagrado en el artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000, por la diferencia abrumadora entre sus cuantías. Es decir, dentro de una misma categoría de Servidores Públicos como los Soldados Profesionales del Ejército Nacional, que cumplen las mismas funciones, se someten a iguales riesgos, y se encuentran sujetos a las mismas obligaciones disciplinarias, castrenses y penales militares, a pesar de haberse vinculado en la vigencia del Decreto-Ley 1794 de 2000, perciben un Subsidio Familiar en cuantías diferentes, sin que exista una razón suficiente y razonable para tal diferenciación. La expedición del Decreto No 1161 de 2014, implicó un retroceso en las prestaciones sociales reconocidas a los Soldados Profesionales, dado que generó una desmejora del Subsidio Radicado: 11001-03-15-000-2022-06491-00 Demandante: Rodrigo Cárdenas Santillana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 Familiar, reduciéndole significativamente su cuantía a esta categoría de Servidores Públicos, vulnerando de esta forma la prohibición de regresividad de los derechos laborales, contenida en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ahora bien, el Consejo de Estado mediante la Sentencia del ocho (8) de junio de 2017, declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto No 3770 de 2009, por el cual se había derogado el Subsidio Familiar para los Soldados Profesionales contenido en el artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000, ante la evidente vulneración del principio de no regresividad, los derechos fundamentales a la seguridad social y al trabajo digno. Para el Consejo de Estado en la providencia invocada, la coexistencia de Soldados Profesionales beneficiarios del artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000, con aquellos a quienes se les impidió acceder a este beneficio implica una verdadera violación del derecho a la igualdad.

De la misma forma sucede con los Soldados Profesionales que ante la derogatoria del artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000 se vieron obligados a solicitar el Subsidio Familiar desfavorable y lesivo del Decreto No 1161 de 2014, pues, se encuentran en una situación desigual en relación con aquellos que lograron acceder al régimen de la primera norma mencionada, y que en la actualidad se encuentra vigente.

Corolario de lo expuesto, con la declaratoria de nulidad con efectos EX TUNC del Decreto No 3770 de 2009, el artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000 recobró su vigencia, como si nunca hubiera sido derogado, lo que implica que coexiste con el Decreto No 1161 de 2014, que en la actualidad se encuentra vigente. En consecuencia, en virtud del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas laborales, debe acudirse al régimen del subsidio familiar que garantice el cumplimiento del principio de progresividad y prohibición de regresividad de los derechos laborales, esto es, dando preferencia al artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000.

De ninguna manera es admisible, como se sostiene en la providencia impugnada, que se acepte que el Decreto No 1161 de 2014, debe continuar surtiendo efectos para aquellos Soldados Profesionales que solicitan su inaplicación por inconstitucionalidad, por cuanto, dicha normatividad ha perdido sus fundamentos de hecho y de derecho, al haberse expedido para crear un nuevo subsidio familiar ante la derogatoria del artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000, derogatoria contenida en el Decreto No 3770 de 2009, y que fue declarada nula por el Consejo de Estado con efectos EX TUNC.

Lo anterior significa que el Decreto No 1161 de 2014 nunca debió haber sido expedido, puesto que, el artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000 mantiene su vigencia y extiende sus efectos hasta la actualidad. Las razones expuestas, nos permiten afirmar que los Soldados Profesionales tienen el derecho a que se les reajuste el Subsidio Familiar en los términos del artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000, norma que se encuentra vigente, garantizando la progresividad de los derechos laborales, la favorabilidad en la aplicación e interpretación de las normas, el derecho a la seguridad social, el trabajo en condiciones dignas, y la igualdad dentro de una misma categoría de Servidores Públicos.” En igual sentido, en el escrito de tutela el actor alega que: “En el presente caso se vulneran directamente los artículos 29, 11, 53 y 228 de la Constitución Política, debido a que, la Sentencia de Segunda Instancia fechada 23 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, transgrede los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y la prohibición de regresividad de los derechos laborales, como pasará a exponerse: Desde el agotamiento de la reclamación administrativa se ha solicitado la inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto N° 1161 de 2014, y en consecuencia el reajuste del subsidio familiar bajo las condiciones del artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06491-00 Demandante: Rodrigo Cárdenas Santillana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 La mencionada solicitud de inaplicación por inconstitucionalidad fue debidamente sustentada en el cargo segundo del concepto de violación de la demanda, explicándose con suficiencia que la subrogación del artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 por el Decreto N° 1161 de 2014, implica una vulneración del principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales de los Soldados Profesionales, por las razones que se resumen a continuación: El mencionado principio se encuentra consagrado en el artículo 53 Superior, y el artículo 4o de la ley 319 de 1996, por el cual se incorporó al ordenamiento jurídico interno el Protocolo de San Salvador: ARTICULO 4o.

NO ADMISION DE RESTRICCIONES. No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado. Igualmente, la regresividad en materia laboral está prohibida por el Pacto Internacional de los Derechos Sociales Económicos y Culturales en sus artículos 2 y 11.1, el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como la Observación No 14 del Comité Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de Naciones Unidas.

Normas que prohíben la disminución de la protección laboral y de seguridad social reconocida previamente por el ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, el artículo 11 Decreto No 1794 de 2000, contenía un subsidio familiar favorable en la cuantía equivalente al 4% Asignación Básica + 100% Prima de Antigüedad, régimen que fue subrogado por el Decreto N° 1161 de 2014, en una cuantía mínima e irrisoria, sin que exista ninguna justificación válida y razonable, de la siguiente forma: un 20% por matrimonio o unión marital de hecho, un 3% por el primer hijo, un 2% por el segundo hijo, y un 1% por el tercer hijo.

Como puede observarse los Soldados Profesionales del Ejército Nacional, sufrieron una desmejora injustificada de sus derechos laborales, específicamente el subsidio familiar, sin que el Gobierno Nacional haya justificado la idoneidad, razonabilidad y necesidad de menoscabar dicho emolumento laboral. Además de lo anterior, la diferenciación entre los Soldados Profesionales que devengan el subsidio familiar del artículo 11 Decreto No 1794 de 2000 y aquellos a quienes se les reconoció con base en el Decreto N° 1161 de 2014, no supera un juicio de igualdad, pues, se trata de la misma categoría de servidores públicos que ejercen las mismas funciones en igualdad de condiciones, sin que la medida de desmejorar la prestación sea idónea, necesaria y proporcional por las siguientes razones: - Desmejorar el subsidio familiar de los soldados profesionales no es una medida idónea o adecuada para aliviar el presupuesto nacional. - Desmejorar el subsidio familiar de los soldados profesionales no es una medida necesaria para aliviar el presupuesto nacional, pues, dicho fin se puede alcanzar por otros mecanismos tales como reformas de carácter tributario, lucha contra la corrupción y la evasión fiscal, entre otras. - Desmejorar el subsidio familiar de los soldados profesionales no es una medida proporcional porque implica sacrificar los ingresos económicos de servidores públicos de escasos recursos y que arriesgan su vida en el cumplimiento de sus funciones, y disminuir una prestación que busca satisfacer las necesidades económicas de la familia, con el fin de aliviar el presupuesto del Estado, lo que a la postre significa el aumento de la desigualdad y la inequidad social.

No obstante, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Florencia en la Sentencia de Primera Instancia del 19 de marzo de 2021, no se pronunció sobre la inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto N° 1161 de 2014, a pesar de haberse sustentado en el concepto de violación de la demanda. Por lo anterior, la parte demandante en el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia puso de presente que el a-quo no abordó el estudio de constitucionalidad del Decreto N° 1161 de 2014.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06491-00 Demandante: Rodrigo Cárdenas Santillana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 El Tribunal Administrativo del Caquetá mediante la Sentencia de Segunda Instancia Sentencia de Segunda Instancia fechada 23 de junio de 2022, manifestó que el trato diferencial es constitucionalmente admisible porque para el reconocimiento de la asignación de retiro el subsidio familiar contenido en el Decreto 1161 de 2014 se tiene en cuenta como partida computable en el 70% del valor que se devengue en actividad, mientras que el regulado en el decreto 1794 de 2000 se tiene en cuenta en solo el 30% de dicho valor.

Sin embargo, la diferenciación en la cuantía del reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro no comporta ningún beneficio para los Soldados Profesionales que perciben la prestación regulada en el Decreto 1161 de 2014, como se expondrá a continuación: Para un soldado profesional que en el año 2022 sea beneficiario del decreto 1794 de 2000, devengando una asignación básica de $1.271. 936.oo y una prima de antigüedad de $744. 082.oo (58.5%), el subsidio familiar corresponde a la suma de $794. 960.oo (4% de la asignación básica + prima de antigüedad), por lo tanto, para la partida computable de tomarse la suma de $238. 488.oo.

(30% subsidio familiar devengado en actividad). Ahora bien, en el caso de que el soldado profesional devengue el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014, correspondería a la suma de $330. 703.oo (26% de la asignación básica), y como partida computable debe tomarse la suma de $231. 492.oo (70% subsidio familiar devengado en actividad).

Por lo tanto, la partida computable del subsidio familiar continúa siendo favorable para los soldados profesionales que lo devengan en los términos del decreto 1794 de 2000, mientras que para aquellos que les aplica en el Decreto 1161 de 2014, no reportan ningún beneficio que permita afirmar que la diferenciación resulta constitucionalmente admisible, como erradamente lo sostiene el Tribunal Administrativo del Caquetá. Así las cosas, el Decreto N° 1161 de 2014 debe ser inaplicado por vulnerar el principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, y el bloque de constitucionalidad en materia laboral, así como el derecho a la igualdad entre los Soldados Profesionales.

En este sentido el Gobierno Nacional mediante el Decreto N° 1161 de 2014, no podía subrogar de forma constitucional el artículo 11 Decreto No 1794 de 2000, para desmejorar el subsidio familiar de los Soldados Profesionales, sin exponer razones de idoneidad, legitimidad y razonabilidad suficientes y válidas. En consecuencia, los juzgadores de instancia debieron inaplicar por inconstitucionalidad el Decreto N° 1161 de 2014, y en su lugar ordenar el reajuste del subsidio familiar bajo el régimen del artículo 11 Decreto No 1794 de 2000, por cuanto, la subrogación normativa fue evidentemente contraria al principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales y al derecho a la igualdad entre los Soldados Profesionales.” Esos argumentos fueron resueltos por la entidad judicial demandada que, en el fallo de 23 de junio de 2022, se refirió expresamente a las inconformidades del demandante e indicó: “Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe inaplicarse por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014 y en consecuencia ordenarse el reajuste del subsidio familiar del señor Rodrigo Cárdenas Escobar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

(…) El Tribunal confirmará la sentencia impugnada. Sostuvo el impugnante como primer motivo de reparo que el Decreto 1161 de 2014, desmejoró la cuantía del subsidio familiar sin razón suficiente en relación con el Decreto 1794 de 2000, vulnerando la regla de progresividad por lo que debía inaplicarse por inconstitucional. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06491-00 Demandante: Rodrigo Cárdenas Santillana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 La excepción de inconstitucionalidad ha sido explicada por el Consejo de Estado como instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política para que en caso de contradicción entre una norma legal y otra constitucional, se aplique esta última para resolver situaciones concretas sometidas a conocimiento judicial, con efectos Inter partes.

Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es: que las normas constitucional y legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea. Pues bien: para determinar si hay lugar o no a inaplicar por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014 por desmejorar la cuantía del subsidio familiar sin razón suficiente en relación con el Decreto 1794 de 2000, la Sala seguirá la metodología que propuso el Consejo de Estado12 en sede Unificación en relación con un caso de similares connotaciones, donde analizó el derecho a percibir la partida de subsidio familiar entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos.

Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un análisis bajo el esquema del test de igualdad, así: i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos en la misma condición, es decir, soldados profesionales que perciben el subsidio familia. ii) Trato desigual entre iguales: de igual manera, se puede afirmar que con la expedición del Decreto 1161 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente al reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales, pues para quienes adquirieron el derecho con el Decreto 1794 de 2000 tal prestación equivale al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, mientras que la normatividad posterior otorga desde el 20% hasta el 26%. iii) justificación constitucionalmente admisible del trato diferencial: el que el derecho al subsidio según el decreto 1161 de 2014 aminore la cuantía en relación con el 1794 de 2000, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que, a partir de julio de 201413, fecha en que entró en vigencia la Ley 1161 de 2014, se tiene en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez un 70% del valor que se devengue en actividad por subsidio familiar.

En cambio, para quienes al retiro devengan el subsidio familiar regulado en el decreto 1794 de 2000, se tiene en cuenta como partida computable para asignación de retiro y pensión de invalidez solo el treinta por ciento (30%) de dicho valor (artículo 1° del Decreto 1162 de 2014). De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por la regla de la progresividad tantas veces invocada por el impugnante, a lo que se agrega la regla formal de la libertad de configuración del legislador (y la derivada del ejecutivo) para regular la materia.

Así, el trato que deriva del Decreto 1161 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. Bajo el modelo descrito, es claro que, aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad y por ende no hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

Ahora bien, la segunda inconformidad tiene que ver con que el demandante tiene el derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, aspecto sobre el cual, esta Sala coincide en principio, pues quedó acreditado, con la certificación expedida por el oficial de la sección de atención al usuario del Ejército Nacional, que el soldado profesional Rodrigo Cárdenas Santanilla adquirió tal calidad el 22 de octubre de 2001 de ahí que los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 lo cobijen.

Sin embargo, al desconocerse si la unión marital de hecho entre el actor e Idalí Chico Bocanegra ocurrió en vigencia del Decreto 1794 de 2000, no es posible acceder al pedimento, máxime cuando al parecer solo informó a la entidad demandada de esta novedad en el 2015, cuando se emitió la Orden Administrativa de Personal No. 1425, por medio de la cual se le reconoció el subsidio familiar y ya estaba vigente el Decreto 1161 de 2014, norma que a la fecha cuenta con efectos jurídicos vinculantes pues no ha sido extraída del ordenamiento jurídico.

(…)” Es decir, en la providencia atacada se dejó en evidencia que la decisión de negar el reconocimiento del subsidio familiar en el porcentaje previsto en el Decreto 1794 de 2000 obedeció a que el actor no reportó el cambio de estado civil en cuanto sucedió por tal razón no se tiene certeza del tiempo que lleva la unión marital de hecho y, en todo caso, la Sala destaca que se estaba en presencia de una situación jurídica consolidada10, porque, como quedó demostrado, el actor pidió el reajuste del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 y le fue negado, por tratarse de una situación jurídica consolidada, De lo anterior, resulta evidente que las inconformidades que la parte actora plantea en esta instancia constitucional fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural de conocimiento, dado que los argumentos del recurso de apelación son los mismos que ahora expone ante el juez de tutela, lo hace improcedente la solicitud de amparo de la referencia. Lo anterior, porque, como se anticipó, para dar por superado el requisito general para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consistente en la relevancia constitucional, es necesario que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, se advierte que la inconformidad de la parte actora, más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con interpretación jurisprudencial y normativa desplegada por la autoridad judicial y a las conclusiones que se derivaron a partir de esta, lo cual condujo a que profiriera una decisión contraria a sus intereses, lo que desde ningún punto de vista constituye la vulneración de algún derecho fundamental.

Luego, la solicitud de amparo de la referencia no cumple con un requisito de procedencia que habilite el estudio del cargo por parte del juez constitucional y, en esa medida, es improcedente por la falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por lo expuesto la Sala declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Rodrigo Cárdenas Santillana.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela que ejerció el señor Rodrigo Cárdenas Santillana. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 10 Sobre esta institución, ver entre otras, sentencia del 5 de mayo de 2003, Exp. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 24 de julio de 2008, Exp. 16859, del 8 de noviembre de 2007, Exp. 16284 y del 13 de marzo de 2003, Exp. 13336, C.P. Ligia López Díaz, del 18 de octubre del 2006, Exp. 13652, C.P. Héctor J. Romero Díaz, del 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 10 de abril de 2014, Exp. 19054, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN.