CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: GLORIA INÉS GONZÁLEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Tema: Responsabilidad del Estado por muerte de miembro de la fuerza pública en accidente de tránsito.

Ley 1437 de 2011. El daño antijurídico no es imputable a la entidad demandada. Hecho exclusivo de la víctima. Condena en costas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 28 de junio de 2014, en la vía Girardot – Bogotá, el capitán Víctor Hugo Buitrago González falleció por ahogamiento en un accidente de tránsito que se produjo al conducir con exceso de velocidad y en estado de embriaguez el vehículo particular y de su propiedad, de placas HAX 375, el cual cayó al río Sumapaz.

Los demandantes consideran que la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la muerte del capitán Víctor Hugo Buitrago González, toda vez que, en su criterio, hubo falla del servicio por permitirle salir en estado de alicoramiento desde la base militar de Tolemaida. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 25 de agosto de 20161, Gloria Inés González de Buitrago, Roberto Buitrago Buitrago, en nombre propio, Cindy Carolina Lara Suárez en calidad de “cónyuge 1 Fl. 7 a 31, C. 1. Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 2 supérstite” y en representación de Samuel Alejandro Buitrago Lara y Paola Sofía Buitrago Lara;

Nury Johanna Cifuentes Moreno en nombre propio y en representación de David Santiago Buitrago Moreno y Thomas Felipe Cifuentes Moreno, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que fuera declarada patrimonialmente responsable por la muerte de Víctor Hugo Buitrago González.

Como pretensiones de la demanda el extremo activo solicita condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a cada uno de los demandantes, i) por perjuicios morales, 100 SMLMV; ii) por perjuicios materiales: lucro cesante consolidado, la suma de $4.815.275.804,56; y, por lucro cesante futuro, la suma de $3.806.677.584,03.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que, para el 28 de junio de 2014, el capitán Víctor Hugo Buitrago González ejercía la actividad de “piloto de aviación militar” en el Batallón de Entrenamiento y Reentrenamiento de Aviación, ubicado en la base militar de Tolemaida en Melgar (Tolima). Refiere que el 28 de junio de 2014, se celebró en la base militar de Tolemaida una actividad de obligatoria asistencia para el personal de operaciones especiales de aviación, denominada “Las Colonias”, en la cual, desde aproximadamente las 10:00 am, el capitán Víctor Hugo Buitrago González se encontraba ingiriendo bebidas alcohólicas en compañía de Niki Michel Lozano Guzmán, el sargento primero Desiderio García Lozano y el capitán Hollman Ariel Beltrán Leyva.

Sostiene que, al finalizar el evento, el capitán Víctor Hugo Buitrago González, en compañía de Niki Michel Lozano Guzmán, el sargento primero Desiderio García Lozano y el capitán Hollman Ariel Beltrán Leyva, decidió “a pesar del alto estado alicoramiento” en el que se encontraba, conducir un automóvil de su propiedad hasta el municipio de Melgar para observar un partido de futbol.

Indica que en la vía que de Girardot conduce a Bogotá “en la localidad de Nilo- Cundinamarca, vereda sector Tolemaida”, el vehículo conducido por el capitán Víctor Hugo Buitrago González se accidentó, cayendo al río Sumapaz y ocasionando su deceso por ahogamiento de forma instantánea. Destaca que el Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 3 informe toxicológico realizado al cuerpo del capitán Víctor Hugo Buitrago González “detectó una alcoholemia de 199 mg de etanol/100 ml de sangre total”.

La parte demandante considera que la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable a título de falla del servicio por la muerte del capitán Víctor Hugo Buitrago González, toda vez que omitió cumplir las medidas de custodia y protección del personal bajo su mando, al permitirle salir en estado de embriaguez de la base militar de Tolemaida.

Textualmente señaló: “La muerte del capitán activo del Ejército Nacional Víctor Hugo Buitrago González, es responsabilidad del Ejército Nacional, porque omitió cumplir las medidas de seguridad y protección del personal bajo su mando, por cuanto la entidad demandada, trasgredió su obligación positiva de custodia de protección del personal bajo su mando, al actuar de forma negligente al permitirle salir del fuerte de Tolemaida en avanzado estado de embriaguez, y conduciendo el vehículo automotor de su propiedad”. 2.

Contestación El 24 de agosto de 20172 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.1. La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional3 se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que no incurrió en falla del servicio y que su “actuación está ajustada a derecho”, toda vez que la muerte del capitán Víctor Hugo Buitrago González obedeció a su propia culpa por conducir un vehículo en estado de embriaguez.

Por ello, propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima. 3. Audiencia inicial El 16 de agosto de 20184, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio. 2 Fl. 52 a 53, C. 1. 3 Fl. 66 a 73, C.1. 4 Fl. 105 a 107 C. 1 y cd audiencia. Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 4 Frente a este último punto, es decir, el objeto del litigio, señaló que se circunscribiría a determinar si “[…] ¿Es responsable la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los daños ocasionados a los demandantes por la muerte del capitán Víctor Hugo Buitrago González, al permitir que el occiso saliera de las instalaciones del fuerte militar de Tolemaida en avanzado estado de embriaguez manejando su vehículo, lo que trajo como consecuencia que aquel tuviera un accidente y se produjera su desceso?”. 4.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 29 de mayo de 20195 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. La parte accionante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 4.2. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio. 5.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 25 de noviembre de 20206, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y no reconoció costas, al considerar que la parte demandante no acreditó que el Ejército Nacional estuviera obligado a impedir que el Capitán Víctor Hugo Buitrago González se retirara de las instalaciones de la base militar de Tolemaida.

Además, tampoco se probó que el personal de la referida base militar tuviera conocimiento del estado de embriaguez de la víctima ni que tuviera la obligación de cuidado y custodia sobre el mismo durante su estancia en una actividad recreativa. Al respecto, indicó que: “(…) Sea lo primero precisar que el accidente donde resultó muerto el señor Víctor Hugo Buitrago González no tuvo relación con el ejercicio de sus funciones como militar o riesgos propios del servicio (…).

Ahora, la parte actora manifiesta que la entidad demandada incumplió con sus deberes y obligaciones respecto de la seguridad (…). La Sala no comparte esta afirmación, pues dentro del sub lite no se demostró que el personal de la guardia del fuerte militar de Tolemaida, 5 Fl. 188, C. 1. 6 Fl. 199 a 207, C. Ppal. Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 5 tuviera la obligación legal de impedir que el capitán Víctor Hugo Buitrago González saliera de esas instalaciones el día que sucedieron los hechos (…) antes por el contrario, se aportó la norma de convivencia y comportamiento del fuerte militar de Tolemaida en el año 2013, donde se señala taxativamente que la guardia no podía exigirle boleta de salida a este oficial, pues no se encontraba dentro del personal al cual se le debía exigir este requisito (…).

Tampoco se demostró que el personal de guardia hubiese sido advertido o tenido conocimiento que el referido oficial Víctor Hugo Buitrago González se encontraba en alto estado de embriaguez al momento de salir de las instalaciones en su vehículo personal (…). En consecuencia, para esta Sala se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputar, por no demostrarse dentro del sub lite que: i) la entidad demandada tenía la obligación de impedir la salida del fuerte militar de Tolemaida del señor Víctor Hugo Buitrago González para el momento de los hechos; ii) que el personal de guardia tenía conocimiento que el oficial se encontraba en alto estado de embriaguez al momento de salir del fuerte militar; y, iii) que la entidad demandada tenía la obligación de cuidado y custodia sobre el mismo, razón por la cual, se deberán las pretensiones de la demanda”. 6.

Recurso de apelación El 12 de enero de 20217, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 15 de febrero de 20218 y admitido el 24 de mayo de 20219. 6.1. La accionante10 señaló que el a quo no realizó una adecuada valoración probatoria, pues los medios de convicción daban cuenta que el alto estado de alicoramiento del capitán Víctor Hugo Buitrago González era un hecho notorio dentro de la guarnición militar y que, por lo tanto, los guardias de la misma no debieron permitir su salida. 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 13 de agosto de 202111 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7 Fl. 212 a 215 y 216 a 218, C. Ppal. 8 Fl. 221, C. Ppal. 9 Fl. 226, C. Ppal. 10 Fl. 212 a 215 y 216 a 218, C. Ppal. 11 Fl. 228, C. Ppal.

Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 6 7.1. La parte demandante12 y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional13 reiteraron los argumentos del recurso de apelación y la contestación de la demanda, respectivamente. 7.2. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1.

Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que la cuantía14 supera la exigida de 500 SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150, 152 numeral 6, 157 y 247 del CPCA. 2.

Medio de control procedente La pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 14015 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 12 Samai, índice 12. 13 Samai, índice 11. 14 La sumatoria de todas las pretensiones excede de los 500 SMLMV que se exige para que un proceso tenga vocación de doble instancia, según lo previsto en el artículo 211 de la Ley 1395 de 2010, vigente para la época en que se presentó la demanda, pues la estimación razonada de la cuantía es de $8.621.953.388,59. 15 “Artículo 140.

Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. […]” Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 7 En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por una omisión imputable al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 3.

Vigencia del medio de control Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal 16. Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general17, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción18, ofrecer estabilidad del 16 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 17 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 18 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 8 derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure19 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia20, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 164 Numeral 2º, literal i) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que “cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos. 19 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 9 causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. […]”. En el caso sub examine se estima que el derecho de acción se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento del medio de control, teniendo en cuenta: i) que la muerte del capitán Víctor Hugo Buitrago González ocurrió el 28 de junio de 2014, según da cuenta copia de su registro civil de defunción21; ii) que el 18 de mayo de 2016 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, la cual se declaró fallida el 18 de agosto de ese mismo año por falta de ánimo conciliatorio entre las partes22; y, iii) que la demanda se presentó el 25 de agosto de 2016. 4.

Legitimación en la causa 4.1. Cindy Carolina Lara Suárez (esposa), Gloria Inés González de Buitrago (madre), Roberto Buitrago Buitrago (padre), Samuel Alejandro Buitrago Lara (hijo), Paola Sofía Buitrago Lara (hija), David Santiago Buitrago Moreno (hijo) y Thomas Felipe Cifuentes Moreno (hijo) son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimadas en la causa por activa, pues está acreditado que conformaban el núcleo familiar de Víctor Buitrago González (víctima), según da cuenta copia de sus correspondientes registros civiles de matrimonio23 y nacimiento24, respectivamente.

Asimismo, Nury Johanna Cifuentes Moreno, quien acude al proceso en calidad de compañera permanente, está legitimada en la causa por activa, pues está acreditado que ella hacía una comunidad de vida permanente y singular y tenía una unión marital de hecho vigente25 con la víctima, según da cuenta el testimonio rendido por Jessica Chaparro Pulgarín26. 21 Fl. 65, C. 2. 22 Fl. 66 a 67, C. 1. 23 Fl. 5, C. 1. 24 Fl. 1, 6, 7 y 12, C. 1. 25 Ley 54 de 1990 “Artículo 1o.

A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”. 26 Fl. 136 obra cd de audiencia de pruebas, C. 1.

“PREGUNTADO: Diga lo que le conste sobre la relación que tenga con la señora Nury Johanna Cifuentes, por qué la conoce y la dependencia económica respecto de Víctor Hugo Buitrago González. CONTESTÓ: Yo trabajo en un laboratorio clínico actualmente con Johanna mi compañera y yo los conozco a ambos, a Víctor y Johanna aproximadamente hace 11 años, yo conozco la situación de mi compañera por el tema que yo laboré con ella en la clínica Saludcoop de la 106 y pues yo veía que él la recogía constantemente, pues Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 10 4.2.

La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección27, pues en la demanda se le endilga responsabilidad por la muerte del capitán Víctor Hugo Buitrago González. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es administrativamente responsable por la muerte del capitán Víctor Hugo Buitrago González, o si el daño se produjo como consecuencia del hecho exclusivo de la víctima. 6.

Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado, el régimen de responsabilidad aplicable en casos muerte o lesiones de miembros de la fuerza pública y el hecho exclusivo de la víctima. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199128 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la nosotras laborábamos bastante y yo veía que el llegaba todas las noches a recogerla, compartimos bastantes momentos con Víctor y con Johanna, ellos vivían en Bachué en el momento, Johanna vivía con la mamá y nosotros los compañeros veíamos que el se quedaba allá y la recogía allá, fue con ella quedó en embarazo de Santiago y él ya después de un año fue cuando se fue a vivir a ciudadela Colsubsidio con ella (…)., yo veía que el llegaba con pañales, ropa para el niño, él la apoyaba mucho económicamente.

Yo veía que Víctor ayudo a Johanna en cuestiones del arriendo, apoyo económico con el niño, alimentos y él pagaba el colegio, pagaba de ochocientos mil a un millón más o menos de arriendo y les daba para la alimentación. Johanna trabaja para pagar lo de su hija que no era de Víctor […]”. 27 Al respecto ver auto del 25 de septiembre de 2013, Exp.: 20420, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 28 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 11 ley o el derecho29, que contraría el orden legal30 o que está desprovista de una causa que la justifique31, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida32, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros33.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Responsabilidad del Estado por muerte o lesión de miembros de la fuerza pública Con relación al derecho de daños, la Carta Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual para dirimir las controversias en las que se vea comprometida la responsabilidad del Estado, razón por la que a la jurisprudencia tampoco le corresponde establecer un único título de imputación que aplique para ciertos casos o aquellos que guarden similitudes fácticas, toda vez que cada caso 29 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 30 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 32 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 12 sometido a conocimiento de esta jurisdicción debe examinarse de cara a los hechos y particularidades que revista la discusión en el caso concreto.

A este respecto, la Sala Plena de la Sección Tercera34 de esta Corporación sostuvo que: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos ‘títulos de imputación' como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia”.

Bajo el anterior contexto, en cada caso concreto, corresponde al juez hacer una valoración jurídica y ponderación probatoria, para que, con base en dicho análisis integral, se determine el régimen de responsabilidad extracontractual bajo el cual debe dirimirse el conflicto sometido a estudio. Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer que el régimen de responsabilidad subjetivo o de falla en el servicio es el título de imputación que se aplica por excelencia, toda vez que en dicho régimen, bajo el entendido que el funcionamiento del Estado y el ejercicio de las potestades públicas están fundamentalmente regladas, el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administración es la fuente primordial de la responsabilidad, en tanto los daños que por acción u omisión cause en gran medida se derivan del apartamiento o del 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, rad.: 21515, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, rad.: 23219.

Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 13 cumplimiento indebido del recto obrar de conformidad con lo que establezca la Constitución, la ley o el reglamento que regula su actividad35. A su turno, el mandato que impone la Constitución Política en el artículo 2o inciso 2o, bajo el cual las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”36-37.

Por tanto, las obligaciones a cargo del Estado, han de estudiarse frente al caso particular que se dirime38. Así las cosas, puede afirmarse entonces que “se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad”39.

No obstante, el artículo 90 de la Carta Política, que consagra el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano, no privilegió algún título de imputación en particular, quienes pertenecen a las fuerzas del orden cuentan con un régimen laboral y prestacional40 que les es propio y que incluye la cobertura de los riesgos ordinarios o inherentes al ejercicio de las actividades que les corresponde desempeñar para cumplir los cometidos constitucionales y legales, pueden existir otros riesgos cuya concreción y traducción en un daño contra alguno de los miembros de la institución castrense que podrían dar pie a un reclamo judicial cuando aquellos y estos excedan la cobertura del régimen prestacional.

Así, la indagación para determinar si al Estado le asiste la obligación de reparar estos daños no cubiertos por la indemnización a for fait, puede hacerse a través de los 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 1993, Rad.: 8163; sentencia del 10 de marzo del 2011, Rad: 17.738; Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 50315. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de abril de 1998, Rad.: 11837. 37Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de septiembre de 2011, Rad.: 22745. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2000, Rad.: No. 14787. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de septiembre de 2011, Rad.: 22745. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 8 de mayo de 2020, Rad.: 55684.

Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 14 diferentes títulos de imputación pues, cuandoquiera que el juez al realizar el estudio del caso sometido a su consideración no encuentra acreditada la falla en el servicio, lo cierto es que tampoco le está vedado realizar el análisis del caso bajo el régimen de responsabilidad objetiva, esto es, riesgo excepcional o daño especial, toda vez que, como se expuso líneas atrás, la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad.

Así, cuando el daño se cause con ocasión de una actividad peligrosa, por ejemplo, conducción de vehículos, utilización de armas de fuego o conducción de energía eléctrica, es posible aplicar cualquiera de los dos títulos de imputación, el de falla en el servicio cuando se encuentra acreditado que la entidad pública demandada, por ejemplo, no realizó el mantenimiento adecuado o incumplió con la reparación de los automóviles de su propiedad o las armas de uso público, o el régimen objetivo, cuando no fue la falla en el servicio de la Administración la causa del daño, caso en el cual, por un lado, la parte actora solo deberá acreditar que la actividad riesgosa desarrollada por la entidad pública demandada fue la que causó el daño que se reclama, y por otro, la demandada se podrá exonerar de responsabilidad si demuestra una causal eximente de responsabilidad, como el hecho de un tercero, la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor41.

En esos eventos, además, únicamente resulta posible atribuir al Estado el daño causado por sus agentes cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros42, o cuando el daño sufrido por la víctima fue causado con arma de dotación oficial y tuvo vínculo con el servicio, esto es, que las actuaciones de los agentes estatales comprometen la responsabilidad de las entidades públicas cuando estas tienen nexo o vínculo directo con el servicio público, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo43, comoquiera que 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.: 42.992. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 1997, Rad.:11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual.

Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.

En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de septiembre de 2020, Rad.: 49341.

Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 15 el hecho de ser funcionario o portar armas de uso exclusivo de la fuerza pública, per se, no vincula a la Administración. Así mismo, esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía o militares, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”44 y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.

Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir. 6.3.

Hecho exclusivo de la víctima La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño es imputable al hecho determinante y exclusivo de la propia víctima 45. Sobre los eximentes de responsabilidad, tuvo la oportunidad esta Corporación46 de referirse, en los siguientes términos: “Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad -fuerza mayor o caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima -, constituyen diversos eventos que impiden imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio.

Para que se estructuren se requiere lo siguiente: “Tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado (…) Por otra parte, a efectos de que operen los mencionados eximentes de responsabilidad (hecho de la víctima o de un tercero), es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquellos tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño.” De lo anterior, claramente se deduce que cuando se alega el hecho exclusivo de la víctima como causal eximente de responsabilidad, no cualquier actuación de esta puede generar un verdadero rompimiento de la imputación, pues deben cumplirse 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1997, Rad.:11187. 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019, Rad. 42671;

Sentencia del 22 de noviembre de 2017, Rad. 39848. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, Rad.:19067. Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 16 los requisitos de irrestibilidad, imprevisibilidad y exterioridad en los términos anteriormente expuestos para que el Estado resulte exonerado de responsabilidad.

Corolario de lo anterior, el hecho o la culpa exclusiva de la víctima, como eximente de responsabilidad y desde el punto de vista jurídico, impide realizar la imputación del daño a la Administración47. En conclusión, para que el hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad tenga plenos efectos liberatorios, resulta determinante que la conducta del propio perjudicado sea fundamento y raíz del menoscabo, es decir, que el comportamiento de éste se erija como causa adecuada, decisiva y determinante en la producción o resultado del hecho lesivo48 o que haya contribuido a su propia afectación debiendo o pudiendo evitarla. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, la parte demandante resaltó que el a quo no realizó una adecuada valoración probatoria, pues los medios de convicción daban cuenta que el alto estado de alicoramiento del capitán Víctor Hugo Buitrago González era un hecho notorio dentro de la guarnición militar de Tolemaida y, por lo tanto, los guardias de la misma no debieron permitir su salida.

En este sentido, y comoquiera que sólo la parte actora presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso, se resolverán aquellos reparos concretos formulados por el apelante en el recurso presentado49. Por ello, a continuación, se analizará si está probada la falla del servicio que se endilga al Ejército Nacional por permitir la salida de uno de sus agentes de la base militar de Tolemaida en estado de embriaguez. 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1 de abril de 2019, Rad. 42671. 48 Consejo de Estado;

Sección Tercera, Sentencia del 9 de junio de 2010, Rad. 17605. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad. 18562. 49 “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 17 Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado. 7.1.

Hechos probados Antes de enunciar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el proceso, es necesario precisar que según el artículo 174 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 del CPCA, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial pueden trasladarse a otro en copia y son apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.

En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas”. En el presente asunto, la parte actora solicitó que se allegara la copia auténtica de la indagación preliminar disciplinaria número 001-2014, adelantada por el Batallón de Entrenamiento y Reentrenamiento de aviación por la muerte del capitán Víctor Hugo Buitrago González.

La prueba fue decretada de esta manera50 y allegada mediante oficio del 19 de octubre de 201851. Así las cosas, la Sala valorará sin restricción alguna las pruebas documentales trasladadas de la actuación preliminar, dado que fue debidamente solicitada y decretada en el plenario y de ella se le corrió traslado a la demandada, de manera que ambas partes procesales conocieron su contenido y contaron con la oportunidad de ejercer la contradicción de las mismas.

Sumado a lo anterior, es menester poner de presente que las entrevistas efectuadas por agentes de policía judicial52 recogen las versiones de personas determinadas que atestiguan de forma directa o indirecta un hecho sobre el cual se indaga penalmente, de conformidad con las normas que se consideren infringidas y constituyan un delito, a fin de obtener información relevante que permita la reconstrucción de la realidad, adelantar las diligencias y proferir las decisiones judiciales correspondientes.

Sin embargo, como las exposiciones que las personas rinden ante estos servidores no se realizan bajo la gravedad de juramento, están a 50 Fl. 105 a 106, C.1. 51 Fl. 151, C.1. 52 Folio 74 a 85 y 93, c.3, 330 a 340, C.4. y 349 a 350, C.4. Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 18 merced de eventuales imprecisiones o tergiversaciones, situación que, en principio, impide al juez reconocerle a este tipo de medios una capacidad probatoria con mérito de valoración judicial y, por tanto, no pueden tenerse en cuenta en juicio, salvo que en este los deponentes de las declaraciones allí vertidas ratifiquen lo dicho bajo el apremio de manifestar la verdad, en atención a lo dispuesto en los artículos 22053 y 22254 del Código General del Proceso.

Así las cosas, la Sala no otorgará valor probatorio a las entrevistas recolectadas por los investigadores de la Policía dentro de la investigación penal que reposa dentro de la investigación preliminar disciplinaria en razón a que ellas no fueron ratificadas en dicho proceso ni ante el contencioso administrativo. Así pues, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1.

Está probado que el 3 de enero de 2003, Víctor Hugo Buitrago González ingresó al Ejército Nacional, que ostentaba el grado de capitán y que su último ascenso fue el 1° de diciembre de 2013, según da cuenta copia de la “hoja de datos personales” expedida por el Ejército Nacional – Batallón de Entrenamiento y Reentrenamiento en Aviación55. 7.1.2.

Consta que en el año 2013, el Ejército Nacional - Jefatura de Educación y Doctrina - Centro Nacional de Entrenamiento expidió el manual sobre “normas de convivencia y comportamiento del fuerte militar de Tolemaida” dirigido al “personal de residentes y empleados permanentes, uniformados, civiles y tropas transitorias”, en cuyo numeral octavo estipuló las “normas para la conducción de vehículos dentro del fuerte”, según da cuenta copia del referido documento56. 7.1.3.

Está acreditado que el 25 de junio de 2014 el capitán Víctor Hugo Buitrago González suscribió el documento denominado “Breafing de seguridad personal y física de la fuerza”, elaborado por el Batallón de Entrenamiento y Reentrenamiento 53 “Artículo 220. Formalidades del interrogatorio. Los testigos no podrán escuchar las declaraciones de quienes les precedan.

Presente e identificado el testigo con documento idóneo a juicio del juez, este le exigirá juramento de decir lo que conozca o le conste sobre los hechos que se le pregunten y de que tenga conocimiento, previniéndole sobre la responsabilidad penal por el falso testimonio. A los menores de edad no se les recibirá juramento, pero el juez los exhortará a decir la verdad (…)”. 54 “Artículo 222.

Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior. 55 Fl. 35, C. 2. 56 Fl. 57 a 71, C. 3.

Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 19 en Aviación del Ejército Nacional, en el cual el señor Buitrago González se comprometió a observar normas de buena conducta durante el período de “salida al exterior, vacaciones y permisos de moral y bienestar”, según da cuenta copia de dicho documento57, del cual se extrae: “El personal militar que sale a disfrutar de vacaciones, permisos, plan de moral y bienestar, debe presentar y mantener en todo momento las medidas de seguridad personal y física, actuar bajo las normas y parámetros que exige la institución, que por ser integrante de las fuerzas militares es objetivo militar, es responsable de adoptar todas las medidas necesarias para contrarrestar el accionar de los grupos al margen de la ley (GML) deberá acatar cada una de las normas establecidas en este documento.

Tener en cuenta que en todos los actos personales que realiza, siempre repercuten en la institución a la cual representa, recuerde siempre que ‘ser militar no es un trabajo, es una vocación: - No portar documentos que lo identifiquen como miembro de las fuerzas militares. - Todo personal que salga a zonas de orden público, vía terrestre debe adoptar una fachada o historia ficticia creíble, para lo cual deberá tener una historia de una persona conocida, siendo conocedores de su profesión, familia, teléfonos, amigos, etc.

(…) – Existen diferentes factores que son los causantes de los accidentes y tienen que ver usted como conductor en un 80% con el ambiente y su vehículo solo un 20% (…) alcohol y drogas. (…) Su integridad y bienestar personal, así como el de su familia debe prevalecer siempre, porque usted es vital e importante para nuestra aviación y para el Ejército Nacional.

Dejo constancia que fui enterado de las normas de comportamiento y seguridad que debo tener durante mi salida al exterior, vacaciones y permisos de moral y bienestar por parte del Comando del Ejército.” 7.1.4. Quedó acreditado que Víctor Hugo Buitrago González era el propietario del vehículo marca Ford, modelo Fiesta de placa HAX 575, según da cuenta copia del certificado de tradición expedido por el Ministerio de Transporte – Secretaría de Movilidad de Bogotá58. 7.1.5 Está demostrado que el 28 de junio de 2014, aproximadamente a las 16:15 horas, el capitán Víctor Hugo Buitrago González sufrió un accidente de tránsito en la vía que de Girardot conduce a Melgar, perdiendo el control del vehículo de su propiedad, marca Ford de placas HAX 375, a la altura del puente sobre el río Sumapaz, cayendo este en el río. Accidente en el que, además, falleció Desiderio García Lozano y resultó lesionada Niki Lozano Guzmán, ambos ocupantes del vehículo siniestrado, según da cuenta copia del informe policial de accidente de 57 Fl. 36, C. 3. 58 Fl. 61 a 62, C. 2.

Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 20 tránsito No. 25409059, en el que se registró como causa del accidente el “exceso de velocidad”. 7.1.6. Consta que Víctor Hugo Buitrago González falleció el 28 de junio de 2014 por “ahogamiento por sumersión”, según da cuenta copia del registro civil de defunción expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil60 y el informe pericial de necropsia No. 201401012530700007861, de cuyo contenido se destaca: “[…] Según los datos aportados en el acta de inspección técnica a cadáver, testigos y la autoridad, se trata de un hombre de sexo masculino que en vida respondía al nombre de Víctor Hugo Buitrago González, quien se encontraba en calidad de conductor en vehículo, que al parecer pierde el control del mismo y se precipita sobre el rio Sumapaz.

(…) Análisis y opinión pericial: 1. Causa básica de muerte: ahogamiento por sumersión.” 7.1.7. Quedó acreditado que el 28 de junio de 2014, el Ejercito Nacional – Batallón de Entrenamiento y Reentrenamiento de Aviación expidió el “informe administrativo por muerte No. 001”, en el que indicó que Víctor Hugo Buitrago González falleció en un accidente de tránsito y que para esa fecha se encontraba gozando de su turno de permiso de “mitad de año”, según da cuenta copia del referido informe62, cuyo contenido es el siguiente: “[…] Con fundamento en el informe policial de accidente de tránsito No. 254090 (…) siendo aproximadamente las 16:00 horas del día sábado 28 de junio de 2014, el señor capitán Víctor Hugo Buitrago González quien conducía el vehículo de uso personal de placas HAX 375 Ford fiesta tipo sedán, sufrió un accidente de tránsito a la altura del puente sobre el río Sumapaz en la vía Girardot – Melgar; cayendo al costado derecho del río según su cauce, presentándose la inmersión del vehículo, lo que ocasionó la muerte del mencionado oficial, quien a partir de esa fecha se encontraba disfrutando de su turno de permiso de mitad de año.” 7.1.8.

Consta que mediante proveído del 10 de julio de 2014 el Batallón de Entrenamiento y Reentrenamiento en Aviación del Ejército Nacional ordenó la “apertura de la indagación preliminar No. 001-2014” por la muerte de Víctor Hugo Buitrago González, según da cuenta copia de la referida decisión63. 7.1.9. Está probado que el 20 de septiembre de 2014 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió “informe pericial de toxicología forense” 59 Fl. 42 a 45, C. 2. 60 Fl. 65, C, 2. 61 Fl. 199 a 202, C. 3. 62 Fl. 23, C. 2. 63 Fl. 17 a 22, C. 2; y, 7 a 12, C. 3.

Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 21 en el que concluyó que el cuerpo de Víctor Hugo Buitrago González presentaba un grado de “alcoholemia de 199 mg de etanol/100 ml de sangre total”. De ello, da cuenta copia del mencionado informe64. 7.1.10. Demostrado está que, mediante proveído del 1° de octubre de 2014, la Fiscalía Primera Seccional de Conocimiento de Girardot ordenó archivar la investigación seguida por homicidio culposo de Desiderio García Lozano por muerte del indiciado, esto es, de Víctor Hugo Buitrago González, según da cuenta copia de dicha decisión65. 7.1.11.

Consta que mediante proveído del 18 de febrero de 2015, el Batallón de Entrenamiento y Reentrenamiento en Aviación del Ejército Nacional decretó el “archivo definitivo de la indagación preliminar No. 001-2014”, al constatar que el accidente en el que falleció el capitán Víctor Hugo Buitrago González ocurrió por su propio comportamiento “peligroso y de riesgo”.

De ello, da cuenta copia de la referida decisión66, de cuyo contenido se destaca: “[…] En concreto vemos que en el asunto sub examine resulta evidente que la producción del resultado ‘muerte’ tiene como circunstancia determinante el comportamiento peligroso y de riesgo de la víctima por utilizar un medio de transporte sin el uso riguroso de las medidas legales establecidas en la Ley 1696 de 2013 (…) norma esta que nos indica la prohibición expresa; ‘conducir bajo el influjo del alcohol (…)’.

Circunstancia que hacen irrebatible el obrar culposo de la víctima, de modo que desde el punto de vista material no existe vínculo entre el comportamiento del fallecido y una trasgresión al régimen disciplinario para las fuerzas militares, indicando que es asertivo considerar que el fallecido capitán Víctor Hugo Buitrago desarrolló la actividad con desprecio de las normas mínimas de cumplimiento y sin la mínima precaución que han sido dispuestos en aras de evitar daños a sus propios bienes jurídicos, produciéndose en este asunto un resultado lesivo para el bien jurídico de la vida durante el poco transcurso de la conducción del vehículo de su propiedad como se ha insistido por este despacho.

Por lo anteriormente expuesto y a pesar de que la materialidad de los hechos se encuentra plasmada con los diferentes documentos que nos permiten afirmar como cierta, la muerte del capitán Víctor Hugo Buitrago González, como resultado de un accidente de tránsito, este carece de antijuricidad y culpabilidad; factores indispensables para que se pueda reputar como una falta disciplinaria.” 7.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el problema jurídico que se debate en el proceso, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende 64 Fl. 63 a 64, C. 1. 65 Fl. 55 a 60, C. 2. 66 Fl. 228 a 239, C. 3.

Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 22 de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman. Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y; ii) posteriormente su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración67-68. 7.2.1.

El daño antijurídico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho69, que contraría el orden legal70 o que está desprovista de una causa que la justifique71, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida72, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. 67 Sobre este aspecto Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 68 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. 69 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 70 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 71 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499;

Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 72 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 23 En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la muerte del capitán Víctor Hugo Buitrago González, la cual está debidamente acreditada con su Registro Civil de Defunción (hecho probado 7.1.6).

Ahora bien, la parte demandada afirma en la contestación de la demanda que el daño lo causó la propia víctima al conducir en alto estado de alicoramiento, configurándose la causal eximente de responsabilidad de culpa o hecho exclusivo de la víctima. Pues bien, frente a la antijuricidad del daño, es importante destacar que el hecho de la propia víctima como causante del daño al no ser un elemento definitorio del daño sino de su resarcibilidad, debe estudiarse al momento de realizar la imputación a quien se exige su reparación, toda vez que su configuración conlleva una causal de exoneración de responsabilidad o, en algunos eventos, de coparticipación entre la responsabilidad de la entidad demandada y la víctima.

En este orden de ideas, no es plausible estimar que un daño puede ser considerado como tal, en tanto no lo haya causado la propia víctima o le resulte atribuible a ella misma, pues una cosa es la existencia de la afectación patrimonial y otra su causación y, por tanto, aquella subsiste aun habiéndola causado quien la reclama o sufre. Cosa distinta es que no sea antijurídica o que le corresponda asumirla a quien lo sufre o que se rompa el lazo que permite eximirse de responsabilidad a quien se le pretende imputar o de quien se quiere lograr su reparación. A este respecto, debe aclararse que la conducta de la víctima frente al daño no debe trasladarse al estudio de la verificación de la antijuricidad, pues proceder de tal forma sería desconocer el juicio de imputación, que se pretermitiría en aquellas eventualidades en que el daño, siendo antijurídico, deba estimarse como inexistente cuando la víctima contribuyó en el proceso causal de su producción. Así las cosas, el juicio de imputación no debe soslayarse cuando el daño supere el examen de antijuridicidad pues, aunque puede que al examinar la antijuridicidad se estime que el daño carece de este carácter por la colaboración de la víctima en su generación, lo cierto es que pueden existir eventos en los cuales a pesar de que el mismo afectado haya contribuido a la producción de la lesión, el daño resulte antijurídico y por tanto indemnizable.

Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 24 Dicho lo anterior, para la Sala, en el presente asunto, el daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal. En efecto, la vida es uno de los derechos inherentes e inalienables de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos.

Se encuentra protegido en el Preámbulo de la Constitución Política, que proclama dentro de los fines del Estado asegurar la vida de sus integrantes, y en el artículo 11 Superior, que establece que "el derecho a la vida es inviolable". 7.2.2. La imputación En el presente caso es necesario determinar si el daño antijurídico es atribuible fáctica y jurídicamente a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

En este sentido, de conformidad con lo expuesto en la demanda y el recurso de apelación, se analizará si existió una falla del servicio imputable a la entidad demandada por la muerte del capitán Víctor Hugo Buitrago González. Así, además de los medios probatorios arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en los hechos probados, obra en el expediente declaración jurada del 16 de julio de 2014, rendida ante el Batallón de Entrenamiento y Reentrenamiento en Aviación, en la que Niki Michel Lozano manifestó ser “novia” del capitán Víctor Hugo Buitrago González, compartir con él el día que sucedieron los hechos y ser pasajera en el vehículo de placa HAX 375 cuando ocurrió el accidente de tránsito.

Asimismo, manifestó que el señor Buitrago González y otras personas se encontraban reunidas dentro de la base militar de Tolemaida ingiriendo bebidas alcohólicas, a pesar de lo cual Víctor Hugo decidió salir de la base militar conduciendo su vehículo bajo influencia del alcohol y con exceso de velocidad, con la intención de ver un partido de futbol.

Precisamente, en su declaración manifestó: “[…] Lo conocía hace aproximadamente 5 meses y era la novia de él, al momento del accidente llevaba 15 días de ser su novia. (…) Nosotros el día 28 de junio de 2014 llegamos a Tolemaida con Víctor a la colonias más o menos como a las 10:00 am, el empezó a saludar a los compañeros y a presentarme, nos sentamos en el stand de la colonia del Betra de la región Tolima, yo me quedé sentada con unos compañeros de él que no recuerdo el nombre, mientras se fue a saludar al sargento García y otros compañeros que estaban con el sargento García, como a la media hora se acordó que yo había ido con él y me dijo que me hiciera ahí con ellos que estaban tomando cerveza póker, como a los 15 minutos de estar ahí llegó el CT.

Beltrán entonces me lo presentaron y Víctor le ofreció una cerveza, luego el pidió otras cervezas para él, se iban turnando para traer la cerveza en varias tandas, siguieron tomando sin parar mientras veíamos el partido Brasil vs Chile por una Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 25 pantalla gigante que había ese día en las colonias para ver los partidos del mundial de futbol, ese día estaba haciendo mucho sol entonces el sargento García nos dijo que nos hiciéramos debajo de una carpa, me ofreció cerveza y yo le contesté que no iba a tomar porque yo iba a manejar (…) finalizó el partido y siguieron tomando cerveza con el sargento García (…) ya iban a ser las 3:00 pm, cuando empezó el partido Colombia vs Uruguay, empezaron a tomar aguardiente, celebraron con alegría el primer gol de Colombia, Víctor abrazó al sargento García en el gol y ya para esa hora estaban tomados, los dos se cayeron al piso y todo el mundo se reía de verlos borrachos, yo fui quien los ayudó a levantarse del suelo, nuevamente llegó al sitio el CT.

Beltrán y continuamos viendo el partido, yo le insistí a Víctor que no tomara más porque ya lo veía muy tomado y seguía tomando aguardiente. Cuando terminó el primer tiempo Víctor me dijo que nos fuéramos para Melgar a terminar de ver el partido Colombia vs Uruguay, yo le dije que yo conducía porque él estaba muy tomado y en ese momento me respondió que sí, cuando llegamos al vehículo el sargento García me preguntó que si era yo la que iba a conducir, yo le dije que sí y ellos se subieron al vehículo y en ese momento Víctor me quitó las llaves del carro y dijo que él conducía, entonces en ese momento tuvimos una discusión porque no quiso dejarme conducir, yo le dije que así no me subía al carro, y él me respondió ‘¿entonces me va a dejar solo?’, yo no fui capaz de dejarlo solo y entonces me subí al vehículo en el puesto de adelante del pasajero, el sargento García y el CT.

Beltrán ya estaban en el vehículo en la silla de atrás. Víctor prendió el vehículo y salió hacía la guardia de Tolemaida conduciendo con mucha velocidad, yo le dije en varias ocasiones que bajara la velocidad que íbamos muy rápido, no cogía los reductores de velocidad sino que se metía por los lados de la carretera, ya llegando a la guardia de tanto insistirle bajó un poco la velocidad, salimos de la guardia hacía melgar y nuevamente aumentó la velocidad del carro, cuando llegamos a la curva antes del puente sobre el río Sumapaz, el carro llevaba mucha velocidad y al coger la curva el carro se llevó los conos que habían sobre la vía y yo vi cuando Víctor movió el volante duro hacía la derecha, el carro perdió el control saliéndose de la carretera, teniendo un impacto fuerte, yo logré ver cuando Víctor se soltó el cinturón de seguridad antes del impacto y caer al río, cuando el vehículo cayó al río todo fue muy rápido, de lo único que me acuerdo es que traté de aguantar la respiración y entré en pánico, gracias a Dios pude soltarme el cinturón, como pude busqué la salida, cuando el carro ya estaba hundido en el río logré salir del vehículo y vi en la orilla del río al CT.

Beltrán, el me ayudó a salir del río y me preguntó si yo estaba bien, recuerdo que un soldado se quitó el uniforme y se lanzó al río a tratar de auxiliarnos, después de eso llegaron los bomberos y la policía (…). PREGUNTADO: Quien venía conduciendo el vehículo de placas HAX 375, marca Ford. CONTESTÓ: Quien venía conduciendo era el capitán Víctor Hugo Buitrago González el cual era mi novio y si se encontraba en estado de embriaguez (…) el me manifestó que estaba de permiso, que después de las colonias al otro día nos íbamos para Medellín […]”.

Posteriormente, se tiene que el capitán Hollman Ariel Beltrán Leyva señaló en “declaración jurada” del 28 de julio de 2014, que el 28 de junio de ese mismo año departió con el capitán Víctor Hugo Buitrago González en un evento denominado “las colonias” que se celebró en el fuerte militar de Tolemaida. Refirió que este último estuvo acompañado por Niki Michel Lozano y que bebieron algunas cervezas, luego, el capitán Buitrago los invitó a continuar viendo un partido de futbol en Melgar y salieron en el vehículo de propiedad de aquel, deteniéndose en el puesto de salida de la base militar para control.

De hecho, en esta diligencia manifestó lo siguiente: Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 26 “[…] Yo llegué aproximadamente a las 10:30 am a las colonias, ya que era una orden para el personal disponible del Batallón de Operaciones Especiales de Aviación porque nos habían dicho que era un acto del servicio y lo publicaron por el Whatsapp del grupo del batallón, ahí me encontré con el capitán Buitrago y el sargento García, en ese momento hablamos y me ofrecieron una cerveza y ahí Buitrago me presentó a la señorita Niki, nosotros seguimos hablando como por una hora más, después llegó mi esposa más o menos como a las 11:30, ella venía con el curso de administrativo de la escuela de suboficiales que ella se encuentra haciendo curso de suboficial, en ese momento yo me quedo con ella y me retiro de donde está el capitán Buitrago con el sargento García, me dirijo con mi esposa a almorzar carne a la llanera, en ese momento me encuentro con otros compañeros y me quedé todo el tiempo con mi esposa, como a las 14:30 formaron a los alumnos de la escuela de suboficiales y a esa hora se retiraron y ahí se fue mi esposa, aproximadamente a las 14:45 volví y me reencontré con el capitán Buitrago y el sargento García nuevamente, nos hacemos en la carpa que estaba adecuada para ver el partido de Colombia vs Uruguay, en ese momento recuerdo que me tomé como dos cervezas, entonces se acabó el primer tiempo y el capitán Buitrago me dice que si vamos a ver el partido al pueblo y yo le contesté que sí, nos subimos al vehículo con el sargento García en la parte de atrás y la señora Niki iba en la parte de adelante, Buitrago iba manejando, procedimos a bajar hacía Melgar, yo iba atrás hablando con el sargento García con los vidrios arriba y el aire acondicionado prendido, paramos en la guardia, el capitán Buitrago fue el único que se bajó del vehículo y lo hizo revisar, como quedó grabado las cámaras de la guardia.

Salimos de Tolemaida y cuando íbamos en la curva antes del puente, yo vi que Buitrago cogió la curva muy abierto, hizo un movimiento rápido al volante hacía el lado derecho, es ahí donde el carro pierde el control, se estrella con el puente cayendo al río de manera rápida, en ese momento es cuando el carro se comienza a hundir y yo empecé a buscar por donde salir (…).

Aproximándome el accidente fue como a las 16:00 horas (…) iba conduciendo capitán Víctor Hugo Buitrago y lo único que puedo decir es que ese día el capitán Buitrago se encontraba tomando cerveza, no puedo afirmar si se encontraba en estado de embriaguez y que en esa actividad todo el mundo estaba tomando cerveza (…) y pues él si me había dicho que estaba de permiso […]” Así las cosas, dado que los declarantes Niki Michel Lozano y Hollman Ariel Beltrán Leyva eran pareja sentimental y compañero de trabajo de Víctor Hugo Buitrago González, respectivamente, y éste último, además, es capitán del Ejército Nacional, sus declaraciones, en los términos del artículo 21173 del Código General del Proceso, son sospechosas, dada la vinculación afectiva con la víctima y la vinculación laboral con la entidad demandada, lo cual puede afectar su credibilidad e imparcialidad.

En este sentido, el citado artículo 211 señala que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y no puede desecharlos de plano74. 73 Artículo 211. “Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” (se subraya) 74 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2021. Rad.: 65987: “Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 27 En esta línea, se considera que las declaraciones de Niki Michel Lozano y Hollman Ariel Beltrán Leyva tienen valor probatorio, pues se realizaron bajo la gravedad de juramento, provienen de personas que tuvieron conocimiento directo de los hechos por cuanto se encontraban con el capitán Víctor Hugo Buitrago González antes y durante el accidente de tránsito, y sus aseveraciones no se encuentran tergiversadas o parcializadas, pues ellas relatan de modo claro y uniforme la forma en que conocieron de los hechos en los que falleció el señor Buitrago González.

Así las cosas, está suficientemente acreditado que Víctor Hugo Buitrago González era capitán del Ejército Nacional, adscrito al Batallón de Entrenamiento y Reentrenamiento en Aviación y que, para el 28 de junio de 2014, se encontraba en el permiso denominado “mitad de año” (hechos probados 7.1.1, 7.1.3 y 7.1.7 y testimonios). De igual modo, consta que el 28 de junio de 2014 se realizó un evento en la base militar de Tolemaida llamado “las colonias”, al que el capitán Víctor Hugo Buitrago González asistió aproximadamente a las 10:00 am, en compañía de Niki Michel Lozano, para ver la transmisión televisada de varios partidos de futbol, evento en el que se encontró con varios compañeros, entre ellos, el sargento Desiderio García y el capitán Hollman Ariel Beltrán Leyva, con quienes departió y consumió bebidas alcohólicas, como cerveza y aguardiente (testimonios y hechos probados 7.1.9 y 7.1.11) Se demostró que, aproximadamente a las 16:00 horas, el capitán Víctor Hugo Buitrago González invitó a sus acompañantes al municipio de Melgar para ver el segundo tiempo de un partido de fútbol de la selección Colombia, razón por la que Niki Michel Lozano, el sargento Desiderio García y el capitán Hollman Ariel Beltrán Leyva abordaron el vehículo de placas de HAX 375, de propiedad del capitán Buitrago González, quien, además, decidió conducir el automóvil pese a haber ingerido bebidas alcohólicas (testimonios y hechos probados 7.1.5, 7.1.6 y 7.1.9).

Probado quedó que, luego de salir de la base militar de Tolemaida, el capitán Víctor Hugo Buitrago González tomó la carretera que de Girardot conduce a Melgar y a la altura del puente sobre el río Sumapaz perdió el control del vehículo, cayendo este establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

Así las cosas, las declaraciones de las personas que tienen alguna relación con las partes del asunto, serán valoradas, tras confrontarlas con las demás pruebas aportadas al proceso.” Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 28 en el río, accidente como resultado del cual fallecieron el capitán Buitrago González y el sargento Desiderio García (hechos probados 7.1.5, 7.1.6).

Asimismo, quedó acreditado con el informe policial de accidente de tránsito que la causa del siniestro fue el exceso de velocidad (hecho probado 7.1.5); y con el informe pericial de toxicología forense, que el cuerpo del capitán Buitrago arrojó un nivel de alcoholemia de 199 mg de etanol/100 ml de sangre total (hecho probado 7.1.9). Así las cosas, la parte demandante refiere en el escrito introductorio que la muerte de Víctor Hugo Buitrago ocurrió por falla del servicio porque el Ejército Nacional “omitió cumplir las medidas de seguridad y protección del personal bajo su mando (…) al permitirle salir del fuerte de Tolemaida en avanzado estado de embriaguez, y conduciendo el vehículo automotor de su propiedad”.

Pues bien, es importante reiterar que conforme lo expuesto en el numeral 6.2 de esta sentencia, si bien la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual para dirimir las controversias en las que se vea comprometida la responsabilidad del Estado, lo cierto es que el régimen de responsabilidad subjetivo o de falla en el servicio es el título de imputación que se aplica por excelencia, toda vez que en dicho régimen, bajo el entendido que el funcionamiento del Estado y el ejercicio de las potestades públicas están fundamentalmente regladas, el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administración es la fuente primordial de la responsabilidad75.

No obstante, en todos los casos, es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño es imputable al hecho determinante y exclusivo de la propia víctima. En suma, para acceder a las pretensiones de la demanda, se tiene que la parte actora debe acreditar que por acción u omisión el Ejército Nacional desatendió un deber normativo y con ello causó el daño antijurídico, salvo que se demuestre una causal exonerativa de responsabilidad.

Descendiendo al caso concreto, para la Sala no está acreditada la falla del servicio que se imputa al Ejército Nacional, pues la parte demandante no probó que se debía hacer control a la salida del fuerte de Tolemaida del personal que se encontraba de 75 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 1993, Rad.: 8163; sentencia del 10 de marzo del 2011, Rad: 17.738;

Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 50315. Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 29 permiso, conduciendo un vehículo particular y que no estaba ejerciendo actividades propias de la actividad castrense, aunado a que no demostró que quienes se encontraban en el puesto de salida conocieran del estado de embriaguez de Víctor Hugo Buitrago González.

De igual manera, debe indicarse que los guardias de la talanquera de salida de la base militar tampoco podían detener o impedir la salida del señor Buitrago pues, al margen de que no conocían su estado de embriaguez, no había razones para restringir su movilidad en tanto la conducción de vehículos es una actividad lícita y no había orden que determinara que debía impedírsele la salida.

Aunado a lo anterior, no puede imputarse la muerte del señor Buitrago González al Ejército Nacional porque está probado que aquella no ocurrió durante la prestación del servicio ni por la conducción de un vehículo oficial, pues la víctima se encontraba de permiso y deliberadamente decidió consumir bebidas alcohólicas para posteriormente conducir el vehículo de su propiedad en el que no tenía encomendada alguna labor institucional o propia de sus funciones, de las que se deduzca que se omitieron protocolos estrictos de la actividad militar.

En efecto, si bien la actora aduce que hubo falla del servicio por parte del Ejército Nacional al permitir la salida de la base militar de Tolemaida del capitán Buitrago González en estado de embriaguez, se reitera, lo que está probado es que la víctima no se encontraba en servicio y que el daño se causó mientras voluntaria y negligentemente se desplazaba a bordo de un vehículo particular.

Adicionalmente, aunque el testigo Holman Ariel Beltrán Leyva en su declaración refirió que a la salida del fuerte militar se detuvieron en un puesto de control en el que solo se bajó el capitán Buitrago González e “hizo revisar el vehículo”, lo cierto es que no existe otra prueba de la cual se pueda contrastar o corroborar esa aseveración y, de hecho, se tiene que la otra pasajera -Niki Michel Lozano Guzmán- en su testimonio no hizo alusión al mencionado control.

Por el contrario, lo que sí está acreditado es que el capitán Víctor Hugo Buitrago González asumió una actitud temeraria e irresponsable, desconociendo la prohibición normativa76 contenida en el Artículo 131, literal f del Código Nacional de Tránsito respecto de la conducción de vehículos en estado de embriaguez, poniendo en peligro su propia vida y la de las personas que lo acompañaban en ese momento, quienes además, pese a tener conocimiento que la víctima había ingerido 76 Ibídem.

Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 30 bebidas alcohólicas, voluntariamente abordaron como pasajeros el automóvil y se abstuvieron de impedir que el señor Buitrago González condujera su vehículo en estado de alicoramiento. En esas condiciones, no se demostró que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional incurriera en una falla en el servicio por acción u omisión que incidiera de manera directa en el accidente sufrido por el capitán Víctor Hugo Buitrago González; por el contrario, lo que se evidencia es que el daño resulta imputable al actuar culposo de la víctima, la cual conducía un vehículo particular de su propiedad en estado de embriaguez y a exceso de velocidad y que, se itera, no se encontraba ejerciendo actos del servicio.

Así pues, aunque en la demanda se alega que el evento denominado “las colonias” era de obligatoria asistencia y se trataba de un acto del servicio, dicho fundamento carece de coherencia jurídica y respaldo probatorio. En efecto, contrario a lo aducido por la actora, en el proceso quedó acreditado que el capitán Buitrago González se encontraba de permiso, ingresó al evento con una acompañante ajena a la institución y, además, los testigos refieren que los asistentes estaban consumiendo bebidas alcohólicas y viendo partidos de futbol, situación que de tajo desvirtúa la aseveración de la parte demandante y del testigo Hollman Ariel Beltrán Leyva en ese sentido, pues lo que se evidencia es que se trataba de una actividad recreativa en la que no se estaban llevando actos propios del servicio.

Adicionalmente, la Sala destaca que la actividad que se alega como causante del daño no fue aquella en la que se produjo el hecho lesivo, pues como quedó acreditado, el capitán Buitrago González no falleció en el evento “las colonias”, ni en las instalaciones del Ejército ejecutando actos del servicio, sino que, por el contrario, su muerte se produjo como consecuencia de un accidente de tránsito en el que conducía un vehículo particular de su propiedad en estado de embriaguez en la vía que de Girardot conduce a Melgar.

En ese mismo sentido y solo en gracia de discusión, aun cuando el evento “las colonias” hubiese sido de carácter obligatorio, ello tampoco habilitaba al capitán Buitrago González para desconocer las normas de tránsito que prohíben expresamente77 conducir en estado de embriaguez. 77 Código Nacional de Tránsito (Ley 769 de 2002). Artículo 131, literal f: “MULTAS.

Los infractores de las normas de tránsito serán sancionados con la imposición de multas, de acuerdo con el tipo de infracción así: (…) Conducir bajo el influjo del alcohol o bajo los efectos de sustancias psicoactivas. Esta conducta será sancionada con las multas establecidas en el artículo 152 de este Código. Si se Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 31 En tales condiciones, no es posible imputar responsabilidad o emitir una condena en contra de la entidad demandada por encontrarse probada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

En efecto, la muerte de Víctor Hugo Buitrago González en la carretera que de Girardot conduce a Melgar, era (i) irresistible78 para la entidad demandada por la imposibilidad objetiva de evitarlo, toda vez que el hecho causante del daño devino de una actuación deliberada y negligente de la víctima, ya que gozando de su turno de permiso, esta puso en peligro inminente su vida cuando decidió conducir en estado de alicoramiento y con exceso de velocidad;

(ii) imprevisible79, porque no era posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia, pues la entidad demandada espera que los actores viales cumplan las normas de tránsito y que su actuación sea prudente, aunado a que el señor Buitrago González no estaba ejerciendo actos propios del servicio que generaran riesgo para su integridad física y que, además, se había comprometido a observar normas de buena conducta durante el período de “salida al exterior, vacaciones y permisos de moral y bienestar” (hecho probado 7.1.3); y (iii) exterior respecto del demandado80, por cuanto esa actuación deliberada de la víctima fue la causa adecuada del daño, frente a lo cual no se acreditó que la parte demandada tuviese alguna injerencia. Dicho de otra manera, se evidencia que en el presente caso no se configuró una falla en el servicio de la demandada, y que el daño es imputable a la culpa de la trata de conductores de vehículos de servicio público, de transporte escolar o de instructor de conducción, la multa y el período de suspensión de la licencia se duplicarán. En todos los casos de embriaguez o alcoholemia el vehículo será inmovilizado.

El estado de embriaguez o alcoholemia se establecerá mediante una prueba que no cause lesión, la cual será determinada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.” 78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad.: 16530, y Sentencia del 26 de mayo de 2010, Rad.: 18800: Se entiende la irresistibilidad como la “imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.” 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad.: 16530: “resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia” 80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de mayo de 2010, Rad.: 18800: la exterioridad respecto del demandado “se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que (se) invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente (…) la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”.

Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 32 víctima, por lo cual en la parte resolutiva se confirmará la sentencia del 25 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, pero por lo aquí expuesto, esto es, al constatar que no se configuró una falla en el servicio y porque el daño antijurídico es imputable a la culpa de la víctima. 8.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. A su turno, el artículo 361 del C.G.P. vigente para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación81, establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”; sin embargo, vale aclarar que estás últimas serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 de esa misma norma.

Al punto, el artículo 365 ibídem, prevé las siguientes reglas para proceder a la condena en costas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. (Se subraya) De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que es procedente condenar a la parte demandante a pagar las costas y agencias en derecho en favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, toda vez que fue la parte vencida en el proceso de reparación directa, a quien se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación y aquellas se encuentran acreditadas, pues la parte demandada compareció al proceso mediante apoderado judicial, quien realizó actividades de 81 Fl. 562 a 564, C. Ppal.

Maríalena Galindo Márquez presentó recurso de apelación el 30 de enero de 2020. Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 33 defensa judicial, consistentes en contestar la demanda, asistir a las audiencias, solicitar pruebas y presentar alegatos de conclusión. En relación con las agencias en procesos de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los numerales 382 y 483 del artículo 366 del Código General del Proceso, en concordancia con los artículos 5, numeral 1° y 7 del Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 201684, vigente para el momento de la presentación de la demanda, tratándose de procesos “declarativos en general” que se surten en segunda instancia la tarifa de agencias en derecho será entre 1 y 6 SMLMV.

En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del 25 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de condenar en costas a la parte demandante y fijar las agencias en derecho en 1 SMLMV, debido a que fue la parte vencida en el proceso y su causación está comprobada, por lo que su liquidación se hará de manera concentrada por la secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 25 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así: 82 “3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado […] Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables.

Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará 83 “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. 84 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

Acuerdo que es aplicable por la fecha de presentación de la demanda y en atención a lo dispuesto en el artículo 7 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto 5 de 2016. Radicado: 250002336000201601709 01 (66940) Demandante: Gloria Inés González y otros 34 “Primero: Negar las pretensiones de la demanda. Segundo: Condenar en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por la secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 366 y 365.8 del Código General del Proceso.

Fijar por concepto de agencias en derecho en segunda instancia 1 SMLMV en favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.”

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRÍQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF