CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. Demandada: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Auto que resuelve recurso de apelación La Sala1 decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 25 de noviembre de 2021, proferido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La sociedad Odebrecht Participações e Investimentos S.A., a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20112, presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio -en adelante SIC-, cuyas pretensiones son las siguientes: “[…] PRIMERA.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 5216 de fecha 16 de febrero de 2017 y notificada el 1° de enero de 2019, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO dentro del trámite 17- 14777. SEGUNDA. Que, como consecuencia de la anterior pretensión, a título de restablecimiento se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO el reembolso de la totalidad de los perjuicios sufridos por parte de la sociedad ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A., como consecuencia del decreto de las medidas cautelares por parte de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO mediante la Resolución No. 5216 de fecha 16 de febrero de 2017, teniendo en cuenta que las medidas cautelares ordenaron a la ANI la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 001 del 14 de enero de 2010 para la ejecución del proyecto RUTA DEL SOL, lo que se cumplió mediante la firma del Acuerdo de 1 Mediante auto de 15 de febrero de 2024, se remitió el proceso al Despacho del ponente, dado que, en la Sala de la misma fecha, se improbó el proyecto inicialmente considerado. 2 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: Odebrecht Participações e Investimentos S.A. Terminación del Contrato el 22 de febrero de 2017.
Dichos perjuicios si bien a la fecha no son cuantificables, si son determinables, así: 2.1. Las sumas contenidas en la sentencia del 6 de diciembre de 2018 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso con radicado 250002341000201700083-00, hoy apelada, que condenó de forma solidaria a ODEBRECHT LATINVEST COLOMBIA S.A., en su calidad de accionista de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., por virtud de cesión de acciones que le hizo la sociedad ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A.3 a pagar los perjuicios causados al Estado como consecuencia de la no ejecución del Contrato de Concesión No. 001 del 14 de enero de 2010, así: Por ser la oferta más costosa $128.042.783.145,20 Por los sobornos $35.101.419.000 Por la atención prioritaria de la vía $90.000.000.000,oo Por la estructuración de un nuevo proyecto $5.845.000.000,00 Por el rezago en el ritmo de inversión $87.329.454.951,74 Por la mora en la entrega de la vía en un nivel 3G $325.000.000.000,oo Por el aplazamiento en la reversión de la obra $44.337.487.265,56 TOTAL $715.656.144.362,50 2.2.
La totalidad de los perjuicios que llegue sufrir la sociedad ODEBRECHT LATINVEST COLOMBIA S.A., en su calidad de accionista de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., por virtud de cesión (sic) de acciones que le hizo ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A., producto de otras acciones que en la fecha se están tramitando y pueden determinar indemnizaciones para el Estado en virtud de la terminación del anticipada (sic) del Contrato de Concesión No. 001 del 14 de enero de 2010 firmado con la ANI para la ejecución del proyecto RUTA DEL SOL, tales como: 2.2.1.
Demanda arbitral presentada por la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL que cursa en el Centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, bajo los radicados Nos. números 4190 y 4209, junto con demanda de reconvención presentada por la ANI para que se declare la nulidad del contrato de Concesión. 2.2.2. Acción de reparación directa presentada por la ANI ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercero, (sic) Subsección B, cuyo radicado es el No. 25-000-23-36-000-209-0016-00 y el Magistrado Ponente es el Dr. FRANKLIN PÉREZ CAMARGO. […]”.
(negrilla del texto). II. PROVIDENCIA APELADA 2. El tribunal de primera instancia, mediante proveído de 25 de noviembre de 2021, resolvió: “[…]
PRIMERO. - RECHAZASE la demanda presentada por la sociedad ODEBRECHT PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3 ODEBRECHT LATINVEST COLOMBIA S.A.S., cesionaria de las acciones de OPI en la Concesionaria Ruta del Sol, estaría legitimada para repetir en contra de OPI por ser la cedente de dichas acciones. 3 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: Odebrecht Participações e Investimentos S.A.
SEGUNDO. - En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones que sean del caso y previa devolución de los anexos a la parte actora, sin necesidad de desglose. […]”. (negrilla del texto). 3. Como sustento de la decisión, expuso que de acuerdo con lo previsto en el artículo 20 de la Ley 1340 de 24 de julio de 20094, “[…] todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite […]”. 4.
Señaló que la Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 20175 fue expedida por la SIC dentro del expediente administrativo número 17-14777 de 20 de enero de 2017, correspondiente a la investigación iniciada por la SIC respecto de la sociedad Odebrecht Participacões e Investimentos S.A., con el fin de indagar la eventual comisión de conductas anticompetitivas en el proceso de Licitación Pública N° SEA- LP-001-2009, que culminó con el Contrato de Concesión N° 001 de 14 de enero de 2010. 5.
Indicó que la citada resolución fue expedida por la SIC con la finalidad de “[…] preservar y salvaguardar el orden legal y constitucional de la libre competencia económica, y garantizar la efectividad de una eventual decisión sancionatoria […]”, por tanto, no podía ser considerada como un acto definitivo, toda vez que: i) según el anotado artículo 20 de la Ley 1340, todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, con excepción del auto que niega pruebas y el que el adopta la decisión sancionatoria definitiva y ii) las medidas cautelares adoptadas en el acto acusado eran de carácter transitorio y podían ser levantadas en el evento de que la sociedad demandante no fuera sancionada. 6.
Aunado a ello, manifestó que la SIC, dentro del expediente administrativo número 17-14777, profirió la Resolución núm. 82510 de 28 de diciembre de 20206, mediante la cual sancionó a la demandante por actuaciones contrarias a la competencia, por lo que sería este el acto administrativo definitivo, sujeto al control contencioso administrativo. 7.
Por lo expuesto, rechazó la demanda, por configurarse el supuesto de que trata el numeral 3. del artículo 169 de la Ley 1437. III. RECURSOS 8. La demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el proveído de 25 de noviembre de 2021, argumentando que: 8.1. El acto administrativo acusado es de carácter definitivo, en razón a que: 4 “[…] Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia […]”. 5 “[…] Por la cual se decreta una medida cautelar […]”. 6 “[…] Por la cual se imponen unas sanciones por infringir el régimen de protección de la competencia […]”. 4 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: Odebrecht Participações e Investimentos S.A. “[…] lo que aparente y formalmente sería una decisión administrativa de mero trámite o preparatoria, material o sustancialmente NO LO FUE.
El acto contentivo en la medida precautoria en comento, por la transcendencia, la dimensión de su objeto, sus efectos, y su gravedad, así como su carácter irreversible, no puede ser catalogado como un simple acto de sustanciación; por el contrario, es una decisión claramente definitoria y de fondo, dado que resulta imposible que con posterioridad a su materialización se retrotraigan los efectos y consecuencias de ésta, finiquitando allí toda posibilidad para mi representada de que ante una decisión absolutoria pudiera continuar ejerciendo los derechos de que era titular en virtud del Contrato No. 001 del 14 de enero de 2010. […]”.
(negrilla y subrayado del texto). 8.2. Agregó que, si bien el acto acusado formalmente es un acto de trámite, materialmente la SIC “[…] tomó una decisión de fondo, pues convirtió una medida cautelar que por naturaleza es accesoria y dependiente de un proceso principal, en una decisión definitiva al ordenar la terminación anticipada de un contrato de concesión de infraestructura con un plazo de duración de 25 años […]”.
(negrilla del texto). 8.3. Señaló que “[…] los efectos y las causales de nulidad de una medida cautelar como la que nos ocupa, que ordenó la terminación y liquidación de un contrato de concesión vial que tenía un plazo de ejecución de 25 años son independientes de la decisión con la que concluyó el procedimiento administrativo sancionatorio de la SIC […]”. 9.
En consecuencia, solicitó que se revoque el auto de 25 de noviembre de 2021 y, en su lugar, se disponga la admisión del medio de control de la referencia. IV. TRÁMITE DE LOS RECURSOS 10. El magistrado sustanciador en primera instancia, mediante proveído de 25 de enero de 2022, dispuso: i) rechazar por improcedente el recurso de reposición, al haberse interpuesto contra una decisión de sala y ii) conceder el recurso de apelación ante el Consejo de Estado.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia y oportunidad 11. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal g)7 del numeral 2. del artículo 1258 de la Ley 1437 y en el numeral 1.9 del artículo 24310 ibidem, es 7 “[…] Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2.
Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas. […]”. 8 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 9 “[…] Artículo 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. […]”. 10 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 5 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: Odebrecht Participações e Investimentos S.A. competente para resolver el recurso de apelación incoado por la actora contra el proveído de 25 de noviembre de 2021. 12.
El auto objeto de impugnación, conforme se observa en el índice 11 del expediente digital de primera instancia, fue notificado mediante estado de 1. ° de diciembre de 2021, por lo que, al haberse interpuesto el recurso de apelación ese mismo día, fue presentado oportunamente11. V.2. Caso concreto 13. Corresponde determinar si se configuró o no la causal de rechazo prevista en el numeral 3. del artículo 169 de la Ley 1437, consistente en que el asunto no es susceptible de control judicial. 14.
Como consecuencia de lo anterior, si se confirma, modifica o revoca el auto de 25 de noviembre de 2021. 15. En el auto impugnado se rechazó la demanda, por cuanto la Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 2017, es un acto de trámite dentro de los procesos de protección de la competencia. 16. La accionante apeló la anterior decisión, al estimar que, el acto acusado si es susceptible de control judicial, en razón a que, mediante este se adoptó una medida cautelar tendiente a la terminación y liquidación de un contrato de concesión de infraestructura, por lo tanto, los efectos de dicha decisión no son transitorios ni temporales, sino definitivos. 17.
Para efectos de resolver, la Sala trae a colación el artículo 18 de la Ley 1340, el cual dispone: “[…] La autoridad de competencia podrá ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones señaladas en las normas sobre protección de la competencia, siempre que se considere que de no adoptarse tales medidas se pone en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria […]”. 18.
Asimismo, el artículo 20 ibidem, señala que: “[…] Para efectos de lo establecido en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, con excepción del acto que niegue pruebas. […]”. (negrilla fuera del texto) 19.
Con sustento en las normas citadas supra, se considera que en los procesos administrativos de protección de la competencia de que trata la Ley 1340, todas las decisiones que se expidan para impulsar la actuación son de trámite, con excepción 11 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3. del artículo 244 del CPACA, cuando la decisión es notificada mediante estado, el recurso de apelación deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 6 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: Odebrecht Participações e Investimentos S.A. del acto que niega pruebas y el que define si hay lugar o no a imponer sanciones administrativas. 20.
Significa lo precedente que, por expresa disposición legal, el acto que adopta una medida cautelar dentro del mencionado proceso administrativo sancionatorio no es definitivo. 21. Esta Sección, al resolver un caso de supuestos fácticos y jurídicos similares a los de la referencia, resolvió: “[…] 27.1. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Oficio identificado con el radicado núm. 17-14777-0-0 de 20 de enero de 2017, inició una actuación administrativa, con el fin de indagar la eventual comisión de conductas anticompetitivas en el proceso de licitación pública núm. SEA-LP-001-2009, el cual culminó con la suscripción del Contrato de Concesión núm. 001 de 14 de enero de 2010. […] 27.4.
El Superintendente de Industria y Comercio, mediante Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 201712, en ejercicio de las facultades legales y, en especial, las previstas en el artículo 18 de la Ley 1340 y el numeral 7. ° del artículo 3.° del Decreto 4886 de 2011, en el marco del procedimiento administrativo identificado con el radicado núm. 17-14777, consideró y resolvió: […]
ARTÍCULO PRIMERO. Ordenar a título de medida cautelar, la suspensión o cesación de los efectos de las conductas presuntamente contrarias a la libre competencia económica desplegadas por el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (INCO) -Hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)- y su ex funcionario y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. a través de algunas de las empresas que lo conforman, que generaron la suscripción del Contrato de Concesión No. 001 de 14 de enero de 2010 en relación con la Ruta del Sol - Tramo 2, de acuerdo con lo expuesto en la Parte Motiva de esta Resolución.
ARTICULO SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y con el fin de restablecer la libre competencia económica, se ORDENA a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) dar por terminado de manera inmediata el Contrato de Concesión No. 001 de 14 de enero de 2010 junto con sus modificaciones, adiciones y otrosíes, suscrito con la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. […].
ARTÍCULO TERCERO. Como consecuencia de la terminación del contrato, se ORDENA a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) que disponga la liquidación del Contrato de Concesión No. 001 de 14 de enero de 2014 junto con sus modificaciones, adiciones y otrosíes, en el estado en que se encuentre. […]. 29. En ese orden de ideas, la Sala considera que la Resolución acusada fue expedida en ejercicio de las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Industria y Comercio, respecto a su función de inspección, vigilancia y control, dentro de las cuales se resalta la consistente en “[…] 12 Cfr. índice núm. 3 de Samai.
“[…] ED_CUADERNO1_03ANEXOS DE DEMANDA(.pdf) NroActua 3 […]”. Folio 1. 7 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: Odebrecht Participações e Investimentos S.A. ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones señaladas en las normas sobre protección de la competencia […]”, con el propósito de garantizar la efectividad de una eventual decisión sancionatoria. 30.
De acuerdo con el recuento fáctico y el marco normativo y el desarrollo jurisprudencial indicados supra, es preciso indicar que, contrario a lo manifestado por el apelante, los actos acusados no son susceptibles de control judicial, por cuanto no crearon, modificaron ni extinguieron la situación jurídica del demandante, en este caso en particular. 31.
Al respecto, se advierte que el acto que decreta la medida cautelar, en el caso sub examine, es un acto de trámite, según los términos expresamente previstos en el artículo 20 de la Ley 1340, que indica “[…] todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, con excepción del acto que niegue pruebas. 32.
Asimismo, es preciso indicar que la decisión de terminación y liquidación del Contrato de Concesión núm. 001 de 14 de enero de 2010 no se materializó en virtud a lo dispuesto en la Resolución acusada, sino que se generó con ocasión al Acuerdo de Terminación y Liquidación13 suscrito de mutuo acuerdo por las partes (Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.14), el 22 de febrero de 201715. 33.
En ese sentido, se resalta que los actos acusados no pusieron fin ni impidieron continuar la actuación administrativa sancionatoria, en este caso, por cuanto con posterioridad a su expedición, el Superintendente de Industria y Comercio, mediante Resolución núm. 82510 de 28 de diciembre de 2020, declaró la violación a la libre competencia e impuso sanciones por infringir su régimen de protección, en el marco del procedimiento administrativo identificado con el radicado núm. 17-14777; decisión que no fue demandada en este proceso. […]”16.
(negrilla del texto) (subrayado fuera del texto). 22. Así las cosas, la Sala encuentra que le asistió razón al a quo al haber rechazado la demanda por considerar que el asunto no era susceptible de control judicial, en razón a que, por expresa disposición legal, el acto administrativo a través del cual se decretan medidas cautelares en un procedimiento de protección de la competencia es de trámite. 23.
Adicionalmente, cabe resaltar que la SIC expidió la Resolución núm. 82510 de 28 de diciembre de 202017, mediante la cual declaró la violación a la libre competencia e impuso sanciones por infringir su régimen de protección, en el marco del procedimiento administrativo identificado con radicación núm. 17-14777; decisión que no fue demandada en este proceso. 24.
En consecuencia, se confirmará el auto de 25 de noviembre de 2021. 13 Asimismo, el documento modificatorio núm. 1 del referido Acuerdo, el 27 de marzo de 2017 (Cfr. índice núm. 3 de Samai. “[…] ED_CUADERNO2_01ANEXOS DE LA DEMANDA-CONTINUACION(.pdf) NroActua 3 […]”. Folios 162 a 172). 14 Conformada por Constructora Norberto Odebrecht de Colombia S.A.S., Estudios y Proyectos del Sol S.A.S –EPISOL S.A.S;
CSS Constructores S.A.; y Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. 15 Cfr. índice núm. 3 de Samai. “[…] ED_CUADERNO2_01ANEXOS DE LA DEMANDA-CONTINUACION(.pdf) NroActua 3 […]”. Folios 137 a 156. 16 Consejo de Estado. Sección Primera. Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto de 10 de noviembre de 2023. Radicación núm.: 25000-23-41-000-2019-00617-01.
Demandante: Constructora Norberto Odebrecht S.A. 17 “[…] Por la cual se imponen unas sanciones por infringir el régimen de protección de la competencia […]”. 8 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2019-00618-01 Demandante: Odebrecht Participações e Investimentos S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 25 de noviembre de 2021.
SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.