Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2017-00046-01 (3222-2023) Demandante: Domingo Ramón Montes Avilez Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.
Discusión sobre la demostración de un tiempo de servicios. Falta de acreditación de los 20 años de servicio para acceder a la pensión de la Ley 33 de 1985. Valoración probatoria. No se analiza falsedad de documentos, sino su idoneidad y conducencia. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Domingo Ramón Montes Avilez instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto presunto derivado de la configuración del silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta a la petición del 17 de mayo de 2016 formulada ante la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la que había solicitado el reconocimiento de una pensión ordinaria 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00046-01 (3222-2023) de jubilación con base en el régimen de la Ley 33 de 1985. Que, a título de restablecimiento del derecho, se conceda dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y demás factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico.
Que se ordene el pago indexado de las mesadas adeudadas desde la fecha de efectividad de la prestación. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 28 de mayo de 1958 y ejecutó unos contratos de prestación de servicios en calidad de educador del municipio de Ciénaga de Oro durante los siguientes períodos: del 20 de febrero al 30 de noviembre de 1987; del 2 de mayo al 30 de noviembre de 1988; del 3 de abril al 3 de noviembre de 1989; del 2 de abril al 30 de noviembre de 1990; del 1 de marzo al 30 de noviembre de 1991; del 4 de mayo al 4 de octubre de 1992; del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1993; del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1994; del 1 de marzo al 30 de diciembre de 1995; del 1 de febrero al 30 de diciembre de 1996; del 2 de enero al 30 de diciembre de 1997;
Que en 1998 continuó vinculado bajo el amparo de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, situación que fue legalizada a través del Decreto 0036 del 31 de enero de 2002. Que a partir del 1.° de enero de 2002 pasó a formar parte de la planta de cargos del departamento de Córdoba, debido a la no certificación del mencionado municipio, laborando hasta el 19 de agosto de 2010.
Que reporta un total de 193 semanas cotizadas a Colpensiones con motivo de los tiempos laborados al servicio del departamento de Córdoba. Que, el 17 de mayo de 2016 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989.
Que a la fecha de radicación de la demanda (17 de enero de 2017) esta petición no había sido respondida, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo y la consecuente generación de un acto presunto. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 53 de la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00046-01 (3222-2023) Constitución Política; parágrafo transitorio 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005; 81 de la Ley 812 de 2003; 15 de la Ley 91 de 1989; y 1.º de la Ley 33 de 1985.
Que al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003 se encontraba adscrito al servicio público educativo como docente mediante contratos de prestación de servicios, por lo que, como el legislador no distinguió el tipo de vinculación que debía tener el educador para determinar el régimen pensional aplicable en razón de la fecha de ingreso, no le estaría permitido hacerlo al juez ni a la entidad de previsión, de manera que su pensión debe ser otorgada con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985.
Que para determinar lo anterior debe darse aplicación de la tesis hasta ahora sostenida por el Consejo de Estado de los contratos de prestación de servicios como especie de vinculación al sector público de los maestros oficiales, según la cual debe observarse el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, más aún en el caso concreto en el que se utilizó dicho vínculo para encubrir una relación laboral con prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 10 de marzo de 2017 fue admitida la demanda,2 y se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quien contestó de manera extemporánea.3 El 20 de junio de 20184 se llevó a cabo la audiencia inicial en la que se fijó el litigio, se declaró fallida la conciliación y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.
Los días 17 de julio, 8 y 23 de agosto de 20185 se celebró la audiencia de pruebas en la que se recaudaron e incorporaron los medios de convicción, por lo que, una vez concluida esta etapa, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia del 12 de diciembre de 2022 negó las pretensiones, sin condena en costas.
Expresó que, conforme al material probatorio está acreditado que el actor nació el 28 de mayo de 1958, por lo que cumplió 55 años de edad el 28 de mayo de 2013, y que estuvo vinculado al Estado durante varios años. Que, por una parte, suscribió contratos de prestación de servicios con el municipio de Ciénaga de Oro entre los años 1987 a 1997, para prestar sus servicios como maestro oficial, obteniendo un 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid. 6 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00046-01 (3222-2023) total de tiempo de servicios de 8 años y 4 meses. Que también demostró que laboró como educador en provisionalidad desde el 1 de febrero de 2002 hasta el 19 de agosto de 2010, y posteriormente entre el 19 de abril de 2016 y por lo menos hasta el 1 de agosto de 2018, esto es, por 10 años 10 meses.
Que, por tal motivo, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), el demandante ya se encontraba prestando sus servicios como docente, de manera que le es aplicable el régimen pensional dispuesto en la Ley 91 de 1989, que en su artículo 157 dispone que dicha prestación para los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, será el dispuesto en el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que para el caso era la Ley 33 de 1985.
Que si bien para poder computar los tiempos laborados por el reclamante a través de vínculos contractuales sería necesario acreditar que durante ese tiempo se realizaron los aportes para pensión, según la postura que fue reafirmada en sentencia del 3 de marzo de 2022 dictada por el Consejo de Estado en el proceso con numero interno 4784-2014, lo cierto es que esta línea no es pacífica en dicha corporación, por lo que por favorabilidad debe entenderse que sí puede computarse este tiempo, pero ordenando que se realicen las gestiones de cobro de los aportes faltantes para garantizar la financiación de la prestación. Que, a pesar de estar demostrada la prestación de 8 años y 4 meses de servicio docente, en razón de los nombramientos en provisionalidad, y un tiempo de 10 años y 10 meses mediante contratos de prestación de servicios, tales tiempos solo suman un total de 19 años y 2 meses que no le permiten al accionante tener satisfecho el requisito legal de los 20 años de labor oficial.
Que, aun en el entendido de que en la demanda se afirmó que “en el año 1998 continuó vinculado, amparado por Ley 60 y 115, situación legalizada a través del Decreto 036 de 31 de enero de 2002”; y pese a que esto mismo se reportó en los certificados expedidos por el municipio de Ciénaga de Oro, lo cierto es que no obra en el expediente el aludido acto administrativo, y en todo caso no existe certeza sobre los extremos temporales por los cuales se produjo dicho vínculo entre las partes durante los años 1998 a 2001, sin que sea posible interpretar que fue una contratación ininterrumpida, pues no existe material probatorio que así lo demuestre.
Que, habiéndose requerido a la mencionada entidad territorial para que como prueba de oficio allegara las ordenes de prestación de servicios o los actos de nombramiento del accionante para los periodos de 1998 a 2001, se advierte que no se aportó documento alguno, por lo que estos no pueden ser tenidos en cuenta para consolidar el derecho pensional pretendido, impidiendo acceder al mismo.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00046-01 (3222-2023) RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante interpuso recurso de apelación. Afirmó que, como se lee en las certificaciones que reposan en el expediente suscribió contratos de prestación de servicios solo hasta el año 1997, y, "en el año 1998 continuó vinculado, amparado por la Ley 60 y 115, situación legalizada a través del Decreto 036 de enero 31 de 2002".
Que estos extremos laborales contenidos en dichas pruebas dan cuenta de que laboró todo el año 1998, al igual que en 1999, 2000 y 2001 como docente en el municipio de Ciénaga de Oro, tal como lo refrendó la Resolución 000546 de 21 de febrero de 2017 suscrita por el secretario de educación departamental de Córdoba, actuando en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión, pero aceptando que tuvo vínculos contractuales con dicha entidad territorial.
Que la certificación tenida en cuenta por el juez de primera instancia no fue suscrita por el alcalde del referido municipio, sino por el jefe de archivo, en la cual, no se está certificando el tiempo laborado, ya que solo se indican y enlistan los documentos que reposan en los archivos de esa entidad. Que, por lo anterior, el análisis del tribunal es una contradicción a la que se llega por una acción valorativa contraevidente del material probatorio, lo que configura un defecto fáctico por valoración arbitraria, porque no se está teniendo en cuenta un certificado laboral por requerir en su lugar el acto administrativo de nombramiento, cuando el legislador no ha previsto un régimen de tarifa legal para comprobar lo propio.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 1.º de junio de 20238 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
El Ministerio Público9 solicitó que se confirme el fallo apelado. Señaló que si bien para los docentes vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 les es aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, tal como sería el caso del actor, lo cierto es que en el caso particular no resulta viable afirmar que cumplió con los 7 Ibid. 8 Ver índice 4 de SAMAI. 9 Ver índice 9 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00046-01 (3222-2023) requisitos necesarios para ser titular de la prestación reclamada, ya que no aportó prueba de la que se pueda inferir con certeza lo mencionado, máxime si se tiene en cuenta que la normativa es clara en la coexistencia de todas las exigencias para consolidar el derecho, y por otra parte, en virtud del principio de la carga de la prueba, esta acreditación recaía exclusivamente sobre la parte demandante.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si el demandante demostró adecuadamente que sostuvo algún tipo de vínculo como docente oficial entre 1998 y 2001, y si tal período puede ser computable con el fin de satisfacer el requisito del tiempo de servicio necesario para reconocer una pensión ordinaria de jubilación con base en la Ley 33 de 1985.
Cuestión previa El 26 de mayo del presente año, el magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves manifestó su impedimento para conocer del presente medio de control con fundamento en la causal 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, debido a que conoció del proceso de la referencia en primera instancia y suscribió la sentencia objeto de apelación en calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Córdoba.
Al respecto, se precisa que el régimen de impedimentos busca garantizar la imparcialidad e independencia en las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales. En esa medida, a través de esta figura pretende evitarse que existan situaciones de hecho que puedan comprometer el criterio que asuman los jueces en las providencias que profieran dentro de los asuntos asignados para su conocimiento.
Siendo así, cuando un funcionario judicial advierta que se encuentra impedido, deberá manifestarlo, con el fin de salvaguardar los principios que rigen la debida administración de justicia. Pues bien, una vez verificada la sentencia recurrida, la cual fue dictada el 12 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, se observa que, en efecto, el magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves integró la respectiva Sala de decisión y en consecuencia suscribió la providencia controvertida en esta instancia en calidad de ponente.
Por consiguiente, se considera que se presentan elementos subjetivos en la manifestación de impedimento que llevan a considerar que la decisión que llegare a adoptarse en el asunto mencionado comporta para el magistrado una posible afectación de la objetividad e imparcialidad que se demanda de los titulares de la función jurisdiccional.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00046-01 (3222-2023) Por tanto, esta Subsección declarará fundado el impedimento manifestado por el mencionado magistrado, en aras de salvaguardar los principios de imparcialidad y transparencia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver esta clase de litigios debe darse aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.
Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen. Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación11 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00046-01 (3222-2023) «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto). Resolución del caso concreto Inicialmente se observa que la negativa del juez de primera instancia se basó en el incumplimiento por parte del actor del requisito de 20 años de labor oficial, al no tener demostrado un período supuestamente laborado entre 1998 y 2001.
En todo caso, en virtud de lo resuelto en el fallo recurrido y en el recurso de apelación, se concluye que no existe discusión respecto del régimen pensional aplicable al demandante, correspondiente al de la Ley 33 de 1985, así como tampoco frente al hecho de que se acreditó en debida forma un total de 19 años y 2 meses de actividad docente mediante una vinculación legal y reglamentaria en provisionalidad y una serie de contratos de prestación de servicios celebrados con de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».
(Resalta la Sala). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00046-01 (3222-2023) el municipio de Ciénaga de Oro, sobre los cuales no se presenta debate en cuanto a la posibilidad de contabilizar los tiempos acumulados bajo dicha modalidad. Pues bien, el accionante aseguró que, contrario al análisis probatorio del tribunal, el mencionado lapso de trabajo como educador sí se comprobó adecuadamente, solo basándose en el certificado del 11 de agosto de 2015 suscrito por el alcalde de la referida entidad territorial en la que se indicó expresamente lo siguiente: «[…] En el año 1998 continuó vinculado, amparado por la Ley 60 y 115, situación legalizada a través del Decreto No 036 de enero 31 de 2002. […]»,12 así como en la certificación del 11 de noviembre de 202013 emanada del profesional del área de recursos humanos de dicho municipio que ratificó lo anterior al literalmente consignar la misma afirmación, allegada el 16 de noviembre de 2022 en respuesta a la prueba de oficio decretada el 28 de octubre de 202214 por el tribunal de origen.
Con base en este mismo requerimiento se aportaron los contratos de prestación de servicios celebrados con el reclamante, y una constancia generada el 10 de noviembre de 202215 por el jefe de archivo municipal en la que se indicó que en las instalaciones de la alcaldía reposaban los referidos documentos desde 1987 hasta 1997, precisando que en virtud del Decreto 036 de 2002 fue nombrado maestro en provisionalidad, pero sin mencionar la situación desde 1998 hasta 2001.
Ahora, para la Sala, al revisar la mencionada documentación se generaron una serie de preguntas respecto de su contenido y la capacidad de demostrar con plena credibilidad lo que allí se consignó, por ejemplo: ¿Si el demandante asegura que conforme a los certificados del 11 de agosto de 2015 y del 11 de noviembre de 2020, este siguió laborando sin solución de continuidad entre 1998 y 2001, por nombramiento efectuado a través del Decreto 036 del 31 de enero de 2002, por qué no aportó ni solicitó que se allegara dicho acto?, si supuestamente el jefe de archivo del municipio de Ciénaga de Oro generó la certificación con base en los documentos obrantes en la entidad, ¿por qué no adjuntó tal decreto si lo mencionó expresamente?, ¿si existe este documento, por qué en las certificaciones no se precisaron detalles respecto de la vinculación desde 1998, esto es, por qué no se indicaron los extremos temporales de inicio y fin de este supuesto nombramiento, el tipo de relación legal y la forma de terminación del vínculo en 2001? Si eventualmente lo que sucede es que no se aportó esta prueba porque no existe dicho acto de nombramiento o un contrato de prestación de servicios para la época aludida por haberse extraviado o deteriorado, ¿por qué la parte activa nunca mencionó este hecho?, ¿por qué no se solicitó a la alcaldía municipal que realizara 12 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 13 Ibid. 14 Ibid. 15 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00046-01 (3222-2023) un proceso de reconstrucción del expediente administrativo con base en la normativa que regula la materia?, ¿si este es el caso, cómo es posible que un alcalde, un profesional del área de recursos humanos y un jefe de archivo en 2015 y en 2020 puedan certificar un tiempo de servicio ocurrido en 1998, esto es, 17 y 22 años después? Además, ¿por qué las dos certificaciones de 2015 y de 2020, suscritas por diferentes funcionarios en distintas épocas señalan que el docente siguió vinculado desde 1998, pero manifestando lo propio exactamente con la misma frase sin ninguna modificación o adición de contenido que demostraran que se trataba de revisiones documentales independientes de cada funcionario?, ¿si en estas pruebas se aseguró que el municipio de Ciénaga de Oro no estaba certificado en educación y el actor sostiene en su recurso que entre 1998 y 2001 no estuvo contratado sino nombrado por dicha entidad, cómo es posible que hasta el 31 de enero de 2002 se legalice este vínculo?, ¿si no fue por contrato de prestación de servicios, no tendría que haberse proferido un acto de designación del actor en 1998?, ¿acaso prestó el servicio como docente en ese período de manera irregular sin ningún tipo de relación legal o laboral? También se cuestiona, ¿si supuestamente el accionante estaba nombrado desde 1998 por un municipio que no estaba certificado y desde el 1.º de febrero de 2002 pasó a hacer parte de la planta de personal del departamento, es porque esta última entidad fue la que expidió el Decreto 036 del 31 de enero de 2002?, es decir, ¿el departamento fue el que legalizó la situación del demandante, pero respecto del municipio?, ¿si según el actor para 1998 ya no estaba contratado sino vinculado directamente por el esta última entidad, cómo es posible que el departamento lo hubiera incorporado en virtud de la Ley 60 de 1993, si esta facultad en su momento estuvo prevista para quienes estaban ejerciendo la labor educativa como contratistas, mas no como empleados públicos?, ¿con qué facultad legal se hizo esa incorporación de un docente nombrado en un municipio a un departamento? Como se observa, tales preguntas crean una serie de dudas razonables sobre la idoneidad de las aludidas pruebas y de su capacidad para acreditar la supuesta labor desempeñada por el accionante, tal como lo estimó el tribunal de origen y como lo manifestó el Ministerio Público en su concepto, ya que dichos documentos no permiten absolver con certeza tales supuestos, por lo que es claro que, sin que se trate de una imposición de prueba solemne, en esta causa judicial es claro que la prueba más idónea era el mencionado Decreto 036 del 31 de enero de 2002 a fin de poder confirmar la supuesta prestación del servicio del docente entre 1998 y 2001.
Lo expuesto termina generando un ambiente de incertidumbre, toda vez que no hay un sustento en otro material probatorio incuestionable que permita respaldar el supuesto que se quiere demostrar, por lo que, bajo un criterio eminentemente Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00046-01 (3222-2023) derivado de la sana crítica, necesariamente a los elementos en cuestión debe restárseles credibilidad, pero no por considerarlas falsas, sino por su falta de idoneidad, es decir, por no ser medios inequívocos para poder establecer con precisión la labor educativa presuntamente desarrollada por el actor, más aún porque tampoco se tendría claridad sobre los extremos durante los cuales se materializó esta actividad.
Al respecto, debe precisarse que en esta causa judicial no es dable emitir pronunciamientos sobre la validez o no de los mencionados medios de prueba en lo relacionado con juicios sobre su fiabilidad, pues, además, debe destacarse que las certificaciones allegadas no fueron tachadas de falsedad por la parte demandada. Por tal razón, en esta oportunidad lo que se busca, más allá de descartar unos medios de convicción, es realizar un examen crítico sobre ellos, tal y como fueron practicados en la actuación, pero de ninguna manera desconociendo la procedencia de su incorporación en el presente proceso, sino valoradas en conjunto con los demás elementos con el fin de garantizar el principio de la unidad de la prueba contenido en el artículo 176 del CGP.16 De allí que, para la Subsección no resultan idóneas las pruebas allegadas por el accionante ni la recaudada de oficio, porque este criterio, en esencia, equivale a verificar si el documento es adecuado para demostrar el punto que las partes ponen de presente, esto es, no solo que esté relacionado con el objeto de la controversia y que se encuentre permitido por la ley, sino que además tenga la viabilidad de generar certeza sobre su contenido, o lo que es igual, que de su estudio no se creen dudas, sino respuestas a un interrogante, tanto por su credibilidad sustancial como formal, es decir, por la fiabilidad de lo que se consigna y se extrae de dicho material probatorio, así como por la forma en la que lo hace.
En consecuencia, los documentos bajo examen no cumplen con las referidas condiciones debido a una falta de capacidad probatoria originada en que, en razón a este primer postulado (el de la credibilidad sustancial), se generan una serie de cuestionamientos sobre el sustento de lo allí manifestado.17 De hecho, conforme a este análisis sería totalmente improcedente aducir como lo hace el apelante que se incurre en un defecto fáctico, ya que en ningún momento se están dejando de valorar las pruebas presentadas por la parte actora, y mucho 16 Al respecto ver sentencia de la Corte Constitucional C-830 del 8 de octubre de 2002.
Expediente D-3991. En dicha providencia se señaló lo siguiente sobre el particular: «[…] en el campo probatorio rige, entre otros, un importante principio denominado de unidad de la prueba, en virtud del cual se considera que todas las pruebas del proceso forman una unidad y por consiguiente el juez debe apreciarlas en conjunto, esto es, en forma integral.
La razón de ser del mismo es que la evaluación individual o separada de los medios de prueba no es suficiente para establecer la verdad de los hechos y se requiere, además de ella, efectuar la confrontación de tales medios para establecer sus concordancias y divergencias y lograr conclusiones fundadas y claras sobre aquella verdad. […]» 17 A esta misma conclusión llegó esta Subsección en un caso similar al presente, específicamente en sentencia del 1.º de agosto de 2024, dictada en el radicado: 52001-23-33-000-2016-00208-01 (3052-2019).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00046-01 (3222-2023) menos se realiza una estimación caprichosa o arbitraria de las mismas, sino que, por el contrario, en virtud del estudio crítico asumido por el juez en el marco de su competencia, al examinarlas se les resta la idoneidad que pretendía darles el actor, y, por tanto, no logran comprobar el hecho que se buscaba acreditar.
Lo anterior entonces impide tener como cierto el supuesto de la relación legal del demandante antes entre 1998 y 2001, pues se evidenció que las únicas pruebas con las que se intentó demostrar lo propio son en esencia inconducentes18 y, por tanto, incumplen con uno de los elementos esenciales para que esta tuviera capacidad demostrativa.
Con todo, lo expuesto no significa que se haya modificado y mucho menos derogado la normativa procesal aplicable actualmente a todos los casos sometidos a esta jurisdicción en virtud de lo reglado en el Título V, Capítulo IX del CPACA, y por remisión directa del artículo 211 de dicha norma, también en el Código General del Proceso, en concreto en sus artículos 165 y 176, esto es, la libertad probatoria de las partes.
Por eso, para demostrar la prestación del servicio del reclamante durante el lapso bajo examen, en principio, debió aportar el acto de nombramiento y el acta de posesión que según los certificados sí existen, o bien los contratos de prestación de servicios en caso de que hubiese ingresado a través de esta modalidad, e incluso, eventualmente, los actos de reconstrucción de los mismos que hubiesen seguido estrictamente la normativa de archivo propia para el efecto, así como certificaciones inequívocas y completas sobre el desarrollo de la labor, suscritas por su propio empleador.
Incluso, también pudo haber allegado con lo anterior, constancias laborales de los rectores de las instituciones donde laboró junto a las constancias de pago o actos de aprobación de situaciones administrativas; o bien pudo haber solicitado la práctica de testimonios o informes escritos de parte para poder demostrar de forma fehaciente el desarrollo material de la labor de maestro, la duración de sus vínculos y la naturaleza de las plazas ocupadas.
Sin embargo, las pruebas practicadas solo fueron 2 certificaciones carentes de fundamentación que, lejos de hacerlas contundentes y precisas en su información, lo que en realidad generaron fue una serie de dudas que hacen imposible considerarlas inequívocas, toda vez que, esta incertidumbre conlleva la posibilidad de cometer eventualmente un error al momento de valorar la prueba y de determinar probado un supuesto fáctico tan importante como el examinado, con base en el cual se pudo haber concedido la pretensión sin haber tenido derecho a ella. 18 Recuérdese que la conducencia de la prueba consiste en que: «[…] el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. […]».
Ver sentencia del Consejo de Estado proferida el 15 de marzo de 2013, radicado: 15001-23-31-000-2010-00933-02(19227), y el auto del 12 de diciembre de 2023 dictado por esta corporación en el proceso 85001-23-33-000-2017-00178-02 (4654-2022). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00046-01 (3222-2023) En este punto es de resaltar que tal como lo prevé la regulación procesal, quien alega la ilegalidad es quien debe invocar las normas violadas, el concepto de la violación, y además, desplegar una actividad probatoria19 suficiente y adecuada para lograr el efecto jurídico de los preceptos que fundamentan el derecho reclamado a través de un medio de control como el de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual se traduce en la concreción del postulado adjetivo de la carga de la prueba al tenor del artículo 167 del CGP20.
De este modo, se concluye que el actor no satisfizo la exigencia de acreditar que acumuló más de 20 años de labor oficial que le permitan acceder a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pues solo demostró un máximo de 19 años y 2 meses al haber dejado de laborar el 19 de agosto de 2010. Estos argumentos son suficientes para confirmar el fallo apelado, tal como lo solicitó el Ministerio Público en su concepto.
Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202121 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en 19 El concepto de carga procesal debe entenderse, tal y como fue definido por la Corte Constitucional, en Sentencia C-123 del 18 de febrero de 2004.
M.P. Álvaro Tafur Galvis, así: «Las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en beneficio del mismo sujeto y cuya omisión trae aparejada para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.
Por tanto, no debe perderse de vista que este principio, ante todo es una carga procesal, cuya inobservancia genera una desestimación de las pretensiones o excepciones alegadas por los sujetos procesales». 20 «Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. […]» 21 ARTÍCULO 47.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 23001-23-33-000-2017-00046-01 (3222-2023) nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento presentado por el magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves.
Por tanto, se le separa del conocimiento del presente proceso.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Con impedimento JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente