1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-00450-01 Accionante: Jairo Vargas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – MODIFICA / Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - falta de carga argumentativa.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2024, por la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la solicitud de amparo. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1. El 31 de enero de 2024, el señor Jairo Vargas Vargas instauró acción de tutela, con el fin de que se deje sin efectos parcialmente la sentencia del 16 de noviembre de 2023 1, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, cuyo propósito era que se declarara la nulidad del Oficio por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, la prima de actividad, y el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. 2.
A través del fallo de 17 de mayo de 2022, el Juzgado 17 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Por sentencia de 16 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D confirmó parcialmente la decisión de primera instancia. Consideró que (i) el demandante no tenía derecho al reajuste de la asignación básica en un 20%, pues no se encontraba en una situación igual que los soldados voluntarios que ingresaron al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre 1 Notificada el 29 de noviembre de 2023. 2 Radicado: 11001-33-35-017-2020-00248-01.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-00450-01 Accionante: Jairo Vargas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 de 2000, (ii) no había lugar a reconocerle la prima de actividad, debido a que los soldados profesionales no tenían el mismo nivel jerárquico, ni desempeñaban las mismas funciones que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y, (iii) se debía declarar probada la excepción de prescripción sobre algunas mesadas del subsidio familiar, por cuanto transcurrieron más de 3 años desde el momento en que se hizo exigible el derecho (10 de julio de 2009) y la fecha de la reclamación ante la entidad demandada (17 de septiembre 2018), por lo cual era procedente su reajuste y pago a partir del 17 de septiembre de 2015. 3.
En el escrito de tutela, la parte accionante sustentó que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental a la igualdad por incurrir en una violación directa a la Constitución. Expuso que la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en asuntos muy similares al suyo tomó como inicio del término de prescripción la fecha en la cual quedó ejecutoriada la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 del 2009, esto es, el 26 de septiembre de 20173, y no desde la constitución de la unión marital de hecho, como lo hizo en su caso. 4.
Específicamente trajo a colación las siguientes decisiones dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, pero, por distintas Subsecciones: (i) sentencia de 18 de octubre de 2022, radicación 11001-33-35-015- 2020-00183-01, de la Subsección E; (ii) sentencia de 5 de octubre de 2022, radicación 11001-33-35-028-2020-00021-01, de la Subsección C;
(iii) sentencia de 10 de marzo de 2023, radicación 11001-33-35-008-2020-00265-01, de la Subsección E; (iv) sentencia del 25 de agosto de 2023, radicación 11001-33-42-051-2020- 00281-01, de la Subsección E y; (v) sentencia de 27 de octubre de 2023, radicación 25307-33-33-001-2021-00403-01, de la Subsección E. 5. Sostuvo que se le dio un trato desigual, por cuanto a 5 soldados profesionales que se encontraban en las mismas condiciones fácticas y jurídicas de él, se les reconoció el reajuste del subsidio de familia sin aplicar la prescripción y se les otorgó desde la fecha del inicio de la respectiva unión marital de hecho; situación que no ocurrió en su caso, sin que haya mediado “una causa objetiva de discriminación”, así como una razón debidamente motivada. 6.
Adujo los casos son similares, por cuanto, (i) los demandantes pertenecen al Ejército Nacional en calidad de soldados profesionales, (ii) presentaron derecho de petición ante la entidad empleadora entre el 2017 y 2021, con la finalidad de que les reconocieran o reajustaran el subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, (iii) tienen uniones maritales de hecho que fueron constituidas antes del 23 de junio de 2014 y declaradas después del 23 de junio de 2014. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, radicado 11001032500020100006500.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-00450-01 Accionante: Jairo Vargas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 B. Sentencia de primera instancia4 7. En sentencia de 19 de febrero de 2024, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado negó el amparo.
Consideró que no se configuró el desconocimiento del precedente horizontal invocado, puesto que solo es obligatorio y vinculante el precedente vertical del órgano de cierre para los jueces de inferior jerarquía, toda vez que los jueces de igual jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente.
Adujo que, si bien los asuntos guardan cierta similitud, lo cierto es que los criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no constituyen precedentes jurisprudenciales sino antecedentes jurisprudenciales. 8. De esta forma, concluyó que no se incurrió en desconocimiento del precedente horizontal, toda vez que la decisión cuestionada no se apartó de ningún tipo de interpretación vinculante de una autoridad con un nivel jerárquico superior.
C. La impugnación5 9. La parte accionante indicó que en la presente acción jamás se propuso como defecto un desconocimiento del precedente judicial, sino únicamente la violación de la Constitución, por vulneración del principio de igualdad. 10. Exteriorizó que se le presentó y acreditó al despacho cada uno de los elementos necesarios del test de igualdad, por lo que quedó debidamente acreditado que: (i) los sujetos comparados comparten identidad fáctica y jurídica, (ii) el tertium comparationis, (iii) el trato desigual, (iv) la ausencia de un criterio objetivo que justifique el trato desigual y, (v) que el tribunal no desvirtuó ninguna prueba, ni aportó alguna otra para justificar su trato desigual.
Todo con lo cual quedó demostrado el trato discriminatorio y desigual que se le dio al señor Vargas. 11. Por último, manifestó que la tesis del juez constitucional de primera instancia no tiene un soporte jurídico, toda vez que: (a) no solo hay obligación del acatar el precedente vertical, sino que también existe la obligación de acatar el precedente horizontal, (b) el Tribunal Administrativo no es una institución que se encuentre exenta de la obligación de dar trato igual a los usuarios de la administración de justicia en la aplicación de la Ley y, (c) no es un criterio objetivo que justifique el trato desigual el hecho que los tribunales administrativos tengan un discernimiento jurídico distinto frente a la resolución de las controversias puestas a su consideración. 4 La parte actora presentó adición de sentencia contra la decisión de 19 de febrero de 2024 proferida en el proceso de la referencia, la cual fue resuelta mediante auto de 11 de marzo de 2024, en el sentido de negarla. 5 Al momento de presentar impugnación contra la decisión constitucional de primera instancia, la parte actora también presentó nulidad, la cual fue resuelta a través del auto de 9 de abril de 2024, en el que se rechazó la solicitud.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-00450-01 Accionante: Jairo Vargas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 Reiteró que no propuso el desconocimiento del precedente como una causal y por lo tanto el Despacho no tiene competencia para tal pronunciamiento.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 12. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19916. E. Análisis del caso concreto 13. En desarrollo de la Carta Política, el Decreto Ley 2591 de 1991 estableció unos requisitos mínimos que debe cumplir el escrito de quien va a interponer la solicitud de amparo.
Estos requisitos, pretenden brindarle al juez un conocimiento básico sobre los hechos y una identificación de los posibles responsables debido a la sencillez y falta de especialidad jurídica que caracterizan a la tutela. En ningún momento esta acción tiene un carácter rígido. La ausencia de formalidades y el carácter preferente de la tutela revisten al juez constitucional de una serie de facultades que el juez ordinario no posee.
Una de ellas es la de fallar más allá de las pretensiones de las partes, es decir, ultra o extra petita. Por ende, el juez de tutela posee un amplio margen de facultades y dependiendo de cada caso, puede desarrollar y adecuar el procedimiento correspondiente, para así dictar las órdenes que sean necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales7. 14.
Por ende, aunque el actor alegó una supuesta violación directa de la Constitución Política, es claro que todos los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela e impugnación se enmarcan en la causal específica de tutela contra providencia judicial llamada desconocimiento del precedente judicial, específicamente del horizontal. En la medida en que el trato desigual o discriminatorio que cuestiona se basa en el hecho que en otras Subsecciones de la misma Sección del Tribunal accionado se han fallado casos similares al suyo, pero, de distinta manera.
Por tal motivo, el análisis se hará de acuerdo con ese defecto. 15. Teniendo claro lo anterior, Sala anticipa que modificará el fallo impugnado, pues una revisión de los planteamientos aducidos en el escrito de impugnación permite advertir que los argumentos que presenta el accionante no se proyectan como transgresión del derecho fundamental que invoca; por el contrario, la revisión de estos hace evidente la falta de suficiencia en cuanto a su carga argumentativa.
De ahí que deba declararse su improcedencia por no acreditar el cumplimiento del requisito general atinente a la relevancia constitucional. 6 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 7 Corte Constitucional auto A053-2002, sentencia T-104-2018, entre otros. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00450-01 Accionante: Jairo Vargas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 16.
En relación con la relevancia constitucional, se tiene que la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con aquel requisito, es necesario examinar dos elementos8: (i) Que el actor motive con suficiencia argumentativa dicha relevancia constitucional, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada; y (ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada. 17.
En ese sentido, para esta Sala de Subsección el argumento analizado adolece de carga argumentativa, en tanto la parte actora si bien hizo un esfuerzo por identificar el motivo por el cual su caso guarda similitud fáctica con los otros cinco asuntos reseñados, no expuso razones válidas para considerar que la Subsección D de la autoridad judicial accionada en este caso estaba obligada a emplear criterios jurídicos plasmados en las sentencias de jueces de la misma jerarquía, para la resolución del asunto que tenía a su cargo.
Es decir, no sustentó debidamente las razones por las cuales dichas sentencias, en efecto, constituyen precedente aplicable al caso concreto. Máxime cuando trajo a colación fallos de diferentes Subsecciones y no de la hoy accionada, con el fin de verificar si esa misma Sala ha fallado casos similares al del actor, pero de distinta manera. 18.
Sumando a ello, su inconformidad tiene origen en las discrepancias que genera un punto de derecho, concretamente la prescripción del subsidio familiar, asunto respecto del cual pueden existir varias interpretaciones y el juez conoce del asunto, en virtud de su autonomía e independencia judicial, puede acoger el criterio que considere mejor se adapte al caso, en relación con las particularidades y pruebas pertinentes de cada uno de los asuntos debatidos.
En la medida en que cada proceso, a pesar de “parecer similares”, tienen ciertas diferencias que cada operador judicial debe analizar al momento de resolver el problema jurídico puesto a su consideración. Especialmente cuando en el presente asunto no estamos hablando de casos exactamente iguales, que provengan de circunstancia fácticas y jurídicas evidentemente equivalentes, como para poder argüir que se debe verificar el precedente judicial de jueces del mismo nivel jerárquico que han resuelto asuntos parecidos. 19.
En este punto, se debe recordar que la Corte Constitucional ha indicado que el precedente horizontal hace referencia a aquellas sentencias proferidas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial9. Sumado a ello, la misma Corporación ha precisado que en aquellos casos en los que “el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros 8 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 9 Corte Constitucional, sentencia T-018 de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00450-01 Accionante: Jairo Vargas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 despachos judiciales [de igual jerarquía], el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad.
El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio”10. 20. En efecto, al tratarse de subsecciones diferentes que son independientes la una de la otra y se encuentran en el mismo nivel jerárquico, es posible que estas tengan criterios diferentes sobre un mismo asunto, pues están conformadas por funcionarios distintos que gozan de autonomía e independencia judicial, enfrentados a resolver casos con realidades probatorias y argumentativas, la mayoría de las veces diferentes.
Por lo anterior, no es posible sustentar un yerro constitucional sobre la exigencia de que la Subsección D que siga la tesis de las otras Subsecciones, ya que estas son autónomas para adoptar una postura determinada sobre un punto de derecho hasta que no exista un criterio unificado por parte del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, es decir, el Consejo de Estado que es el único superior funcional de ambas Subsecciones. 21.
Asimismo, el hecho de que una Sala defienda una postura diferente a la de otra Sala no supone que la misma sea contraria a la Ley, ni mucho menos que resulte transgresora de derechos fundamentales, únicamente evidencia criterios jurídicos de valoración e interpretación normativa dispares respecto de un mismo asunto, pero conformes a derecho y dentro de los parámetros de la sana crítica y la independencia judicial.
En tal sentido, la conclusión adoptada por una Subsección no puede ser impuesta a otra. 22. Visto lo anterior, se considera que no puede el tutelante sugerir que, por el hecho de ser la tesis de la Subsección D adversa a sus intereses, se deba privilegiar la postura que sobre un punto de derecho han acuñado otras Subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y que por ello se deban amparar sus derechos.
Una decisión en ese sentido desbordaría las atribuciones del juez constitucional. 23. En consonancia con lo anterior, se advierte que esta acción constitucional no está instituta para imponer los criterios de una Sala a otra, máxime cuando en casos como el analizado el material probatorio y las circunstancias específicas de cada uno pueden variar, y con ello la decisión a tomar. 24.
Finalmente, sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que las circunstancias fácticas que dieron paso a la decisión sometida a estudio, y de los fundamentos jurídicos que expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, no se deduce que dicha autoridad hubiere incurrido en defecto alguno. 10 Corte Constitucional, sentencia T-123 de 1995 y T-468 de 2003.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-00450-01 Accionante: Jairo Vargas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 25. Así, se tiene que respecto del tema específico de la prescripción del subsidio de familia, en el fallo acusado la Sala de Subsección accionada indicó que el derecho del actor se hizo exigible a partir del 10 de julio de 2009, fecha en que surgió la unión marital de hecho, es decir, antes de la expedición del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, de manera que es desde esta fecha inició el término de prescripción. En consecuencia, declaró probada la excepción de prescripción de los ajustes, en virtud de lo preceptuado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, puesto que transcurrieron más de 3 años desde el momento en que se hizo exigible el derecho y la reclamación ante la entidad demandada (17 de septiembre 2018), sin que transcurriera nuevamente ese lapso desde esta última fecha hasta la presentación de la demanda (6 de agosto de 2020).
En consecuencia, ordenó a la entidad accionada reajustar y pagar el subsidio familiar a partir del 17 de septiembre de 2015. 26. Sobre el particular, la Sala estima que la providencia cuestionada no adolece de ningún defecto, por cuanto debe tenerse en cuenta que el derecho al reconocimiento del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000 surgió desde el momento mismo en que el demandante cumplió los requisitos para ser acreedor del mismo, siendo irrelevante para este caso la fecha de ejecutoria de la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado.
Si bien la nulidad del Decreto 3770 de 2009 -con efectos ex tunc- permitió revivir las disposiciones del Decreto 1794 de 2000, el momento para determinar el surgimiento del derecho al subsidio familiar y, por ende, la aplicación de la prescripción, la posibilidad de su reclamación existió para el actor desde antes de la derogación del Decreto 1794 de 2000 por el Decreto 3770 de 2009. 27.
En razón a lo anterior, para esta Sala de Subsección, el anterior análisis encuentra claro sustento en el principio de libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, y los temas puestos a su consideración a través del escrito de apelación, confrontados con las preceptivas legales que lo delimitan, así como la jurisprudencia aplicable, los cuales ayudaron a llegar a la conclusión que existía prescripción sobre algunas mesadas del subsidio familiar, debido a que el derecho y la posibilidad de reclamación por parte del actor se hizo exigible antes de que el Decreto 1794 de 2000 artículo 11 fuera derogado. 28.
En los términos precedentes, la Sala estima no solo que el asunto carece de relevancia constitucional ante la carencia de carga argumentativa, sino que el debate propuesto en la demanda de tutela no se proyecta de manera directa como una afectación a algún derecho fundamental, y su propósito es reabrir una discusión que ya fue objeto de estudio ante la instancia judicial respectiva, la cual tuvo a su cargo valorar los alegatos de hecho y de derecho que las partes sometieron a su consideración. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00450-01 Accionante: Jairo Vargas Vargas Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 29.
Por lo expuesto anteriormente, la Sala modificará la sentencia de 19 de febrero de 2024 proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, para, en su lugar, declarar improcedente el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 30. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 19 de febrero de 2024 por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, para, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE11 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 11 VF