CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-15-000-2024-02591-011 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Juzgado Catorce (14) Administrativo de Cartagena y Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 4 Vinculada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Acción: Tutela (impugnación) Tema: Tutela contra providencia judicial Derechos presuntament e vulnerados Decisión:: Debido proceso y acceso a la administración de justicia Sentencia de segunda instancia – confirma en el sentido de negar Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra el fallo de 18 de junio de 2024, emitido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B2, que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se determinará lo que corresponda en torno a las pretensiones de este mecanismo constitucional.
La demanda de tutela Jehison Farelo Núñez, quien actúa por conducto de apoderado judicial, interpuso el 1 Expediente digital disponible en Samai. 2 C. P. Fredy Ibarra Martínez. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 2 presente recurso de amparo, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Catorce (14) Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 4.
Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos la sentencia de 31 de agosto de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 4 confirmó la de 3 de noviembre de 2021, con la que el Juzgado Catorce (14) Administrativo de Cartagena negó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 13001-33-33-014-2019-00274-01).
En su lugar, pidió ordenar a la autoridad accionada emitir una nueva providencia en la que se concedan las súplicas del aludido asunto ordinario. Hechos Relata el accionante que, mediante Resolución 230 del 12 de julio de 2019 fue retirado del servicio de la Policía Nacional3 por facultad discrecional4; sin embargo, dicho acto administrativo tuvo como fundamento anotaciones en su formulario de seguimiento que constituyeron simples llamados de atención que debieron emitirse en forma verbal y cuyas notificaciones resultaron invalidas en atención a que no brindaron oportunidad para presentar recursos en su contra y con ello desconocieron el artículo 67 del CPACA.
Que, el 12 de diciembre de 2019 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 13001-33-33-014-2019-00274-01), encaminada a que se anulara la mencionada Resolución 230 de 12 de julio de 2019, comoquiera que se encuentra viciada de nulidad por “falsa motivación y desviación y abuso del poder” y, en consecuencia; se ordenara su reintegro al cargo de patrullero que ocupaba u otro de similar o superior rango, y se le pagaran todos los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir. 3 De la cual se graduó como patrullero en octubre de 2003. 4 En razón al mejoramiento del servicio.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 3 Aduce que, dicho asunto ordinario correspondió por reparto al Juzgado Catorce (14) Administrativo de Cartagena que, mediante providencia de 3 de noviembre de 2021, negó las pretensiones ahí formuladas, al considerar que el acto administrativo enjuiciado se encuentra ajustado a las normas pertinentes, en razón que fue expedido con previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agente de la Policía Nacional y no se logró desvirtuar la ilegalidad alegada.
Sostiene que, inconforme con esa decisión interpuso recurso de apelación, desatado el 31 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 45, en el sentido de confirmarla, al estimar que “no se logró desvirtuar la legalidad del acto acusado, toda vez que la entidad demandada aplicó a cabalidad lo dispuesto en el Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003 al retirar[lo] del servicio activo de la Policía “por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional” la cual está delegada para el caso de los suboficiales en los Comandantes del Departamento de Policía o Metropolitana respectivos, en este caso en el Comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena, quien se limitó a seguir la recomendación de retiro emitida de la Junta de Evaluación y Clasificación de suboficiales”.
Argumenta que la providencia cuestionada incurre en defecto fáctico, toda vez que la autoridad accionada “al momento de analizar los formularios de seguimiento a la luz del artículo 67 de la ley 1437 de 2011, decid[ió] inaplicar el mandato del legislador, sin otorgar la suficiente explicación [y] sin exponer la carga argumentativa a la que está obligado, rayando en grado de presunción, con lo dispuesto por el Código Penal en su artículo 413 (PREVARICATO)”. 1.2 Contestaciones de la acción 1.2.1 Juzgado Catorce (14) Administrativo de Cartagena6.
Indicó que el actor pretende utilizar esta acción de tutela como una tercera instancia para debatir un 5 M.P. Moisés Rodríguez Pérez. 6 Índice 00012 del expediente de Samai de primera instancia. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 4 asunto que ya fue zanjado por el juez natural, por lo que pidió que se declarara improcedente por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional. 1.2.2 Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 47.
Adujo que, “contrario a lo señalado por [el] accionante, el asunto objeto de controversia no cumple con el presupuesto de relevancia constitucional, ni se desprende acción u omisión […] generadora de vulneración de derecho fundamental alguno, como quiera que, dicho requisito no puede entenderse colmado con la mera afirmación genérica de que existió”. 1.2.3 Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional8.
Sostuvo que “este mecanismo constitucional no es la puerta para reabrir un debate de valoración probatoria, que el demandante tuvo la oportunidad de presentar […] y […] así lo hi[zo], [y] si bien, no [se] acogieron todas las pretensiones, [ello] no quiere significar trasgresión a [sus] derechos fundamentales”. 1.3 Providencia impugnada Mediante fallo de 18 de junio de 20249, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que no cumple el requisito de relevancia constitucional, dado que la parte actora “pretende revivir la discusión surtida en el proceso ordinario y resuelta por los jueces naturales de la causa en primera y segunda instancia, por lo cual es evidente que buscó emplear la acción de tutela como una tercera instancia para obtener una decisión favorable a sus intereses en el proceso en que se profirió la providencia atacada”. 7 Por conducto del magistrado ponente de la sentencia objeto de reproche, visible en el índice 00008 y 00009 del expediente de Samai de primera instancia. 8 Vinculado como tercero interesado dentro del presente trámite, a través de auto del 24 de mayo de 2024, visible en el índice 00010 de Samai de primera instancia. 9 Cabe precisar que el consejero de Estado Martín Bermúdez Muñoz formuló aclaración de voto, en el sentido de indicar que no estuvo de acuerdo con que se hubiera declarado improcedente la acción de tutela de la referencia por falta de relevancia constitucional, pues, el hecho de que se hubiesen planteado argumentos que fueron discutidos en el proceso ordinario no configura ese presupuesto, ya que puede ocurrir que en el debate resuelto por el juez ordinario se hubiese incurrido en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y, además, se está alegando la vulneración de derechos fundamentales, lo cual amerita un estudio de fondo.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 5 1.4 La impugnación Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia En virtud de los artículos 3210 del Decreto ley 2591 de 199111 y 2512 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201913 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos fundamentales que pueda comportar la providencia de 31 de agosto de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, 10 “Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”. 11 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 12 “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. 13 Por medio del cual se expide “el reglamento interno del Consejo de Estado”.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 6 Sala de Decisión 4 confirmó la de 3 de noviembre de 2021, con la que el Juzgado Catorce (14) Administrativo de Cartagena negó las pretensiones formuladas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 13001- 33-33-014-2019-00274-01); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991.
Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 7 proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 8 indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales14, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201215, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta 14 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 15 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 9 subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos16. 2.5 Caso concreto Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del actor;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la providencia atacada quedó ejecutoriada el 17 de enero de 202417 y la solicitud de amparo se instauró el 22 de mayo de 2024, es decir, dentro de un término prudencial (4 meses y 5 días); y (v) la sentencia acusada no fue dictada en una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada falta de motivación, pues, pese a que el actor alegó el defecto fáctico, su inconformidad se contrae a la supuesta ausencia de argumentación y explicación de la autoridad accionada en la decisión judicial objeto de reproche, para decidir, de manera negativa, las pretensiones del proceso ordinario, aunque, en su criterio, el acto administrativo accionado estaba viciado de nulidad, por lo que en virtud del principio de oficiosidad, que señala que el juez de tutela está en la obligación de interpretar de manera extensiva el escrito 16 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 17 El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 19 de diciembre de 2023, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días hábiles siguientes, esto es, el 12 de enero de 2024, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 10 inicial18, resulta procedente analizar este trámite a partir de la aludida causal de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Falta de motivación Se tiene que la Corte Constitucional ha sostenido que una providencia judicial se encuentra viciada de ese defecto, cuando la autoridad jurisdiccional omite exponer argumentos suficientes para justificarla, es decir, en los eventos en que, si bien plantea supuestos normativos y fácticos, omite sustentarlos, lo que dificulta determinar y controvertir los motivos de la decisión, lo cual afecta el derecho de defensa y, por ende, el debido proceso.
Al respecto, dicho tribunal constitucional, en sentencia T-261 de 201319, precisó: “La estipulación de la falta de motivación como causal de procedencia de la tutela contra sentencias propende por la salvaguarda del derecho de los ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administración de justicia, cuestión que, adicionalmente, les permite ejercer su derecho de contradicción. Así, al examinar un cargo por ausencia de motivación de una decisión judicial, el juez de tutela deberá tener presente que el deber de presentar las razones fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un principio basilar de la función judicial que, de transgredirse, supone una clara vulneración del debido proceso.” 2.7 Solución al caso concreto En el asunto sub examine la inconformidad del demandante consiste en que, en la providencia cuestionada, esto es, el fallo de 31 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 4, “al momento de analizar los formularios de seguimiento a la luz del artículo 67 de la ley 1437 de 2011, decid[ió] inaplicar el mandato del legislador, sin otorgar la suficiente explicación [y] sin exponer la carga argumentativa a la que está obligado, rayando en grado de presunción, con lo dispuesto por el Código Penal en su artículo 413 (PREVARICATO)”. 18 Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: “Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.
En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción, así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda”. 19 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 11 Ahora bien, antes de proceder a realizar el estudio de fondo del presente asunto, resulta oportuno anotar que, a través de la Ley 578 de 200020, el legislador otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, por lo que en virtud de dicha habilitación, el Gobierno nacional profirió el Decreto ley 1791 de 200021, mediante el cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los miembros de la Policía Nacional y, en su artículo 54, sobre el retiro del servicio, dispuso: “ARTÍCULO 54.
RETIRO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los oficiales se hará por decreto del Gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales y en los demás grados en los casos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte.” Por su parte, el artículo 55 del aludido Decreto estableció como causales de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, las siguientes: “ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica. Jurisprudencia Vigencia 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. 20 “Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional”. 21 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 12 11. Por no superar la validación de competencias. <Numeral adicionado por el artículo 111 de la Ley 2179 de 2021> 12. Por decisión judicial o administrativa. <Numeral adicionado por el artículo 111 de la Ley 2179 de 2021> 13.
Por inhabilidad.<Numeral adicionado por el artículo 111 de la Ley 2179 de 2021> 14. Por separación absoluta. <Numeral adicionado por el artículo 111 de la Ley 2179 de 2021>”. (Énfasis propio). A su vez, el artículo 62 ibidem, señaló: “ARTÍCULO
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.” Por su parte, el artículo 1º de la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, preceptúa: “ART[Í]CULO 1o.
RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.
El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.” (Énfasis propio).
Asimismo, la referida Ley 857, en su artículo 2º, prevé como una de las causales de retiro de la Policía Nacional, la relacionada con la “voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales”. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 13 De conformidad con lo anterior, el retiro por voluntad del Gobierno Nacional de los miembros de la Policía Nacional que pertenecen al Nivel Ejecutivo y de los Agentes, conlleva el ejercicio de una facultad discrecional, entendida como la potestad jurídica del Estado que le permite a la autoridad administrativa adoptar una u otra decisión, que para el caso que nos ocupa, consiste en determinar la permanencia o el retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades del servicio así lo requieran, sin embargo, debe resaltarse que la mencionada facultad discrecional no es absoluta, lo que implica que no puede ejercerse de manera arbitraria.
En relación con las razones de servicio que subyacen en el trámite de retiro del servicio por voluntad del Gobierno o del director general de la Policía Nacional, la Corte Constitucional, en sentencia C-525 de 16 de noviembre de 199522, con ponencia del doctor Vladimiro Naranjo Mesa, explicó: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten.
Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.
Son pues las razones del servicio las que permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe ser una decisión razonada con base en el informe previo del respectivo Comité con lo cual se evita la arbitrariedad.
Las razones del servicio imponen un deber, el cual se cumple con la decisión oportuna que se adopte en defensa de la tarea que la Constitución y las leyes le confían a la institución, la cual se desvirtúa cuando no se cuenta con un personal que, por sus condiciones morales no se amolde a la naturaleza de su función.” 22 Pese a ser dictada respecto de la constitucionalidad de los artículos 12 del Decreto 573 de 1995 y 11 del Decreto 574 de 1995, estos resultan materialmente similares al artículo 4° de la Ley 857 de 2003, particularmente, en lo que se refieren a las condiciones de retiro.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 14 De la precitada providencia se deduce que la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe basarse en el informe previo del respectivo Comité y debe ser inspirada en razones del servicio, referentes a condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y exigencias de confiabilidad y de eficiencia en la labor encomendada, en armonía con la misión constitucional y legal de la institución policial, por ello la determinación que se adopte respecto de la desvinculación del mencionado personal si bien es de carácter discrecional, no puede traducirse en arbitrariedad, pues siempre debe estar orientada al mejoramiento del servicio público.
Ahora bien, en el sub lite se tiene que la autoridad accionada, en la sentencia objeto de censura, concluyó: “[…] se insiste que, en los eventos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, si bien los actos de retiro deben estar motivados, no necesariamente han de constar en el cuerpo del documento expedido por la administración, en razón a que los móviles origen de tal decisión se fundamentan en los conceptos que de manera suficiente y razonada para el efecto emiten la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para el caso de los oficiales, y el Comité de Evaluación respecto de los suboficiales.
En cuanto a las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad del acto administrativo, las mismas se circunscriben a la relación directa entre la actuación discrecional y el fin perseguido por la administración, es decir, en el mejoramiento del servicio de la institución, de lo contrario ello se confundiría con la arbitrariedad y capricho del funcionario. […] El proceso de evaluación del desempeño policial, se compone de las siguientes etapas a saber: (i) concertación de la gestión;
(ii) seguimiento; (iii) evaluación; (iv) revisión y (v) clasificación. Sobre su alcance, diligenciamiento y trámite se observarán los parámetros dispuestos en el Decreto 1800 de 200014 y la Resolución No. 04089 de 201515, expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, La etapa de seguimiento es definida por el artículo 15 del Decreto 1800 de 2000, como la observación del comportamiento y desempeño del evaluado, a través de anotaciones o registros periódicos sobre las acciones que inciden en el proceso de evaluación; dichos anotaciones deben registrarse en forma cronológica, en un documento denominado “formulario II de seguimiento” que se aplica a todo el personal uniformado, teniendo en cuenta los factores de comportamiento y habilidades gerenciales, los subfactores que componen cada uno de estos, periodicidad de la misma y los avances o resultados parciales de la gestión. […] Ahora bien, la parte demandante recurrió la decisión de primera instancia, argumentado que la notificación de las anotaciones tenidas en cuenta para ordenar su retiro, fueron irregulares, por cuanto no le fueron indicados (i) los recursos procedentes contra las mismas;
(ii) el término para interponerlos; y (iii) el funcionario ante el cual podía Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 15 presentarse. Dicha irregularidad en la notificación, a juicio de la parte actora, conlleva la nulidad del acto de retiro.
Una vez revisados los Formularios II de seguimiento realizados […] en los años 2016- 201723, se advierte que si bien, en ninguna de las anotaciones registradas se indicaron los recursos procedentes contra estas, ni el término para interponerlos ni el funcionario ante el cual podían ser interpuestos, incumpliendo así los componentes de la reclamación, dispuestos en el artículo 24 de la Resolución 04089 de 201524; sí se demostró que el actor una vez notificado de las anotaciones fechadas 14/04/201625 y 21/04/201626 (1ª y 2ª anotación tenidas en cuenta en el acto enjuiciado), el día 21 de abril de 2016, mediante el sistema electrónico consagrado en la Resolución 04089 del 11 de septiembre de 2015, presentó reclamación y apelación27 contra estas, las cuales fueron resueltas por el evaluador y revisor, respectivamente.
Lo mismo ocurrió frente a las anotaciones de fecha 24/07/201728 y 12/10/201729, pero esta última el revisor, expresó que no configura para afectación la conducta, en otras palabras, no se tiene como sanción. Lo anterior, no solo demuestra que en su momento cada una de las anotaciones registradas fueron puestas en conocimiento del actor, sino también que este conocía el trámite para controvertirlas, pues a partir de la notificación de la primera anotación registrada (14/04/2016), el día 21 de abril de 2016, presentó los recursos procedentes, dentro del término legal y ante el funcionario competente; circunstancia que fue reiterada frente a otras anotaciones posteriores, con el fin de defender sus intereses.
Si bien, frente a otras anotaciones se abstuvo de presentar la reclamación debida, no es dable concluir que ello se debió a la falta de indicación de los componentes de la reclamación antes referidos, pues se reitera tenía conocimiento del procedimiento e incluso había hecho uso del mismo desde el 21 de abril de 201630, fecha en la cual le fue notificada la primera anotación registrada; por ende, al advertir las falencias de la notificación pudo manifestarlas y presentar la reclamación debida, y si no agotó la misma fue simplemente porque no quiso, sin que pueda deducirse una afectación a su debido proceso.
Por otro lado, esta Sala no puede perder de vista que, en este asunto, no se discute el contenido de las anotaciones registradas, pues el actor no planteó inconformidades relacionadas con el factor de evaluación, los hechos y circunstancias descritas en los mismos, y en caso de tenerlas, debió recurrir la calificación definitiva, como resultado final de la evaluación de desempeño laboral.
Por el contrario, pretende obtener la declaratoria de nulidad del acto de retiro, con fundamento en la indebida notificación de las anotaciones, no siendo esta la oportunidad para discutir las mismas, pues lo que se estudia en esta instancia es la legalidad del acto de retiro, frente al cual se reitera, no fueron manifestados reparos concretos, ni sobre el contenido del concepto previo sobre el cual se sustenta.
Por último, la Sala concuerda con lo expuesto por el A-quo en el sentido de entender que la falta de indicación del recurso procedente, el término para interponerlo y el funcionario ante el cual ha de presentarse, no conllevan inexorablemente a la 23 Fols. 33-83 doc. 01 exp. Dig. Se excluyen las anotaciones correspondientes a los años 2018- 2019 por lo expuesto en párrafos precedentes. 24 “ARTÍCULO
24. COMPONENTE DE LA ANOTACIÓN. Para la elaboración de los registros, la autoridad evaluadora deberá tener en cuenta los siguientes componentes: a. Componente Normativo: relaciona la clase de anotación teniendo en cuenta el factor y el subfactor que corresponda. b. Componente de Hechos: relaciona el acontecimiento sucedido, determinado en tiempo, modo y lugar. c. Componente motivacional: refiere un aviso pata motivar al evaluado al mejoramiento continuo y ético del comportamiento o rendimiento d. Componente de la Reclamación: describe dentro de la anotación el recurso que procede y términos señalados para interponer la reclamación por parte del evaluado ante las autoridades evaluadoras.” 25 Fols. 65-66 doc. 01 Anotaciones en las cuales se refiere al Subintendente Elles Padilla. 26 Fols. 65-66 doc. 01.
Anotaciones en las cuales se refiere al Comandante Novoa Tole. 27 Fols. 66-67 doc. 01 exp. Dig. 28 Fols. 43 y 46-48 doc. 01 exp. Dig. 29 Fols. 50-52 doc. 01 exp. Dig. 30 Fol. 66 doc. 01 exp. Dig. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 16 inexistencia de la anotación, pues dicha circunstancia no fue incluida dentro del artículo 38 de la Resolución 04089 de 201531, en donde solo se previeron como inexistentes aquellas anotaciones cuya reclamación, no hayan sido resueltas por el evaluador o revisor dentro del término legal.
Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, se desvirtúa el único reparo presentado por el demandante contra la sentencia de primera instancia, manteniéndose la presunción de legalidad del acto demandado.” Con base en lo expuesto, el único motivo de apelación del actor contra la providencia de primera instancia, consistió en que las anotaciones en su formulario de seguimiento que constituyeron simples llamados de atención y conllevaron a que fuera retirado del servicio, resultaron invalidas en atención a que en su notificación no se indicaron los recursos que procedían ni el funcionario ante quien podía interponerlos, frente a lo cual la autoridad demandada determinó que, lo anterior “no conllev[a] inexorablemente a la inexistencia de la anotación” y, en todo caso, “este conocía el trámite para controvertirlas, pues a partir de la notificación de la primera anotación registrada (14/04/2016), el día 21 de abril de 2016, presentó los recursos procedentes, dentro del término legal y ante el funcionario competente”, por lo que no se entiende el porqué de la insistencia de ese argumento.
Por otra parte, se observa que después de efectuar el correspondiente estudio probatorio, la autoridad accionada estableció que no era dable acceder a las pretensiones del accionante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional (expediente 13001-33-33-014-2019-00274-01), encaminado a que se anulara la Resolución 230 de 12 de julio de 2019, mediante la cual, se le retiró del servicio activo de esa entidad por facultad discrecional y, en consecuencia; se ordenara su reintegro al cargo de patrullero que ocupaba u otro de similar o superior rango, y se le pagaran todos los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir, toda vez que su desvinculación del servicio fue precedida de una recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, orientada al mejoramiento del servicio, dado que se evidenció que, pese a tener una buena trayectoria en la Institución, tuvo diversas observaciones y llamados de atención por mal comportamiento y por no acatar órdenes de sus 31 “ART[Í]CULO
38. INEXISTENCIA DE LA ANOTACIÓN. Es inexistente el registro, cuando notificada la anotación e interpuesta la reclamación el evaluador y/o revisor no realiza el trámite oportuno o no responda al recurso dentro de los términos establecidos en la norma, debiéndose dejar constancia en el formulario número II de Seguimiento o en su efecto en el sistema que se implementa pata tal fin.” Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 17 superiores, dejando de lado los compromisos adquiridos como miembro de la Policía Nacional.
En ese orden de ideas, se evidencia que, contrario a lo indicado por el tutelante, la providencia objeto de reproche está debidamente motivada, con fundamento en las pruebas y la normatividad aplicable al asunto; y el hecho que aquel no comparta la tesis allí dispuesta, no significa que la decisión sea arbitraria o que incurra en falta de motivación. Por último, esta Sala reitera su criterio en cuanto a que el razonamiento que efectúa el juez natural, al construir la decisión judicial, forma parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el de tutela cuando no observa vulneración de derechos fundamentales que haga necesaria su intervención. III.
DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia de 18 de junio de 2024, emitida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en el entendido que se negarán las pretensiones.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 18 de junio de 2024, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en el sentido de negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por Jehison Farelo Núñez, por las razones expuestas en la motivación de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02591-01 Demandante: Jehison Farelo Núñez Demandados: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro 18 TERCERO. COMUNICAR la presente decisión a la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación y remitir copia.
CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR